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A.72.158 "F., M. S. C/ PROVINCIA DE BS.
AS. S/ AMPARO. RECURSO EXTRAORDINARIO DE
INAPLICABILIDAD DE LEY"
La Plata, 13 de noviembre de 2012.
AUTOS Y VISTOS:
Los
señores
Jueces
doctores
de
Lázzari,
Hitters, Kogan y Pettigiani dijeron:
1. El Juzgado de Garantías N° 9 de Avellaneda
hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la señora
M. S. F. contra la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de
Salud) y ordenó a la demandada implementar -en el término
de tres días a partir de la notificación-, incluyendo en el
mismo
a
la
actora,
un
protocolo
compasional
para
la
aplicación de la técnica de implantación de células madre
(mesenquimáticas)
en
pacientes
con
esclerosis
lateral
amiotrófica en el Hospital Interzonal General de Agudos
"Presidente Perón" de Avellaneda (fs.61/69 vta.).
Por
su
parte,
la
Cámara
de
Apelación
en
lo
Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en lo
que
aquí
interesa,
resolvió,
por
mayoría,
rechazar
el
recurso de apelación interpuesto por el representante del
Fisco, no obstante lo cual condenó al Estado provincial Ministerio de Salud- a que, a través del médico tratante
dependiente del Hospital Presidente Perón, “se acrediten
efectivamente
los
siguientes
tópicos
clínicos”:
i)
el
procedimiento
objetivos
perseguidos;
procedimiento;
adversos
propuesto,
iii)
ii)
los
especificación
los
beneficios
riesgos,
previsibles;
procedimientos
con
iv)
alternativos
la
y
de
esperados
molestias
y
especificación
sus
los
riesgos,
del
efectos
de
los
beneficios
y
perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; v)
las
consecuencias
procedimiento
previsibles
propuesto
de
o
la
no
de
realización
los
del
alternativos
especificados, todo ello en el plazo de tres días.
Además,
investigación
"Protocolo
y
ordenó
que
docencia
científico"
a
través
competente,
que
contenga:
del
se
i)
área
de
elabore
un
un
análisis
completo y objetivo de los riesgos involucrados en relación
con los riesgos asociados a la aplicación de métodos de
diagnóstico y tratamiento autorizados para la dolencia del
actor; ii) el pronóstico de las condiciones de vida del
paciente
ante
la
aplicación
o
no
del
tratamiento
o
procedimiento propuesto; iii) el consentimiento escrito del
paciente en el que conste la información suministrada y el
procedimiento
seguido
para
obtenerlo
incluyendo
expresamente a la amparista, todo ello en el plazo de diez
días (fs. 89/97).
Frente a lo así resuelto, el apoderado de la
Fiscalía de Estado articuló recurso de inaplicabilidad de
ley (fs. 101/111 vta.), el que fue concedido (fs. 113/114).
2.
dicho
Corresponde
reiteradamente
que
señalar
las
que
esta
decisiones
en
Corte
tiene
materia
de
amparo pueden resultar definitivas, debiendo estarse a las
circunstancias de cada caso en particular (conf. doct. Ac.
73.411, 29-II-2000; A. 70.470, 30-III-2010; Q. 71.081, 29IX-2010; A. 71.241, 17-VIII-2011; A. 71.620, 21-IX-2011).
Analizado el presente desde tal perspectiva, se
advierte que el fallo impugnado no puede ser considerado
sentencia definitiva.
En efecto: en puridad de verdad, la decisión
cuestionada,
en
brindar,
un
en
primer
breve
término
lapso,
ordena
una
serie
a
la
de
demandada
informes
de
trascendental importancia en orden a la situación de hecho
involucrada y, en segundo y dentro de un plazo mayor, a
realizar
un
protocolo
científico
de
investigación
y
a
incluir en él a la actora. Más allá de los alcances que
corresponda asignar a la inclusión de tal modo dispuesta,
resulta
evidente
que,
pese
a
que
dice
hacer
lugar
al
amparo, se trata de un fallo que no pone fin al pleito,
toda vez que una pretensión como la expuesta en la demanda
no puede resolver el fondo sin contar previamente con la
información concreta que en dicha sentencia se requiere. La
decisión
en
crisis,
rectamente
interpretada,
constituye
podríamos decir una especie de ‘medida para mejor proveer’,
ya
que
resulta
imposible
entender
que,
sin
estar
debidamente aclaradas las circunstancias cuya dilucidación
el propio fallo reclama, se haya podido ordenar algún tipo
de intervención concreta en la persona de la actora cuya
salud se procura resguardar mediante la acción interpuesta.
En síntesis, consideramos que no es factible
afirmar
que
el
pronunciamiento
atacado
–pese
a
su
incongruente
redacción-
haya
querido
disponer
un
experimento de tal magnitud sin tener incorporados a la
causa los dictámenes y estudios previos pertinentes.
concedida
En
consecuencia,
la
impugnación
corresponde
declarar
extraordinaria
mal
intentada
y
devolver las actuaciones al órgano de origen.
DISIDENCIA:
Los
Genoud dijeron:
señores
Jueces
doctores
Negri,
Soria
y
1. El Juzgado de Garantías N° 9 de Avellaneda
hizo
lugar
a
la
acción
de
amparo
articulada
contra
la
Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud) y ordenó a
la demandada que en el término de tres días a partir de la
notificación
implemente,
incluyendo
en
el
mismo
a
la
actora, un “protocolo compasional” para la aplicación de la
técnica de implantación de células madre (mesenquimáticas)
en
pacientes
con
esclerosis
lateral
amiotrófica,
en
el
Hospital Interzonal General de Agudos "Presidente Perón" de
Avellaneda (fs.61/69 vta.).
2. Apelada la sentencia por la representación
fiscal,
la
Cámara
Administrativo
con
de
Apelación
asiento
en
La
en
Plata
lo
Contencioso
resolvió,
por
mayoría, rechazar el recurso de apelación y, con el alcance
que seguidamente se expondrá, confirmar el fallo impugnado.
En este sentido, condenó al Estado Provincial,
en primer término, para que, a través del médico tratante,
se
acrediten
unos
tópicos
clínicos
que
detalla
y,
en
segundo lugar, para que por medio del área de investigación
y docencia competente, se elabore un "Protocolo científico"
que contenga un análisis completo y objetivo de los riesgos
involucrados en relación con los riesgos asociados a la
aplicación
de
métodos
de
diagnóstico
y
tratamiento
autorizados para la dolencia del actor; el pronóstico de
las condiciones de vida del paciente ante la aplicación o
no
del
tratamiento
o
procedimiento
propuesto;
el
consentimiento escrito del paciente en el que conste la
información suministrada y el procedimiento seguido para
obtenerlo incluyendo expresamente a la amparista, todo ello
en el plazo de diez días (fs. 89/97).
3. Frente a lo así resuelto, la Fiscalía de
Estado
articuló
recurso
de
inaplicabilidad
de
ley
(fs.
101/111 vta.), el que fue concedido (fs. 113/114).
4. Esta Corte ha dicho que las decisiones en
materia
de
amparo
pueden
resultar
definitivas,
debiendo
estarse a las circunstancias de cada caso en particular
(conf. doct. Ac. 73.411, 29-II-2000; Ac. 104.274, 18-VI2008; Ac. 104.216, 8-X-2008; A. 70.470, 30-III-2010; Q.
71.081, 29-IX-2010; A. 71.241, 17-VIII-2011; A. 71.620, 21IX-2011).
5. En la especie, más allá de lo confuso de la
redacción
por
la
que
se
expresa
la
condena,
parece
innegable que, tal como acontece con la generalidad de los
pronunciamientos que hacen lugar a una acción de amparo, el
fallo
de
la
Cámara
ha
considerado
que
el
obrar
administrativo
lato
sensu
enjuiciado
es
manifiestamente
ilegítimo o arbitrario (art. 20, inc. 2, Const. Pcial.) y
que
afecta
los
derechos
invocados
por
la
demandante,
presupuesto necesario para declarar la procedencia de la
pretensión en el marco del referido proceso de raigambre
constitucional.
En
los
extremos
tales
que
condiciones,
permiten
se
considerar
hallan
a
la
configurados
sentencia
en
crisis como definitiva a los fines del acceso a la vía
extraordinaria (art. 278, C.P.C. y C.; Ac. 92.146, res. de
24-V-06; A. 57.277, res. de 3-IX-08). En razón de ello,
debe dejarse establecido que el recurso de inaplicabilidad
de ley ha sido bien concedido.
POR ELLO, por mayoría, se declara mal concedido
el recurso de inaplicabilidad de ley (arts. 278, 281 y
conc., C.P.C. y C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Eduardo Néstor de Lázzari
Héctor Negri
(en disidencia)
Daniel Fernando Soria
(en disidencia)
Juan Carlos Hitters
Luis Esteban Genoud
(en disidencia)
Hilda Kogan
Eduardo Julio Pettigiani
Juan José Martiarena
Secretario
Fdo.: dLa-Ne-So-Hi-Ge-Ko-Pe
Reg. Nº 902