Download PÁRRAFO TERCERO LEY 23.737. FALTA

Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
ESTUPEFACIENTES.
PROCESAMIENTO
REVOCACIÓN
.INF.
ART.
5
“A”
PÁRRAFO TERCERO LEY 23.737. FALTA DE
MÉRITO.(ART.309
CPPN).PLANTEO
INCONSTITUCIONALIDAD.
DE
INEXISTENCIA
DE PERICIA TÉCNICA.
EL CASO.El imputado manifestó que la vivienda allanada es de su hermano
que se fue de viaje y que él estaba allí cuidándosela. Dijo que sabía que
tenía
plantas
de
marihuana
pero
que
pensó
que
“con
el
tema
de
la
despenalización” no iba a pasar nada. Aclaró que las plantas secas que se
encontraron “no servían para nada”, que de las plantas se puede extraer
USO OFICIAL
sólo un 10% de material estupefaciente pero que como las que tenían allí
plantadas no tienen flor no poseen ningún efecto estupefaciente pero
ellos las tenían igual porque según la religión que profesan son plantas
sagradas. Que la restante droga hallada es para el consumo personal de él
y de su hermano. Los coincidieron en que era una persona tranquila, que
sólo consumía marihuana y que con ese fin tenían las plantas en la casa
de su hermano. Aclararon que no venden drogas y que justamente por eso
tienen sus propias plantas, para no tener que “interactuar con gente del
narcotráfico”.
PLANTEO
DE
INCONSTITUCIONALIDAD
TERCERO
LEY
23.737.Remisión
Marcelo Adrián
DEL
voto
ART.
vertido
5
in
“A”
re
PÁRRAFO
“Carullo,
s/inf. Ley 23.737 (ART. 14, 2do PÁRRAFO)”
(causa 5392/III del 27/10/09) no existen elementos bastantes
para efectuar el test de constitucionalidad impuesto por el
Fallo “Arriola”,dejando a salvo mi opinión en contrario con
su
contenido
(voto
disidente
in
re
Expte.3904,
“Tolosa,
Leandro Leonel s/ Inf. ley 23.737" del 16/23/2007).Revocación
del
procesamiento
seguir
la
y
dictado
investigación
de
falta
según
su
de
mérito.,debiendo
estado(Dr.PACILIO,
compartiendo lo expuesto en su voto –Considerando IV,2do,3er
y 4to. Párrafos y adhiriendo a la resolución que propicia el
Dr. NOGUEIRA, con adhesión a este voto del Dr. VALLEFÍN).
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
///Plata, 28 de mayo de 2010.R.S. 3 T°71
f°258
VISTO: Este expediente nro. 5613/III, “s/ inf. ley
23.737", proveniente del Juzgado Federal de Quilmes y,
CONSIDERANDO QUE:
El doctor Pacilio dijo:
I.
Llega
la
presente
causa
a
conocimiento
del
Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido (...)por
la defensa de C. M., contra la resolución (...)que, en su
punto
I,
decretó
su
procesamiento,
en
orden
al
delito
reprimido por el artículo 5 inc. “a” tercer párrafo, de la
ley 23.737.
II. La defensa del imputado solicita se declare la
inconstitucionalidad del art. 5°
en su inc.
“a”, párrafo
tercero de la ley 23.737, por violentar el art. 19 de la
Constitución Nacional. Aduce que como la siembra era para el
consumo personal de su asistido, carece de entidad suficiente
para lesionar o poner en riesgo el bien jurídico protegido.
Alega también que (el imputado) profesa la religión hindú y
que “...la planta de marihuana es considerada por ellos un
cultivo sagrado” (sic). Cita jurisprudencia vinculada a la
declaración
de
inconstitucionalidad
del
art.
14
párrafo
segundo de la misma ley de drogas, y remite a los fundamentos
esgrimidos por la CSJN en el caso “Arriola”.
III. La causa se inició con fecha 20 de enero del
año en curso a partir de la recepción de un llamado anónimo
en
la
Comisaría
Segunda
de
Florencio
Varela,
donde
se
denunció la presencia de una “gran cantidad de plantas de
marihuana” en una vivienda (...).
(...) prestó declaración el Oficial Inspector (...)
que fue quien se constituyó a la dirección denunciada y,
frente a la presencia de un testigo solicitado a tales fines,
constató
metros
que
se
observaban
–entremezcladas
con
plantas
otras
de
marihuana
plantas
y
de
árboles-
1.90
que
salían del lateral de la casa.
Al día siguiente volvió a constituirse en el lugar
el
Oficial
Inspector
(...),
y
frente
a
la
presencia
del
testigo de actuación (...), extrajo una hoja de una de las
plantas que sobresalía del terreno sobre la vía pública y
practicó
sobre
ella
un
test
de
orientación
que
arrojó
resultado positivo para la presencia de marihuana (...).
El
testigo
testimonial (...).
y
el
personal
actuante
declaró
en
Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
Se encomendaron tareas investigativas que dejaron
conocer que en la vivienda residiría un jóven –que conduciría
un rodado (...)que profesaría la religión umbanda (...).
Ante
ello,
el
a
quo
libró
orden
de
registro
domiciliario y vehicular (...) que se concretó (...). En la
vivienda se incautaron: una planta de 2,30 mts. de altura
cuyo color, hojas y aspecto era asimilable a una planta de
marihuana, otra de iguales características de 1,20 mts. de
altura -que estaba al costado de una higuera-, otras cinco
plantas de entre 1,67 y 2,50 mts. de altura, cuatro plantas
secas y dos macetas conteniendo raíces de planta similares a
las anteriormente descriptas. Además, se secuestró una bolsa
de arpillera que contenía (...)sustancia verdusca compatible
a marihuana y, del interior de una maceta que estaba en el
USO OFICIAL
living de la casa (...)una sustancia blanca que luego se
determinó que era pasta base, comúnmente denominada “paco”.
Los
sustancias
y
tests
las
de
orientación
declaraciones
practicados
de
los
sobre
testigos
las
del
procedimiento obran a fs.(...).
En el lugar se detuvo a (el imputado).
Oído en los términos del art. 294 del C.P.P.N., (el
imputado) manifestó que la vivienda allanada es de su hermano
que se fue de viaje y que él estaba allí cuidándosela. Dijo
que sabía que tenía plantas de marihuana pero que pensó que
“con el tema de la despenalización” no iba a pasar nada.
Aclaró que las plantas secas que se encontraron “no servían
para nada”, que de las plantas se puede extraer sólo un 10%
de material estupefaciente pero que como las que tenían allí
plantadas
no
tienen
flor
no
poseen
ningún
efecto
estupefaciente pero ellos las tenían igual porque según la
religión que profesan son plantas sagradas. Que la restante
droga hallada es para el consumo personal de él y de su
hermano. Propuso dos testigos para que corroboren sus dichos.
(los
testigos
propuestos)
declararon
(...)y
coincidieron en que (el imputado) era una persona tranquila,
que sólo consumía marihuana y que con ese fin tenían las
plantas en la casa de su hermano. Aclararon que no venden
drogas y que justamente por eso tienen sus propias plantas,
para no tener que “interactuar con gente del narcotráfico”
(...).
El a quo requirió copias de la IPP en trámite ante
la UFI 1 (...).
A pedido de la defensa se recalificó la conducta
atribuida al imputado como la
siembra
y
cultivo
estupefacientes
de
cuyo
constitutiva del
plantas
destino
utilizables
es
el
delito de
para
consumo
producir
personal,
en
concurso real con tenencia simple de estupefacientes (...).
IV)
La
defensa
de
(el
imputado)
plantea
la
inconstitucionalidad del art. 5 “a” párrafo tercero de la ley
23.737 que pune el delito de siembra y cultivo de plantas
utilizables para producir estupefacientes cuyo destino es el
consumo personal. En su apoyo cita jurisprudencia vinculada a
la declaración de inconstitucionalidad del art. 14 párrafo
segundo de la misma ley de drogas, y remite a los fundamentos
esgrimidos por la CSJN en el caso “Arriola”.
Liminarmente,
análisis
de
resulta
se
dirá
constitucionalidad
esencial
determinar
que
para
que
posibilitar
solicita
previamente
la
el
el
apelante
cantidad
de
estupefaciente que se secuestró en poder del imputado, desde
que tal requisito constituye sin duda uno de los elementos a
ponderar
a
la
estupefacientes
privada
amparada
hora
de
reviste
o
por
el
evaluar
no
el
si
la
carácter
artículo
19
de
tenencia
de
la
una
de
acción
Constitución
Nacional.
En
el
sub
lite,
no
existe
pericia
técnica
que
corrobore la naturaleza del material en tela de juicio, sólo
se realizó un test orientativo que dio resultado positivo
ante
la
presencia
de
marihuana
y
de
pasta
base
(...)
corroborándose únicamente pesajes parciales de las plantas y
de la droga hallada (...).
La
ausencia
de
peritaje
no
permite
conocer
la
cantidad de estupefaciente incautado, su poder toxicomanígeno
ni su grado de pureza y, por tanto, la cantidad de dosis
umbrales susceptibles de obtenerse con aquél.
Desde tal perspectiva, y conforme ya sostuviera in
re “Carullo, Marcelo Adrián s/inf. Ley 23.737 (ART. 14, 2do
PÁRRAFO)” (causa 5392/III del 27/10/09) no existen elementos
bastantes
para
efectuar
el
test
de
constitucionalidad
impuesto por el Fallo “Arriola”, más allá de dejar a salvo mi
opinión en contrario con su contenido (conf. esta Sala, voto
Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
disidente in re expediente nro. 3904, “Tolosa, Leandro Leonel
s/ Inf. ley 23.737" resuelta el 16 de febrero de 2007).
V. A influjo de lo expuesto, hasta tanto en origen
se realice la pericia de rigor sobre el material secuestrado,
se impone dejar sin efecto la decisión de grado, debiéndose
mantener
un
temperamento
expectante
en
relación
a
la
situación procesal del imputado (art. 309 CPPN).
Así lo voto.
El doctor Nogueira dijo:
Comparto lo expuesto en el voto del doctor Pacilio
en el considerando IV, 2do., 3er. y 4to. párrafos y, en
consecuencia, me adhiero a la resolución que propicia.
Así lo voto.
El doctor Vallefín dijo:
USO OFICIAL
Me adhiero al voto del señor juez doctor Nogueira.
Así lo voto.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
1) Revocar la resolución (...);
2)
procesar
o
Dictar
sobreseer
la
a
falta
(el
de
mérito
imputado)
en
en
la
orden
causa
al
para
delito
previsto y reprimido por el art. 5to “a” párrafo tercero de
la ley 23.737, en los términos del artículo 309 del C.P.P.,
debiendo seguir la investigación según su estado.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Firmado
jueces
Sala
III
Dres.
Carlos
Antonio Pacilio. Carlos Alberto Vallefín.
Ante mí: Dra.Maite Irurzun.Secretaria.
Alberto
Nogueira.