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Caso Resuelto por la
Suprema Corte de
Justicia de México
Datos generales

(Expedientes 453/2012 y otros resueltos por la Segunda Sala el 8 de abril
de 2015 por unanimidad de votos)

Juicios de amparo (en segunda instancia) en contra de la resolución de la
Comisión Federal de Competencia Económica que sancionó un cártel

Mercado: venta de insulina y otros medicamentos al Instituto Mexicano
del Seguro Social (encargado del sistema de salud pública federal) a
través de licitaciones públicas, en el territorio nacional.

Responsables: empresas de laboratorios (algunas trasnacionales)

Conducta
sancionada:
acuerdo
entre
agentes
económicos
competidores para concertar las posturas en licitaciones públicas.

Descripción legal: Ley Federal de Competencia Económica
“ARTÍCULO 9.- Son prácticas monopólicas absolutas los contratos,
convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos
competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los
siguientes:
IV.- Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las
licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

Duración de la conducta: años 2003 a 2006

Naturaleza de la conducta: la conducta colusoria fue continuada, pues
se desarrolló con unidad de propósito, pluralidad de conductas, unidad
de sujeto pasivo y violación al mismo precepto legal.

Sanción: diversas multas en el monto máximo permitido (trescientas
setenta y cinco mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito
Federal para dos mil diez, que asciende a $21’547,500.00.
Historia

Agosto de 2006: por información proporcionada por el Instituto Mexicano
del Seguro Social (IMSS), la Comisión Federal de Competencia
Económica tuvo conocimiento de los hechos, se inició la investigación y
se publicó en el Diario Oficial de la Federación el extracto del acuerdo de
inicio.

2006 a 2009 se desarrolló la investigación, en la cual se formularon
requerimientos de información al IMSS, a las empresas de laboratorios y se
realizaron visitas domiciliarias en las cuales se extrajo información sobre las
comunicaciones privadas entre los agentes coludidos.

Marzo de 2009: concluyó la investigación con un oficio de probable
responsabilidad y se procedió a emplazar a los agentes probables
infractores.

Enero de 2010: se dictó la resolución que tuvo por acreditada la
conducta y por demostrada la responsabilidad de los agentes
económicos.

Junio de 2010: se resolvieron los recursos administrativos de
reconsideración interpuestos por agentes sancionados, en el sentido de
confirmar la resolución.

Julio de 2010: se promueven diversos juicios de amparo.
Juicios de amparo

En los juicios de amparo se reclamaron los preceptos de la Ley Federal de
Competencia Económica y del Reglamento Interior de la Comisión
Federal de Competencia Económica, así como su aplicación en diversos
actos del procedimientos de investigación y de sanción.

Noviembre de 2011: se resolvieron los juicios, sobreseyendo parcialmente
los juicios, negando el amparo en contra de los preceptos de la ley y del
reglamento, y amparando en contra de la resolución sancionatoria por
deficiencias en el oficio de probable responsabilidad o en la imposición
de las sanciones.

Inconformes, las partes interpusieron recursos en contra de las sentencias
y los asuntos quedaron radicados en tribunales colegiados de circuito.

Marzo de 2012: la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ejerció su facultad de atracción para conocer de los expedientes.

Abril de 2005: el máximo tribunal dictó las sentencias, en las cuales:
confirmó la negativa del amparo respecto de las normas reclamadas,
dejó insubsistente la concesión de amparo dictada por el juzgado de
primera instancia, por estimar incorrecto el razonamiento en que se
apoyó, y concedió el amparo por estimar que al calcular la multa se
incurrió en duplicidad tratándose de un agente económico y tratándose
de todos, se utilizó un indicador económico inaplicable ((salario mínimo
general de 2010, siendo que debía aplicarse el vigente cuando concluyó
la práctica, 2006)
Estructura de las sentencias


Estudio de la constitucionalidad de los preceptos que:

Regulan la facultad de la Comisión Federal de Competencia Económica para
e investigar y sancionar prácticas monopólicas absolutas

Imponen la sanción de las prácticas monopólicas absolutas (carteles)
Estudio de la regularidad del procedimiento en sus fases de investigación
y de defensa:


Acceso a registros telefónicos de las llamadas entre agentes económicos.
Estudio de las resoluciones que confirmaron las sanciones:

Demostración de la conducta

Individualización de las sanciones.
Estándar probatorio: presunción de
inocencia y duda razonable.


La presunción de inocencia impone a la autoridad la carga de probar:

la comisión de la conducta

la calificación antijurídica de esa conducta

la identidad de las personas que la realizaron

la duración de la conducta y

cualquier otra circunstancia necesaria para motivar el arbitrio sancionador.
No aplica el estándar de prueba "más allá de toda duda razonable“, ni el
aplicable para analizar relaciones de coordinación, sino uno intermedio
conforme al cual las pruebas generen convicción firme en el tribunal a través
de un análisis transparente y exhaustivo, así como un rigor lógico suficiente
para desvirtuar la presunción de inocencia
Estudio de la prueba indiciaria

Concepto: la prueba indiciaria se construye a partir de un hecho conocido
que sirve como premisa para establecer un hecho desconocido que es una
consecuencia, siempre que exista un nexo de causalidad que lleve a sostener
que realizada la premisa, la consecuencia es necesaria.

Idoneidad: para demostrar conductas de realización oculta. Los acuerdos
colusorios no dejan rastro documental y es difícil conocer el mecanismo de
operación del cártel.

Integración: puede ocurrir que un indicio no sea suficiente para colmar la
presunción porque al hecho conocido puedan asociarse varias
consecuencias pero que exista una concurrencia de indicios, cada uno de los
cuales conduzcan a diversas consecuencias posibles, pero coincidan en un
hecho posible, supuesto en el cual está concurrencia permite tener por
demostrado el evento

La sentencia examinó de manera individual cada indicio y las posibles
consecuencias asociadas a cada uno:

1. Posturas iguales y elevadas

2. Constancia en las posturas ganadoras y perdedoras

3. Márgenes de ganancia equitativas

4. Asignaciones compartidas

5. Disminución de posturas ante un nuevo competidor

6. Medios de comunicación
1.Posturas iguales y elevadas
Hecho
probado
coincidencia
2. Posturas
ganadoras y
perdedoras
constantes
Hecho
probado
6. Disminución
de posturas
ante un nuevo
competidor
Hecho
probado
Hecho
probado
3. Márgenes de ganancia
equitativas
Hecho
probado
5. Asignaciones
compartidas
Hechos posibles
6. Medios de
comunicación
Hecho
probado
Estudio de la prueba pericial

Examinó la prueba pericial en donde los economistas explicaron las
formas de manipulación de las posturas en licitaciones públicas y
concluyeron que en el caso se advertía el uso de estas formas de
manipulación (alternancia de ofertas).

Concluye que las afirmaciones de los peritos parecen acertadas según los
principios de la lógica y la experiencia, pues:

Las empresas desean ganar en las licitaciones, de modo que no sería
razonable que propusieran ofertas que han sido perdedoras.

Las ofertas complementarias son una de las formas más frecuentes de
defraudar a los compradores

No se trata de un solo indicio, sino de indicios presentes en las (46) licitaciones
de medicamentos de los años 2003 a 2006

Ofrecer precios menores incrementa la posibilidad de ganar

Siempre se trata del mismo precio ganador y del mismo precio perdedor

Al entrar un nuevo participante, las posturas descendieron.

Los competidores contaban con información disponible para hacer mejores
ofertas, pues la información de las licitaciones es pública

No se trataba de una colusión tácita porque, de acuerdo con la teoría, ésta
supone la presentación de ofertas con precios iguales y un drástico descenso
de los precios cuando se presenta uno distinto.

La resolución no es ilegal porque carezca de las fechas exactas de inicio y
conclusión de la conducta infractora, pues se explica por la naturaleza de la
conducta sancionada y entonces basta un referencia a los años en que se
realizó la conducta y al mes y año de conclusión de la conducta.
Información
Tabl a 35. Posturas por licitación para clave 3601 (posturas ganadoras e nfatizadas)
Fal l o
Li ci taci ón
**********
22-May-03
00641188-012-03
11-Jun-03
00641034-012-03
9.15
9.30
04-Jul-03
00641190-009-03
15-Jul-03
00641121-006-03
21-Jul-03
00641226-001-03
11-Ago-03
00641069-040-03
04-Nov-03
00641192-029-03
06-Nov-03
00641231-027-03
10-Nov-03
17-Nov-03
**********
**********
**********
9.35
9.30
3
9.30
3
9.15
9.10
9.35
9.30
3
9.15
9.35
9.38
1
9.10
9.30
3
9.35
3
9.35
3
9.35
9.51
3
9.35
3
9.35
9.50
3
9.50
9.10
9.50
3
00641214-044-03
9.36
9.15
9.50
00641214-018-03
9.50
21-Nov-03
00641106-033-03
9.50
9.35
9.50
24-Nov-03
00641188-065-03
9.50
9.50
24-Nov-03
00641194-023-03
9.35
9.50
25-Nov-03
00641034-057-03
9.50
9.51
3
27-Nov-03
00641218-048-03
9.35
3
28-Nov-03
00641243-031-03
9.35
9.50
9.35
9.50
9.50
3
01-Dic-03
00641224-038-03
9.50
9.26
9.50
02-Dic-03
00641226-027-03
9.50
9.51
3
04-Dic-03
00641216-043-03
9.50
1
00641207-039-03
9.35
9.50
9.50
05-Dic-03
9.50
3
05-Dic-03
00641228-001-03
9.35
9.50
3
08-Dic-03
00641255-018-03
9.35
9.50
26-Dic-03
00641187-030-03
9.35
3
9.36
9.50
9.35
9.50
9.35
9.50
3
2
3
1
Cita textual

“Del examen a las tablas que han quedado reproducidas se desprenden tres
datos sustanciales que evidencian la actualización de la conducta
sancionada, a saber:

a) Que existe un patrón de posturas ganadoras y perdedoras;

b) Que los precios ofertados guardan cierta similitud, ya sea para ganar o
perder la licitación; y

c) Que existen tres laboratorios que en forma preponderante resultan
ganadores, con una notable diferencia respecto del resto de competidores,
esto es, que en el periodo investigado la quejosa fue declarada ganadora
para cada clave en promedio en un cincuenta por ciento de las licitaciones
de las que participó y sus otras dos competidoras resultaron ganadoras en un
cuarenta y tres por ciento para ********** y en un cuarenta y seis por ciento
para **********.”
Cita textual

“La información que se desprende del análisis económico que llevó a
cabo la autoridad responsable es clara en evidenciar aunque sea de
manera indirecta pero válida, la existencia de un acuerdo colusorio entre
agentes económicos competidores entre sí, respecto de licitaciones, pues
sin justificación económica razonable, se advierte la existencia de un
patrón de posturas que demuestra una alternancia entre ganadores y
perdedores, en licitaciones en las cuales el elemento clave para ganar,
estaba en ofertar el precio más atractivo, pues los productos a licitar eran
homogéneos, eran medicamentos genéricos intercambiables que debían
cumplir con las siguientes normas oficiales…”
Multas

Los elementos para individualizar la multa fueron:

Gravedad de la infracción. En el caso se calificó como gravedad alta

Daño causado: las pérdidas de eficiencia se reflejan en un pérdida de
bienestar social. En el caso se de demostró la afectación al Erario, aunque la
autoridad no lo haya cuantificado de manera pormenorizada.

Indicios de intencionalidad. La responsabilidad puede ser dolosa ( el agente
celebra un convenio con ese objeto) o culposa (el agente celebra un
convenio que tiene por resultado fijar precios, aunque no se haya celebrado
con esa intención). En el caso fue dolosa.

Participación del infractor en los mercados: la capacidad para causar daño
puede ser medida de diversas formas, por ejemplo, con el volumen de ventas,
número de clientes, capacidad de producción, etc.

Tamaño del mercado: en el caso, la autoridad consideró el tamaño del
mercado. Duración de la práctica


Reincidencia y antecedentes del infractor
Capacidad económica: se consideró el total de las ganancias obtenidas por
los postores y los estados financieros de los agentes
Importancia del caso:

Impacto financiero de la conducta ilícita y de su supresión.

Fijación de lineamientos para la prueba indiciaria.

Empleo de un análisis económico.
Experiencia adquirida:

La autoridad reguladora debe hacer una motivación reforzada en aspectos
técnicos económicos.

Los abogados de los afectados por estas resoluciones deben estudiar los
asuntos para comprender los temas técnicos y ser capaces de plantear desde
sus demandas los elementos que permitirán a los tribunales resolver el tema de
fondo

Los operadores jurídicos que representan a las partes deben asegurarse de
que se aporten al juicio las pruebas técnicas y científicas y que se
desahoguen cabalmente

Después de desahogarse la prueba técnica en el juicio, los alegatos permiten
argumentar sobre su valoración y específicamente sobre su impacto sobre la
prueba indiciaria cuando en ella se haya motivado la resolución de la
autoridad.

Los jueces debemos asegurarnos de:

Ser capaces de entender la problemática económica,

Vigilar la correcta integración de las pruebas técnicas e indiciarias

Analizar la conducta de las partes a través de estándares probatorios
adecuados

Valorar las pruebas de manera exhaustiva y transparente, conforme a la lógica
y experiencia, para comprender la racionalidad de la conducta de los agentes
del mercado, y

Exponer con claridad el razonamiento subyacente a la decisión al elaborar la
sentencia.