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"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
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REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y FILIACION EN EL
DERECHO DE FAMILIA COLOMBIANO
Autor:
ANA LUCIA SUAREZ PARADA
Docente egresada de la Universidad Santo Tomás Bogotá Colombia
RESUMEN
La explosión jurídica en reproducción humana asistida, bien con fines
reproductivos, bien con fines investigativos; trae consigo una serie de
afectaciones de índole no sólo biológicas, afectivas, emocionales, sino también
éticas, sociales y jurídicas; toda vez que las técnicas de reproducción humana
asistida versan su fundamento en razón a la procreación del ser humano por
medios artificiales o técnicos, bajo el concepto de la dignidad humana y del
respeto ante la finalidad humana de reproducción o procreación, mediante el
fenómeno de la reproducción asistida.
Ahora bien, por razones ético-filosóficas, de doctrina, y limitaciones prácticas,
se reconoce que en nuestro país no existe una regulación legislativa sobre los
temas relacionados con las nuevas tecnologías sobre la vida, lo cual implica
que al no estar consagradas legislativamente las técnicas de reproducción
humana asistida, éste tema quedó bajo interpretación constitucional sobre el
“nasciturus” como protección de la “vida humana embrionaria” en Colombia.
En este orden de ideas, la reglamentación legislativa sobre las técnicas de
reproducción humana asistida y filiación en el Derecho de Familia Colombiano,
ha tenido un desarrollo inverso, ya que primero se promulgaron las sanciones
penales para este tipo de prácticas, sin haberse dictado leyes relativas a las
técnicas de reproducción humana y al estatuto del embrión, a fin de establecer
sus límites, la responsabilidad que puede generar, tanto de carácter civil como
administrativa.
PALABRAS CLAVES
DIGNIDAD HUMANA - INSEMINACION ARTIFICIAL -FECUNDACION IN
VITRO –INFERTILIDAD – ESTERILIDAD – PROCREACIÓN – FILIACION BIEN JURIDICO PROTEGIDO
ABSTRACT
The juridical novelty in assisted human reproduction, as well with reproductive
objectives, as investigative objectives; brings a series of affectations not only
biological, affective, emotional, but also ethical, social and juridical; every time
assisted reproduction techniques put their fundaments in favor of the
procreation of the human being by artificial or technical means, under the
concept of human dignity and of respect before the human finality of
reproduction or procreation, through the phenomenon of assisted reproduction .
Now, for philosophical-ethical reasons, of doctrine, and practical limitations, it is
recognized that in our country there is no legislative regulation on issues related
with the new technologies of life, which implies that assisted reproduction
techniques, by not being legislatively recognized, are under constitutional
interpretation on the “nasciturus” as protection of the “embryo human life” in
Colombia.
According to these ideas, the legislative regulation on the assisted reproduction
techniques and filiation in the Colombian family law, has had an inverse
development, because penal sanctions were first promoted for this type of
practices, without having specified laws on the assisted human reproduction
and the embryo statute, with the objective of establishing its limits, the
responsibility it may create, both civilian and administrative.
KEY WORDS:
Human dignity - Artificial insemination - In vitro fecundity – Infertility -Sterility
Procreation – Filiation - Protected juridical
INTRODUCCIÓN
En el período anterior al nacimiento de los seres humanos aparece un nuevo
continente, una galaxia desconocida, donde se expresan asombros, temores,
dudas, peligros y motivaciones en torno a los límites que todavía están por
descubrir del misterio de la vida y de la vida humana; surgiendo por tanto
inmensas inquietudes en los espíritus y corazones de los hombres de ciencia, y
en quienes con criterios humanistas se asoman a lo desconocido de la
investigación científico-tecnológica.
De esta manera, se inicia las búsquedas afanosas de los códigos de conducta,
tanto éticas como jurídicas, ante las posibilidades de manipular, modificar e
incluso transformar los otros códigos genéticos de la especie humana;
intentando regular en un marco no necesariamente prohibitivo, estrecho, el alto
vuelo de la ciencia.
A la vez, la búsqueda de un ajuste de los diversos avances científicos a los
fundamentos estructurantes de los derechos inherentes a la dignidad humana,
permite anhelar su respectiva consolidación en los sistemas jurídicos y legales
de los diferentes países del mundo.
Conforme a ello, actualmente se presentan múltiples cuestionamientos en el
horizonte del papel que desempeña la Ley frente al desarrollo científicotecnológico y en el de los límites de los avances científicos frente al derecho,
como en el caso de la reproducción humana asistida y su íntima relación con el
aspecto ético-jurídico.
Al respecto, los límites de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y la
protección del “nasciturus”, iluminados por la Constitución Política de Colombia,
bajo las inquietudes de si es posible una concepción ético-jurídica frente a la
posible vida humana, relativas a la concepción de la existencia del hombre,
conllevan a que ello deba ser visto tanto desde el punto de vista biológico como
social y jurídico.
Consecuentemente, en Colombia, como en muchos países de Latinoamérica,
la legislación sobre protección de la vida humana embrionaria y la reproducción
humana asistida, no se ha desarrollado tanto como en Europa o los Estados
Unidos, y está a la zaga del propio desarrollo de la investigación y aplicación
científico-tecnológica que presentan pioneros colombianos.
En Estados Unidos y Europa los propios adelantos de la investigación sobre la
biogenética, el genoma humano, la clonación, los estudios sobre reproducción
humana asistida, la conservación de embriones, y todos los demás aspectos
concomitantes con estos núcleos problemáticos, a más de la tendencia al
rápido envejecimiento de la población, incluida la problemática de la esterilidad,
y la expresión constante de puntos de vista morales más amplios en la
sociedad, potencializan la necesidad de una dinámica que represente en forma
sistemática como doctrina, legislación y jurisprudencia, respecto al tema en
nuestro país.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y bajo la preocupación constante por
desarrollar un estudio en el campo del derecho de familia desde la órbita de las
técnicas de reproducción humana asistida, surge el objeto de la presente
investigación, la cual presenta una cobertura integral para su desarrollo; por
cuanto en primer lugar inicia con un recorrido desde el punto de vista médico
científico sobre la inseminación artificial y la fecundación in Vitro; en segundo
lugar, centra su atención en el estudio de la reproducción humana asistida ante
la filosofía y la ética, en donde se contempla desde una visión y un ámbito el
conflicto ético y moral de su aplicación; para que finalmente y en tercer lugar se
ingrese al ámbito internacional, constitucional y legal de estas técnicas desde el
derecho de familia en nuestro país.
Lo expuesto descansa en el presupuesto de que los avances de la
reproducción humana asistida existentes en el mundo, conllevan a la imperiosa
necesidad de identificar y reconocer las consecuencias jurídicas que dichos
avances producen en el campo del derecho de familia; siendo un hecho
innegable, que las parejas opten por la reproducción humana asistida para
remediar su infertilidad, ante lo cual se requiere de toda una reestructuración
en el Derecho de Familia en Colombia para que se consagren las normas que
cobijen dichas técnicas, a la luz de la medicina, la ética y el derecho,
conjuntamente.
En este orden de ideas, se hace necesario sugerir de manera crítica y analítica
la posibilidad de crecer jurídicamente en nuestro país, no sólo desde los
órganos corporativos que expiden las leyes, sino desde el mismo manejo ético
jurídico que el derecho de familia colombiano integral pueda ofrecer a la
sociedad, a la par con el constante avance y desarrollo científico a nivel
mundial.
Finalmente, se espera que con este documento se contribuya al crecimiento y
perfeccionamiento de la investigación en el derecho colombiano desde el punto
de vista de cómo la ciencia y el derecho deben ir concatenados, pero sobre
todo hasta qué punto nuestra legislación configura o permite un avance desde
el punto de vista jurisprudencial, científico y social a la vez, tomando como
base posiciones y planteamientos de diversos autores dedicados al tema de la
reproducción humana asistida tanto desde la órbita biológica; bioética,
axiológica, jurídica y legal.
METODOLOGIA
La etapa de investigación en la que se encuentra actualmente el trabajo, es
una etapa de primeros resultados relacionados con la no existencia de una
legislación completa en materia de reproducción humana asistida en el
Derecho de Familia Colombiano.
El método utilizado para el estudio del problema ha sido un método consultivo y
comparativo, teniendo en cuenta la consulta y el análisis de la literatura jurídica
existente a nivel internacional y posteriormente la nacional en materia de
reproducción humana asistida, en caso que la hubiera.
RESULTADOS
1. La legislación sobre protección de la vida humana embrionaria y la
reproducción humana asistida, aún no se ha desarrollado de modo eficiente en
Colombia, no obstante los avances científicos que sobre la materia existen en
nuestro país.
2. Tal deficiencia corresponde a la minoritaria generalización de la reproducción
humana asistida, en condiciones de la expansión demográfica del país, ligada a
una situación creciente de pobreza poblacional que impide estructuralmente
que parejas que lo requieran accedan a un servicio de salud
ya que el
tratamiento es muy costoso en relación con los ingresos de la mayoría de la
población colombiana.
3. Se requiere armonizar el desarrollo científico tecnológico con los conceptos y
formas de lo jurídico; en particular articularlo con la fuerza específica de la
conformación de normas legítimas en las condiciones culturales de la sociedad
donde se dicten, y en consonancia con los desarrollos internacionales de los
organismos multinacionales que guían las instituciones médicas y jurídicas.
4. Se puede afirmar que en Colombia, los instrumentos jurídicos tradicionales
de protección del nasciturus comienzan a ser insuficientes ante los nuevos
fenómenos científicos y de otro tipo que giran en torno al mismo.
5. Estos problemas se han detectado en varios sectores del ordenamiento
jurídico; en primer lugar en el civil, respecto del cual se ha puesto incluso en
duda la validez de las fórmulas legales tradicionales para determinar la
personalidad humana. Por ello, en los últimos años se ha insistido en un
cambio de perspectiva a la hora de elaborar mecanismos de protección del
nasciturus, y no sólo de éste, sino también del embrión in Vitro.
6. La sociedad Colombiana espera que se abra el debate científico-jurídico y se
conozcan todas las posturas teórico-prácticas que aporten a la construcción de
un marco conceptual, de criterio, lo más completo posible sobre el que se
asiente la Ley, con el fin de buscar una reestructuración del derecho de familia
que consagren las normas que cobijen las técnicas de reproducción humana
asistida.
7. Con base en la conclusión anterior, es fundamental propender por un cambio
de paradigma por los avances científicos teniendo en cuenta varias alternativas
dadas por los científicos sobre las técnicas de reproducción humana asistida.
8. En el campo filiatorio materno y paterno, el vínculo se puede establecer por
la manifestación de voluntad de quien desee prohijar como hijo a quien no lo es
por naturaleza, como es el caso de al adopción o del empleo de una técnica de
reproducción humana asistida.
9. La ley protege la vida del que está por nacer. La persona tiene personalidad
jurídica, el embrión no la tiene pero está protegido constitucionalmente, por el
alcance que se le da al cuidado de la vida humana. De ese modo se configura
el estatus jurídico del embrión. En especial, porque se prevén las posibilidades
de la manipulación y modificación.
10. Es esencial concebir un cambio sobre el concepto de persona en nuestra
legislación, ya que se debe considerar como tal, desde el momento mismo de
la concepción condicionada al momento del nacimiento.
11. En consecuencia, es de gran conveniencia humana-social y cultural, regular
los propósitos de la ciencia en un marco no exclusivamente prohibitivo, por el
contrario, facilitándole ajustarse a los principios expresados en el conjunto de
los derechos que se le reconocen en el globo a la dignidad humana; razón por
la cual se hace referencia a la diferenciación que se establece, para el análisis
jurisprudente, ante todo del significado de vida humana y persona humana.
12. El acceso a las técnicas médicas de reproducción asistida debe preservar
la intimidad de la pareja y de los hijos procreados mediante esta técnica, a
través de un registro privado de solicitudes controlado por la autoridad
administrativa respectiva.
13. El hijo procreado con asistencia científica tiene derecho a conocer su
procedencia pero no los datos de su progenitor biológico.
14. El donante de células genéticas tiene derecho a que su identidad se
mantenga en reserva.
15. Los centros asistenciales que se encarguen de estos procedimientos deben
ser controlados administrativa y sanitariamente por las entidades de salud
correspondientes.
16. El concepto de maternidad que actualmente tenemos en nuestro Código
Civil debe ajustarse a los cambios y avances científicos, teniendo en cuenta el
tema concerniente a que no siempre coincide la madre genética con la madre
gestante.
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA FRENTE A LA FILIACIÓN EN EL
DERECHO DE FAMILIA COLOMBIANO
1. FUNDAMENTACIÓN BIOLÓGICO-MÉDICA DE LA REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA
1.1 FUNDAMENTOS BIOMÉDICOS
1.1.1 Ubicación conceptual
Bajo una órbita médica especial, la reproducción humana asistida es la
denominación genérica de diversas técnicas desarrolladas en las últimas
décadas, para el tratamiento de la esterilidad, las cuales se caracterizan por la
manipulación de los gametos de la pareja, sin que para tal fin sea necesaria la
presencia de relaciones sexuales1.
A su vez, el profesor Rafael Junquera de Estéfani define la reproducción
humana asistida, como el conjunto de técnicas que convergen en facilitar la
fecundación de un óvulo por un espermatozoide, a través de una actuación de
índole biomédico.2
1
DICCIONARIO DE MEDICINA.; Barcelona, Mosby, 2004, pp. 33.
JUNQUERA DE ESTEFANI, R.; “Los Derechos Humanos en la era de la Biotecnología”, en Utopía y
realidad de los Derechos Humanos en el cincuenta aniversario de su Declaración (Coordinado por
Narciso Martínez Morán, Madrid, UNED, 1999, pp. 89.
2
Desde esta ubicación conceptual “Assisted reproductive technology includes all
fertility treatments in which boths eggs and sperm are hundled in order to get a
successful conception”3; lo cual significa que la reproducción humana asistida
contiene toda clase de tratamientos sobre fertilidad en los cuales tanto los
gametos masculinos como femeninos se unen de manera artificial con el fin de
lograr el proceso de fecundación o concepción.
En este orden de ideas, debe señalarse que la reproducción humana asistida
comprende todo un conjunto de procedimientos técnicos-médicos que actúan
como coadyuvantes en el proceso de la fecundación, pero desde una
perspectiva y manejo científico y tecnológico, cuando para las parejas, de
manera natural, es imposible procrear.
1.1.2 Fundamentos Históricos
De acuerdo al estudio hecho por el Doctor Carcaba Fernández, las técnicas de
reproducción humana asistida tienen sus primeros orígenes, en estudios
basados en animales, desde 1765 con Ludwig Jacobi, quien obtuvo alevines de
salmón “ al bañar con la lechaza de una macho los huevos evacuados por
presión del abdomen de una hembra”; aun cuando, sería en 1799, en la Gran
Bretaña, que formal y científicamente se llevaría a cabo la primera
3
BRADLEY, J.; Outcomes from assisted reproductive technology, New York, American College of
Obstetricians and Gynecologists, 2006, pp.55.
inseminación artificial humana, sobre una pareja con imposibilidad de obtener
descendencia debido a una anomalía congénita del pene del hombre4.
Posteriormente, a finales del siglo XVII, John Hunter logró la primera gestación
mediante inseminación artificial. En 1884, William Pancoast, en Estados
Unidos, practicó embarazo mediante IAD; y casi siglo y medio después, en el
año de 1953, fueron provocados en Estados Unidos los primeros embarazos,
dado que Bunge y Sherman consiguieron la utilización del semen
crioconservado.
En dicho estudio también se señala, que en el año de 1978, nació Louise
Brown, el primer bebé probeta, en el hospital de Manchester, por fertilización in
vitro; constituyéndose éste en un importante antecedente en el tratamiento de
la pareja infértil, y estableciendo las bases de lo que hoy en día se conoce
como técnicas de reproducción humana asistida.
Ahora bien, durante la década de los setenta, los tratamientos de la pareja
infértil se reducían a la inducción de la ovulación, a la microcirugía tubárica y a
pequeños escarceos de la inseminación artificial, obteniéndose pobres
resultados. A finales de esta década, Edward y Steptoe concibieron
originariamente la utilización de la fecundación In vitro con transferencia de
embriones para solucionar el problema de la obstrucción de la trompas de
Falopio5.
4
CARCABA FERNÁNDEZ, M.; Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de
procreación humana, Barcelona, J. Bosh Editor S.A, 1995, pp.98.
5
BRADLEY, J.; cit., pp.38.
Más adelante, los buenos resultados obtenidos en los casos de enfermedad
tubárica llevaron a la aplicación de esta técnica en otras indicaciones como:
esterilidad de causa desconocida, endometriosis y factor masculino, siendo el
tratamiento al que recurrían todas las parejas que no habían conseguido
descendencia, independiente del factor causante de la esterilidad.
Ahora bien, otro importante antecedente, lo configura el nacimiento del primer
bebé a partir de un embrión congelado, en la Queen Victoria Australia, en 1984.
En relación a lo anterior, debe señalarse que la criopreservación de embriones
y ovocitos humanos en el mundo, comenzó a partir de los años ochenta,
importante para la técnica de reproducción humana asistida conocida como
fecundación in vitro, la cual será tratada más adelante junto con la de la
inseminación artificial, no sin antes mencionar que, respecto del desarrollo
científico en materia de reproducción humana asistida en Colombia, ya hace un
tiempo se celebró el cumpleaños número quince de la primera nacida en estas
tierras con ese procedimiento, quien fue también la primera en Suramérica6; lo
cual permite indicar que ya a mediados de la última década del siglo XX (1986),
los científicos de Colombia habían pasado la prueba superando a sus
homólogos del subcontinente.
Consecuentemente,
en
nuestro
país
se
fundó
el
primer
banco
de
criopreservación de semen, en el año de 1978 (Cecolfes); época desde la cual
6
YUNIS, E.; Evolución o Genomas y Clonación, Bogotá, Planeta, 2001, pp. 66-68.
se suministra semen congelado a los programas de inseminación artificial del
país; razón por la que el doctor Elkin Emilio Lucena Quevedo afirma: “Son ya
más de 800 los nacimientos de niños perfectamente normales que nuestro
programa de inseminación artificial con semen congelado ha logrado”7.
1.1.3 Naturaleza
Entender la naturaleza de la reproducción humana asistida, implica partir del
hecho biológico y natural de la fecundación, la cual debe ser abarcada desde el
momento mismo de la “… fusión de dos células haploides, espermatozoide y
ovocito, para constituir una célula diploide8”;
lo cual conlleva
a que los
gametos masculinos, es decir, los espermatozoides, sean emitidos en gran
número y van a sufrir una serie de modificaciones en el curso de su progresión
hacia las vías genitales: un porcentaje, va a tener una capacitación importante
que les va a permitir la fecundación del ovocito. Este sufre durante el proceso
de la ovulación, por la acción de la hormona hipofisiaria, maduración que
conlleva y facilita la fecundación.
Así mismo, la fecundación eficaz es un proceso que exige unas condiciones
sumamente precisas9; en primer lugar, en lo que se refiere al estado de
maduración del óvulo, la que conlleva un ciclo natural, y de la maduración y
7
SANCHEZ, R.; “Conferencia sobre crioconservación”, Especialización en Derecho y Nuevas
Tecnologías sobre la vida, Universidad. Externado de Colombia, 2001.
8
GAFO, J.; Procreación Humana Asistida: aspectos técnicos y legales, Madrid, Universidad Pontificia
Comillas, 1998, pp.21.
9
MARTINEZ MORAN, N.; Biotecnología, Derecho y Dignidad Humana, Granada, Comares, 2003,
pp.176-177.
capacitación del espermio. El cigoto o embrión unicelular, es más que la fusión
del gameto aportado por el padre y el aportado por la madre. Los diversos
componentes del interior celular se ordenan de forma adecuada para la primera
división, con la que arranca a vivir, convirtiéndose en embrión bicelular. Para
llevar a cabo la fecundación, es esencial que los gametos se encuentren en un
estado de represión (o parada de la actividad genética), y que este bloqueo sea
de tal naturaleza que la inhibición de cada uno, sea eliminada por la otra célula.
Esto quiere decir, que se activen mutuamente y pongan en marcha los
mecanismos moleculares derivados de la interacción entre ambas células. Esta
capacidad solo la adquiere el óvulo tras un proceso de maduración y
capacitación a su paso por el tracto genital femenino.
De esta forma, solo los gametos maduros, y con la dotación genética en la
configuración que corresponde a ese estadio celular, podrían producir una
correcta fecundación. Durante
las horas que siguen a la fusión de ambas
células, el material genético de los dos progenitores se prepara mediante
modificación estructural y química, se funden fragmentos de diferentes tipos de
membranas del espermio y el óvulo para dar la membrana peculiar del cigoto, y
se organiza de tal forma que el cigoto resultante, lejos de ser una esfera
simétrica, tiene trazados los ejes que establecen la estructura corporal.
Es importante enfatizar, que el término “fecundación eficaz”, debe ser visto a la
luz de la fecundación natural, es decir sin ningún tipo de coadyuvante e
intervención médica, científica o tecnológica.
Ahora bien, cuando este hecho natural y biológico se convierte en una
imposibilidad para la persona; es decir, cuando por diversas causas el proceso
de la fecundación no puede llevarse a cabo de manera fisiológica en la mujer,
las técnicas de reproducción humana asistida surgen producto de dicha
necesidad para permitir que una concepción de manera artificial.
Es por ello, que el fenómeno de la reproducción humana asistida, y
específicamente la aplicación de sus técnicas, centra su naturaleza en esa gran
dificultad biológica de la que se hace alusión, la procreación; bien en cuanto a
que son necesarias como terapias para la población que presenta esterilidad,
entendida ésta como las dificultades de la pareja para concebir y dar a luz
seres humanos, como se contemplará más adelante; bien porque son
importantes en la prevención de determinadas patologías genéticas de
transmisión hereditaria, de las que son portadores y posibles transmisores los
padres, incluso aunque ninguno de los componentes de la pareja sea estéril.
Sobre este punto, debe decirse, que la esterilidad es la causa primera o razón
última de la cual la reproducción humana asistida emana su naturaleza, razón
por la cual será objeto de estudio a continuación.
Esterilidad humana
Según el Diccionario de Medicina de Barcelona10, la esterilidad es la
incapacidad de una persona, o de una pareja, para concebir hijos con la
práctica de relaciones sexuales normales.
A su vez, éste señala que se considera que una pareja es estéril cuando no ha
podido lograr un embarazo después de mantener relaciones sexuales regulares
durante cierto tiempo, habitualmente establecido en uno o dos años; ante lo
cual debe agregarse que, siempre y cuando no hayan sido utilizados métodos
anticonceptivos.
La esterilidad puede ser primaria, cuando nunca ha habido embarazos, o
secundaria, cuando ha habido embarazos previos y después sufre la
imposibilidad de nuevas gestaciones.
Ahora bien, el concepto de esterilidad no debe confundirse con el de
infertilidad, ya que si bien el primero es un trastorno caracterizado por la
10
DICCIONARIO DE MEDICINA., cit., pp. 20.
imposibilidad de concebir, el segundo consiste en la incapacidad de tener hijos
debido a la existencia de un impedimento para que el embarazo llegue a
término, lo cual se manifiesta por la producción de abortos repetidos.
Bajo la órbita anterior, cabe hacer una breve referencia a las causales tanto de
la esterilidad masculina y femenina, ya que ello constituye para muchas
parejas, que han agotado los tratamientos clínicos y quirúrgicos tradicionales
para la esterilidad, que las técnicas de Reproducción Asistida ofrezcan la mejor
esperanza y probabilidad de un embarazo.
Al respecto, y tal como lo revela el centro de fertilidad y reproducción humana
del Hospital Militar Nueva Granada en Bogotá, aproximadamente 40% de los
casos de infertilidad son causados por un factor masculino, 40% por un factor
femenino
y
20%
por
una
combinación
de
ambos,
ante
lo
cual,
independientemente de la causa, la esterilidad es un problema de la pareja y
ambos miembros deben estar juntos para lograr superar el tratamiento y el
estrés emocional que esto implica, pero de ello se hablará posteriormente.
De otro lado, la esterilidad implica una carga en la calidad de vida de las
parejas que la viven, afectando no solo su estado físico, sino emocional, social,
ocupacional e incluso intelectual, a lo cual debe agregarse que múltiples
factores de índole tanto físico como emocional son los que en últimas conllevan
al fenómeno imposibilitante de procreación11.
Ahora bien, numerosos estudios médicos indican que muchas de las causas de
la esterilidad tanto masculina como femenina, obedecen en un 50% a aspectos
11
GAFO, J.; en Procreación…, cit., pp.67.
biológicos y en otro 50% a aspectos sicológicos tales como: ansiedad,
depresión, estrés elevado, salud mental general, ajuste marital, y adaptación
social; causas que en muchos casos son detectadas mucho después de haber
sido consideradas como una primera opción generadora de esterilidad.
A la luz de lo anterior, dentro de las principales causas que dan origen al
fenómeno de la infertilidad femenina, encontramos trastornos hormonales, que
impiden el crecimiento de los folículos dentro del ovario o la liberación del
óvulo; el daño en las trompas de Falopio, es decir, el daño o bloqueo en las
mencionadas trompas que impide el encuentro del óvulo y el espermatozoide
necesario para producir la fecundación; la endiometrosis, que ocasiona que el
tejido de la matriz invada y dañe el tejido reproductor circundante; y el moco
cervical, que en algunos casos puede llegar a ser excesivamente espeso; y que
imposibilita la reproducción por vía natural.
Con respecto a los factores, que conllevan al fenómeno en mención, pero
desde el punto masculino, se encuentra el conteo bajo de espermatozoides,
oligospermia; lo cual debe entenderse en términos de que los hombres
generalmente producen por lo menos 20 millones de espermatozoides por cada
mililitro de semen, y que en caso de resultar en el conteo un número menor se
considera como un trastorno de la fertilidad; la azoospermia o ausencia total de
espermatozoides; la producción insuficiente de esperma, bien por falla
testicular
o
ausencia
total
de
esperma;
la
poca
movilidad
de
los
espermatozoides, lo cual significa que los espermatozoides no pueden
desplazarse por el cuello del útero para encontrarse con el óvulo en la trompa
de Falopio; y la morfología, estos es, la forma inadecuada del espermatozoide
que le impide penetrar la capa del óvulo; son las causales médicamente
comprobadas de esterilidad masculinas.
De esta manera, surge la necesidad para las parejas de una asistencia integral,
la cual no solo debe tener en cuenta el aspecto fisiológico sino emocional, las
cuales han de someterse a un estudio básico, cuando han optado por la vía de
la reproducción asistida, estudio que debe contener toda una serie de
asistencias emocionales y físicas, siendo éstas últimas
analíticas y
sexológicas; temperatura basal; semionograma; testpostcoital; determinaciones
analíticas de la función ovárica; estudio de endometrio; cariotipo si procede y
laparoscopia si es precisa.
1.2 FINALIDAD
En consonancia con lo expuesto por el profesor Rafael Junquera de Estéfani,
12
, una primera apreciación sobre las técnicas de reproducción asistida en
relación a sus fines reproductivos podría parecer redundante, pero al
detenernos un poco respecto a ello, y de acuerdo con su planteamiento, es
importante tener en cuenta que estas técnicas, dada su naturaleza, pueden ser
empleadas simplemente con el ánimo de obtener embriones o cigotos para la
investigación; ante lo cual es importante para efectos del presente estudio
12
MARTINEZ MORÁN, N.; cit, pp.146.
coincidir con tal planteamiento, en razón a que es muy diferente la finalidad de
remediar la esterilidad y la de obtener material para la investigación o estudios
puramente científicos.
Corroborando lo anterior, en cuanto a las finalidades que pretende la actuación
médica de la reproducción asistida, aparece claro que si las estamos
empleando para obtener descendencia su finalidad es puramente procreativa;
surgiendo el cuestionamiento de si a dicha finalidad se le puede otorgar el
calificativo de terapeútica. El término terapia alude a la parte de la medicina,
que enseña los preceptos y remedios para el tratamiento de las enfermedades
y a ese mismo tratamiento.
De otro lado, “…Si nos atenemos al sentido estricto de esta definición la
Reproducción Asistida no supone un tratamiento de la patología, puesto que no
logra la curación, simplemente consiste en una superación de la incapacidad.
Sin embargo, sí se presenta como un remedio a la esterilidad, en
consecuencia, vamos a considerar que tiene una finalidad
terapéutica en
sentido amplio, por lo que se le debe aplicar la misma valoración que a
cualquier otra terapia o intervención biomédica que solucione un problema
patológico aunque no lo sane directamente13”.
13
CELLY GALINDO, G.; Gen-Etica: Donde la Vida y la Etica se articulan, Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana, Instituto de Bioética, 2001, pp.89-91.
Desde otro ángulo, las técnicas de reproducción asistida pueden ser
empleadas con una finalidad investigativa o experimental.
Con respecto a ello, debe mencionarse, que mediante la Fecundación In Vitro,
por ejemplo, se pueden obtener cigotos/embriones en el laboratorio y realizar
todo tipo de investigaciones sobre los mismos, en aras a estudiar el origen de
la vida humana, las primeras fases constitutivas del embrión humano, su
genética, estudio y obtención de células troncales, etc.
En conclusión, y dado el enfoque de nuestra investigación, es menester
enfatizar en la naturaleza de la reproducción humana asistida, bajo un ángulo
esencialmente procreativo, el cual converge en la tendencia a sustituir
mecanismos biológicos o etapas de un complejo proceso funcional,
considerándose que realizan una función sustitutiva de la condición procreativa
mediante el acto sexual; todo ello para efectos jurídicos desde el ámbito de la
filiación materna, tal como se verá a lo largo de la investigación..
1.3 CLASIFICACIÓN
Existen aproximadamente, unas trece técnicas de reproducción humana
asistida para las parejas con esterilidad, que desean tener hijos. Las más
usadas de todas, son la Inseminación Artificial y la Fecundación in Vitro y con
las que es necesario realizar un minucioso análisis.
Otras técnicas menos usadas son: la Inyección Intracitoplasmática de
espermatozoides, la transferencia de embriones congelados y la donación de
ovocitos.
1.3.1 Inseminación Artificial
Tal como está planteado en el campo de la Ingeniería Genética y los Derechos
Humanos,14, la inseminación artificial es la fecundación sin relación sexual, en
la que se forza el contacto entre espermatozoide y óvulo fuera del coito.
A su vez, otros autores como José María Guerra Fleca y Julia Fernández
Morís15, definen la inseminación artificial como el depósito de semen en forma
no natural en el tracto genital femenino con la finalidad de conseguir una
gestación, bien sea con germen del cónyuge o con semen de dador.
14
15
OSSET HERNANDEZ, M.; Ingeniería Genética y Derechos Humanos, Barcelona, Icaria, 2000, pp.77.
GAFO, J.; cit., pp. 28.
Por su parte, Yunis16 define la Inseminación artificial como la introducción
técnica y planificada de semen en la cavidad uterina de la mujer; procedimiento
que científicamente se conoce como Inseminación Intrauterina; la cual permite
a los espermatozoides pasar la barrera de la cervix de manera que un mayor
número llegue a la cavidad uterina y subsiguientemente a las trompas de
Falopio donde ocurre la fertilización.
Dicho procedimiento se planifica de tal modo que coincida con el momento
esperado de la ovulación a fin de que pueda conseguirse la fertilización; razón
por la cual la paciente debe ser perseverante e insistir en el tratamiento. Una
inseminación intrauterina puede no ser suficiente para lograr un embarazo,
requiriéndose en ocasiones hasta 6 ciclos de inseminación para obtener un
resultado positivo.
Ahora bien, existen dos clases de inseminación artificial o también llamada
intrauterina; la inseminación artificial de donante o inseminación heteróloga y la
inseminación artificial del esposo o compañero, llamada inseminación
homóloga.
Tal como lo expone Luis Ernesto Pérez17, la inseminación artificial de donante o
heteróloga es aquella en la que la muestra de semen es aportada por un
donante anónimo. El procedimiento se utiliza sobre todo en los casos en que
16
17
YUNIS, E.; cit, pp.53.
PEREZ, L.; Infertilidad y Endocrinología Reproductiva, Bogotá, Gamacolor, 1991, pp. 93-95.
no ha sido posible obtener por ningún método espermatozoides del compañero
sexual o porque existe alguna anomalía genética del compañero.
Según estudios realizados18, se ha observado una gran tasa de éxito cuando
se realiza inseminación intrauterina con superovulación; aunque debe
señalarse que para ello los donantes de semen son estudiados para descartar
enfermedades transmisibles como el SIDA y la hepatitis.
Con respecto a la inseminación intrauterina homóloga, la muestra de semen es
aportada por el compañero sexual, teniendo en cuenta que existen para ello
factores
cervicales;
factor
masculino
moderadas; factor coital; infertilidad
u
oligoastenoteratozoospermias
inexplicable o endiometrosis; en otras
palabras, esta inseminación se efectúa sobre todo en casos de impotencia, o
cuando el compañero sexual no puede tener una relación sexual normal como
consecuencia de alguna incapacidad física.
Tomando como punto clave las especificaciones anteriores, esta técnica de
reproducción humana asistida consta de varios pasos, los cuales comprenden:
La estimulación del ovario, la preparación del semen y la inseminación.
La estimulación del ovario se realiza mediante hormonas que se dan a la
paciente para inducir la ovulación. Esta estimulación produce el desarrollo de
varios folículos dentro de los cuales se encuentran los óvulos. Al aumentar el
18
CASTRO DE ARENAS, R.; Pruebas de ADN en investigación de la paternidad, Bogotá, Unibiblos,
2002, pp.78.
número de óvulos se incrementa la oportunidad de fertilización y de lograr un
embarazo, pero también se aumenta la posibilidad de embarazos múltiples.
La preparación del semen consiste en optimizar la concentración de los
espermatozoides móviles en la muestra, y reducir el contenido de plasma
seminal que contiene factores que inhiben la fertilización normal y
prostaglandinas que pueden causar contracciones uterinas. Para ello los
espermatozoides son separados del plasma seminal, concentrados por
centrifugación y lavados con un medio de cultivo. La fracción que contiene los
mejores espermatozoides, se recupera e insemina. Esta técnica se conoce
como “swim-up” o recuperación de espermatozoides móviles.19
Finalmente, la inseminación es un proceso sencillo, durante el cual el médico
en el consultorio coloca un especulo en la vagina de la mujer y pasa por el
canal cervical una cánula que contiene la muestra con los espermatozoides y
los deposita en el fondo del útero.
1.3.2 Fecundación In Vitro
La fecundación In Vitro es la unión de los gametos masculino y femenino para
formar un cigoto de manera artificial20, lo cual implica la obtención de uno o
19
20
PÉREZ, L., cit., pp.67.
PÉREZ AGUDELO, L., cit, pp.70.
más óvulos de la madre y su ulterior puesta en contacto con el semen del
padre en una probeta o incubadora.
Desde el nacimiento de Louis Brown la primera bebé probeta en el mundo en
1978, tal como fue señalado en la parte histórica de esta investigación; la
Fecundación In Vitro se ha transformado en una parte integral de la terapia de
la infertilidad, para lo cual se requiere que la paciente presente una cavidad
uterina normal, una fuente de ovocitos, y suficiente esperma para alcanzar la
fertilización21.
El procedimiento técnico que envuelve a la fecundación In Vitro comprende los
siguientes pasos: La estimulación del ovario; la recuperación de los ovocitos, y
la fertilización.
La estimulación del ovario consiste en inducir en el ovario la producción de
múltiples ovocitos. Esta estimulación se logra mediante inyecciones de
diferentes hormonas entre las cuales se encuentran: la hormona folículo
estimulante, gonadotrofina menopausia humana, gonadotrofina coriónica
humana. En algunos casos se usan análogos de la GNRH como el acetato de
leuprolide, que suprime la función normal del ovario para poder controlar mejor
la ovulación usando hormonas externas.
En este paso, es fundamental una coordinación exacta para predecir el
momento adecuado de la aspiración y recolección de los ovocitos. Esto se
21
PÉREZ AGUDELO, L., cit, pp.71.
logra mediante un seguimiento frecuente por ultrasonido del crecimiento de los
folículos y determinaciones de estradiol en la sangre, cuyos valores aumentan
a medida que los folículos se desarrollan.
En segundo lugar, la recuperación de ovocitos se realiza mediante la punción
transvaginal de los folículos y aspiración de los líquidos foliculares. Estos
líquidos son transportados de inmediato al laboratorio donde los ovocitos son
recuperados, clasificados según su grado de madurez, colocados en platos de
laboratorio con medio de cultivo y en la incubadora, que tiene características de
ambiente y temperatura similares al cuerpo de la mujer, donde continuarán su
maduración.
Luego de la recuperación de los ovocitos, el hombre toma una muestra de
semen y la entrega al laboratorio. Los espermatozoides son separados
mediante lavados y gradientes de densidad donde los móviles son
seleccionados. Estos espermatozoides se colocan con cada uno de los
ovocitos en los platos de laboratorio y de nuevo a la incubadora hasta el día
siguiente donde se comprobará la fertilización; lo cual corresponde a la tercera
etapa denominada inseminación de ovocitos, en la cual finalmente el ovocito es
fertilizado con dos pronúcleos y dos cuerpos polares; estadio denominado
Cigoto.
Una última etapa de esta técnica de reproducción asistida, la constituye el
chequeo de fertilización, en la que los ovocitos fertilizados se dividen
formándose embriones de 2 a 8 células que son transferidos vía transcervical al
útero de la mujer 44 a 72 hrs luego de la recuperación de los ovocitos. El
número promedio de embriones transferidos es de 4, ya que es el número que
aumenta las tasas de embarazo sin comprometer el riesgo de un embarazo
múltiple.
No obstante lo anterior, la Organización Mundial de la Salud, se ha
pronunciado en reiteradas oportunidades al respecto, aduciendo que no es
aconsejable la transferencia de ese número de embriones al útero de la mujer,
dado que es muy posible la ocurrencia de un embarazo múltiple.
Finalmente, en la actualidad la Fecundación In Vitro es una técnica
ampliamente difundida por todo el mundo, incluyendo Colombia, en donde hay
varios centros que la practican.
Para su ejecución se han ido desarrollando cada vez mejores equipos médicos,
laboratorios cada vez más sofisticados, nuevas técnicas como criopreservación
y micromanipulación de gametos y embriones, personal médico y paramédico
calificado, economía de mantenimiento y control de calidad.
A pesar de todo, esta técnica no ha llenado las aspiraciones de la medicina, ya
que con sus resultados e implicaciones no pueden considerarse satisfactorios,
frente al tratamiento In Vivo de las causas de la infertilidad, tal como se esgrime
a continuación.22
22
PÉREZ L., cit., pp.133.
1.3.3 El fenómeno biológico de las madres portadoras
En este punto de la investigación, surge de manera definitiva la presencia de
una variable conocida como el “fenómeno de las madres portadoras”, cuando
de reproducción humana asistida se trata; que si bien, no es una técnica en sí
misma, sí resulta del producto de la utilización del fenómeno de la maternidad
de sustitución.
Teniendo en cuenta lo anterior, y para efectos posteriores del manejo de la
filiación materna en nuestro país, el fenómeno de las llamadas “madres
portadoras”, cuya esencia radica en que una mujer lleva a su cuerpo
implantado un embrión hasta el nacimiento para beneficio de otra mujer o
pareja, lo cual conlleva a establecer que es el proceso mediante el cual una
mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con el ánimo de
entregárselo después de su nacimiento.
Esta técnica puede ser llevada a cabo desde diferentes vertientes: En el
primero de ellos la mujer que contrata a otra portadora puede ser la madre
genética, si pone el óvulo; pero puede no contribuir con elemento genético
alguno para la gestación o preñez de la madre suplente, tal como está referido
en el libro “La maternidad portadora subrogada o de encargo en el Derecho
Español23”
23
PEREDA MARTINEZ, J.; La maternidad portadora subrogada o de encargo en el Derecho Español,
Madrid, Dykinsons, 1994, pp.98.
Ahora bien, desde el punto de vista del padre genético también pueden
distinguirse diferentes casos: Puede ser el compañero de la mujer que encarga
a la portadora la gestación del niño, puede ser el compañero de ésta o un
donante anónimo.
A ello, debe agregarse, que el supuesto sobre el cual descansa este fenómeno
obedece a que la mujer sustituta aporta su útero, al que se transfiere el
embrión, producto de la primera fecundación en el laboratorio de los óvulos de
la otra mujer que efectúa el encargo.
Consecuentemente, de la maternidad subrogada resulta el nacimiento de un
pequeño con un nexo biológico unilateral a la pareja estéril; y adicionalmente a
ello, debe decirse que actualmente existe un sinnúmero de mujeres en el
mundo, que de hecho no presentan problema alguno de esterilidad, bien
porque no tienen un compañero para ello, bien porque desean tener un hijo por
sí mismas, ante lo cual es importante destacar que es inevitable la presencia
del fenómeno de la orfandad desde el mismo momento de la concepción, y aún
más, la presencia del impacto psico-social para ese menor, y más aún en el
caso en que la madre portadora o subrogada una vez producido el
alumbramiento, renuncia a sus derechos como madre a favor del padre
biológico y concluyen todos sus derechos con el objeto de obtener la filiación
sobre el nacido para que la esposa del donante del semen utilizado en la
fecundación le adopte; pero ese es un tema que será tratado en el capítulo
correspondiente al aspecto ético y jurídico.
1.4 IMPLICACIONES
La explosión tecnológica en reproducción humana asistida24, bien con fines
reproductivos, bien con fines investigativos; trae consigo una serie de
afectaciones de índole no sólo biológicas, afectivas, emocionales, sino también
éticas, sociales y jurídicas.
Desde la órbita de las implicaciones físicas y biológicas: “ Cuando se recurre a
la fecundación artificial de tal manera que la situación biológica primordial del
hijo generado “ técnicamente” es más deficiente respecto al hijo engendrado
“naturalmente”, el índice de fecundaciones in vitro, que llegan a término, es
decir a cigoto, y la viabilidad posterior de los embriones cultivados y
transferidos a útero es más baja que la natural, ya que la práctica clínica de la
fecundación in vitro, es habitualmente muy agresiva a fin de suplir la
ineficiencia natural, y fuerza artificialmente, la capacidad fecundante.25
24
25
BRADLEY, J.,cit, pp.96.
MÁRTINEZ MORAN, N., cit., pp.177.
Al respecto, a través de numerosos estudios26 se encontró que el 6. 2% de los
niños concebidos por FIV habían tenido notorios defectos, comparados con el
4.4%
de los niños que fueron concebidos naturalmente. Defectos de
nacimiento de índole cardiovascular, musculares y óseo para el recién nacido,
lo cual, tal como lo refiere Bradley27, ello es importante porque estos
nacimientos defectuosos están incrementados en múltiples gestaciones, que
finalmente desembocan en el ámbito de la maternidad.
Ahora bien , paradójicamente, y para objeto de nuestro estudio es un indicativo
que las madres que concibieron mediante las técnicas de reproducción humana
asistida expresaron mayor cariño hacia sus hijos, estaban más involucradas
emocionalmente, interaccionaban
más con ellos y referían menor estrés
asociado a la maternidad que las madres que habían concebido de forma
natural.
De otro lado, debe señalarse que las técnicas de reproducción humana asistida
a su vez llevan consigo una serie de riesgos tanto para la madre como para el
padre, sujetos a su utilización, como son en el caso de la inseminación artificial,
los “derivados de las actuaciones médicas: obtención de óvulos, implantación,
estimulación ovárica, etc.; los derivados de la edad, ya que en caso de haberse
iniciado el proceso a una edad tardía, el riesgo es mucho mayor; los derivados
de
26
27
la
manipulación
PEREZ, L., cit, pp.184.
BRADLEY, J., cit. pp.66.
de
espermatozoides,
como
los
fracasos
y
las
malformaciones; los derivados de la congelación, ya que ésta perjudica de
manera relativa el esperma; y los derivados de donación entre otros.”28
De otro lado, las complicaciones más frecuentes en la Fecundación in Vitro,
son el síndrome de hiperestimulación ovárica y las gestaciones múltiples,
aunque es más común en la inseminación artificial que en la Fecundación In
Vitro.29
Dentro esta técnica, existen a su vez, riesgos e implicaciones para el embrión
futuro hijo como los fracasos, ya que la fecundación del óvulo en laboratorio
tiene una alta proporción de éxitos, aun cuando no así la implantación. Sin
embargo, coincide con el índice de mortalidad que se registra durante las
primeras semanas de vida embrionaria.
Otro riesgo, es el de los llamados embriones sobrantes: las malformaciones
producto de la de manipulación a las que se ven sometidos para lograr la
fecundación producto de la congelación de los embriones.
Es claro entonces, conforme a lo anterior, que los riesgos e implicaciones
correspondientes que la utilización de las técnicas de reproducción humana
asistida, presentan un grado considerable de alteración biológica para las
partes intervinientes en dicho proceso, lo cual es importante tener en cuenta al
momento de analizar ética y jurídicamente dicho fenómeno.
28
29
JUNQUERA DE ESTÉFANI, R.,cit., pp.151.
GAFO, J.,cit., pp. 59- 61.
En consonancia con ello, el desarrollo de las ciencias biológicas modernas y de
la medicina de la reproducción humana asistida, posibilitan que el hombre
rebase límites que hasta el momento habían sido establecidos por la
naturaleza. Mientras que su libertad de acción técnica frente a la naturaleza
estuvo limitada por no se planteó la legitimación ética de este tipo de
intervenciones.
En virtud de lo anterior, en el capítulo siguiente es necesario abordar el sentido
humano de los límites antiguamente impuestos por la naturaleza y buscar en la
ética y en el derecho argumentos sólidos para el establecimiento de nuevos
límites, ya que lo tecnológicamente factible muchas veces no sigue ni las
normas de responsabilidad ética ni los deseos humanos.
Finalmente, luego de un recorrido por los fundamentos biológico-médicos de
las técnicas de reproducción humana asistida, se deduce de éstos la relación
sustancial entre infertilidad, esterilidad, fecundación por medios artificiales, y
procreación, de la cual sin lugar a dudas nace biológicamente un nuevo ser
humano, que además de las afectaciones biológicas a las que puede estar
sujeto, encontrará otra serie de afectaciones, como será tratado en el capítulo
siguiente.
2. LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA ANTE LA FILOSOFÍA Y
LA ÉTICA
Un planteamiento sobre la reproducción humana asistida en los campos de la
filosofía y la ética, debe partir del concepto filosófico de persona humana, toda
vez que las técnicas de reproducción humana asistida versan su fundamento
en razón a la procreación del ser humano por medios artificiales o técnicos.
FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS
En Grecia y en Roma no existía una significación clara del concepto de
persona, puesto que el hombre era considerado como un ser objetivo
individual, vinculado a la noción de sustancia y, por tanto a la de cosa.
En el Renacimiento, se consideraba a la persona de manera individual como el
forjador de su propio destino; y ya en el siglo XVII, la persona se caracterizó
como un “ser en relación consigo mismo”; a su vez, con Descartes trascendió
la idea del hombre como ser pensante.
Posteriormente, en el siglo XVIII, Kant, definió al hombre como un “ser con un
fin en sí mismo” atribuyendo ya a la persona un valor absoluto.
Tomando como punto de referencia lo anterior, es importante aludir a la
reflexión sobre el concepto de persona, desde el punto de vista del individuo
dotado de racionalidad y de una especial dignidad; todo ello bajo la órbita del
pensamiento cristiano;30 teniendo en cuenta que fue en el siglo VI, con Boecio,
que se introdujo la primera noción filosófica de persona, la cual precisamente
fue asumida por el cristianismo, quien definió a la persona como “ sustancia
individual de naturaleza racional”, proyectando una visión no solamente
fenomenológica sino una visión plenamente ontológica; a partir de la cual, el
concepto de persona comenzaría a aplicarse a todo ser humano vivo,
incluyendo
a
aquellos
que
aún
no
habían
desarrollado
todas
las
potencialidades, como el feto, el recién nacido; aunque de hecho, el tratamiento
de la persona como cosa, sería transformado en la filosofía moderna, en el
momento de introducir y plantear de manera integral aspectos psicológicos y
éticos.
Lo anterior es de considerable connotación, para efectos filosóficos de la
reproducción humana asistida, ya que precisamente, las implicaciones de la
Fecundación In Vitro y de la Inseminación Artificial, con respecto a ese ser que
comienza a formarse a partir de estas técnicas, son de tal cuidado, que no por
el hecho de surgir a partir de la aplicación de tales, el ser humano fecundado
no ha de ser considerado como tal y mucho menos desde una perspectiva de
la dignidad humana; tampoco las parejas que acuden a estas técnicas y por
ende los especialistas médicos que les asisten.
En atención a ello, dentro de la perspectiva ético-filosófica, afirma Benito de
Castro, que la personalidad se fundamenta en la autoconciencia, el
30
JUNQUERA DE ESTEFANI, R, Op.cit, pp. 8.
autodominio, la subjetividad moral y la responsabilidad31; deduciéndose
entonces, desde la órbita filosófica, que la persona humana, tal como lo
expresa Mounier32, una persona es un ser espiritual constituido como tal por
una forma de subsistencia y de independencia en un ser; el cual mantiene esta
subsistencia con su adhesión a una jerarquía de valores libremente adoptados,
asimilados y vividos con un compromiso responsable y en una constante
conversión.
Al respecto, se vislumbra una conceptualización propia sobre persona, basada
en ciertas postulaciones doctrinales, en cuanto a que la persona procreada
bajo alguna de las técnicas de reproducción asistida, aquí tratadas, debe ser
vista a la luz de un ser único, irrepetible e insustituible; con conciencia de
elección y disponibilidad para ser libre; con sentido de responsabilidad de sí y
ante los demás; un ser abierto hacia los otros, hacia el mundo y hacia la
trascendencia; dotado de interioridad; bioculturalidad; con conciencia reflexiva,
y sobre todo un ser que lleva en sí mismo dignidad humana33; elemento que
finalmente, según nuestra posición constituye la columna vertebral para efectos
jurídicos posteriores.
Ahora bien, de conformidad con esta primera línea filosófica, Donum Vital,
manifiesta que en su origen único e irrepetible el hijo habrá de ser respetado y
reconocido como igual en dignidad personal a aquéllos que le dan la vida. La
persona humana ha de ser acogida en el gesto de unión y de amor de sus
padres; la generación de un hijo ha de ser por tal razón el fruto de la donación
31
JUNQUERA DE ESTÉFANI, R., cit., pp.10.
MOUNIER, R.; Manifiesto al servicio del personalismo, Salamanca, Dikinsons, 1992, pp.625.
33
CASADO, M.; Estudios de Bioética y Derecho, Valencia, Tirant lo Blanco edit, 2000, pp.222.
32
recíproca realizada a través de la unión, en la que la pareja coopera como
servidora, y no como dueña.34
A lo anterior, agrega el mismo autor, que el origen de una persona humana es
en realidad el resultado de una donación. La persona concebida deberá ser el
fruto del amor de sus padres. No puede ser querida ni concebida como el
producto de una intervención de técnicas médicas y biológicas: esto equivaldría
a reducirlo a ser objeto de una tecnología científica. Nadie puede subordinar la
llegada al mundo de un ser humano a las condiciones de eficiencia técnica
mensurables según parámetros de control y de expreso amor entre las
personas.
La diferencia no está por tanto en el simple uso de las técnicas artificiales
frente a unos medios naturales, sino en lo que éstas dicen objetivamente
respecto a la consideración de la nueva vida.
En el primer caso se podrá hablar de la nueva vida humana como un don, por
tanto gratuito. Los padres y los hijos son iguales. La existencia de estos no ha
dependido de la voluntad de los primeros, sino de la expresión de su amor
mutuo.
En el otro caso, tendremos que hablar de una situación de dominio sobre la
vida humana que la hace depender del deseo de otros seres humanos. El hijo
que conozca que ha llegado a la existencia de este modo, siempre sabrá que
ha nacido porque lo han querido tener. Pero igualmente, si no lo hubiesen
34
SANTIESTEBAN, P.; Dignidad y Persona Humana, Bogotá, Radar ediciones, 1999, pp.345.
querido tener, no existiría. Su existencia se debe a la voluntad de sus padres.
La vida engendrada es tratada como el objeto de satisfacción de un deseo y,
por ello, también puede ser negada si no satisface ese deseo.
Ahora bien, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a continuación
nos referiremos al papel de la reproducción humana asistida ante la ética.
FUNDAMENTOS PREVIOS A LA ETICA.
Antes de señalar algunos aspectos éticos relevantes sobre las técnicas de
reproducción humana asistida, vale la pena mencionar algunos fundamentos
previos, de gran utilidad para nuestro estudio.
Ni la ética ni la moral entran en conflicto con la ciencia y la técnica, ya que de
todas maneras, reconocen en ellas una manera loable y posible de mejorar las
condiciones de vida del hombre.
Las medidas científicas denominadas terapéuticas, es decir, que pueden
remediar desde su origen algún malestar humano, deben ser aplicadas en
todos los casos posibles. El asunto aquí es que las técnicas de reproducción
asistida no son terapéuticas, sino que pretenden lograr un fin, el procrear, sin
remediar el daño.
Dicho de otra manera, la infertilidad del hombre o de la mujer seguirá
existiendo, aún y cuando logren concebir por el uso de estas técnicas o no.
2.2.1 Riesgos físicos de las técnicas de reproducción asistida.
Para comenzar debemos hablar de los riesgos físicos que trae el uso de las
técnicas
de
reproducción
asistida.
Ubicaremos
estos
riesgos
como
condicionantes éticos porque definitivamente el uso de una técnica que pone
en riesgo severo a la persona es moralmente no aceptable. También se ubican
dentro de este apartado otros riesgos que lesionan, más que la salud, la
integridad y la finalidad de la persona.
Entre ellos encontramos la obtención del semen y la estimulación ovárica de la
procreadora. Al respecto, debe decirse que una mala utilización de la
estimulación ovárica puede llegar a causar el conocido síndrome de
hiperestimulación, cuando las dosis de hormonas han sido elevadas o se ha
repetido de manera excesiva, trayendo como consecuencia trastornos en la
coagulación, hemoconcentración, hipovolemia y enfermedades degenerativas e
inflamatorias que pueden llegar a causar la muerte en casos severos.
A nivel obstétrico, las técnicas de reproducción asistida, como la FIVET traen
siempre embarazos de alto riesgo, poniendo en peligro la salud de la madre,
dada la multiplicidad que se logra al transferir varios embriones al útero.
Además, esta técnica trae como consecuencia una disminución del tiempo
gestacional, haciendo que una cantidad significativa de los bebés nazcan
prematuros.
2.2.2 Riesgos psíquicos de las técnicas de reproducción asistida
Existen numerosos riesgos psíquicos que hacen cuestionable el uso de las
técnicas de reproducción asistida.
Que lo anterior se ubique en la dimensión psicológica de los individuos no
significa que carezcan de importancia o validez, antes bien, deberíamos darles
la misma importancia que los riesgos físicos, pues la persona humana es una
integridad, una unidad fisicopsíquica.
Estas técnicas son entonces, procedimientos complejos, que están llenos de
sufrimientos, angustias y humillaciones en algunos casos para la pareja, al
tener que sustituir el acto sexual por una serie de actos médicos, técnicos y
quirúrgicos, que la convierten, en simples dadores de gametos.
Después de tales esfuerzos, lo que sigue en algunos casos es el fracaso, que
repetidamente llega a causar desilusión, miedo y a veces trastornos psíquicos.
Y en determinado momento, aunque parezca meramente funcional y se oculte
en todos los casos su identidad, el hecho de solicitar donadores de algún
gameto, hace que la pareja se sienta agredida en la intimidad.
En el hombre los riesgos psíquicos son mucho más complejos. Si durante la
gestación muchas veces el futuro padre se siente desplazado, el sentimiento es
aún más intenso cuando se trata de estas técnicas ya que, por una parte, el
protagonista principal es el equipo técnico, sobre todo el médico a cargo de la
madre. El problema se agrava cuando existe un donador de semen, pues
realmente él no será el padre biológico del hijo.
Los riesgos en los hijos son mucho más trascendentes que los hasta aquí
mencionados, dentro de los cuales debe hablarse un poco acerca de la
crioconservación.
Las legislaciones de algunos países, como las de Inglaterra y España, sólo
permiten la crioconservación de embriones hasta por cinco años. Muchos de
ellos ya han pasado este tiempo y esto plantea la situación de un alargamiento
del periodo permitido. Evidentemente esa no es la solución. No es en estos
países éticamente aceptables este proceder pues nadie puede disponer de la
vida de otro ser humano de esa manera.
Finalmente, el camino más recurrido para los embriones sobrantes producto de
la crioconservación, es el de la experimentación, pues son estos embriones
abastecedores de material biológico útil.
En España, por ejemplo, los embriones que pasen más de dos años
crioconservados, pasan a ser propiedad del laboratorio. De hecho, muchos
científicos han denunciado que la verdadera causa por la que se practica en
tan alto índice la FIVET, es para proveer legalmente de embriones a los
laboratorios destinados a la investigación, siendo la infertilidad de la pareja un
pretexto.
Algunos cuestionan el aspecto ético de este asunto, a tal grado que algunos
países obligan al médico a implantar todos los embriones obtenidos en el útero
de la madre, siendo esto una medida reprobable, pues se parte de la
equivocada eticidad del acto mismo de la FIVET, y además se pone en riesgo a
la madre y a los embriones implantados en un probable embarazo múltiple.
Evidentemente, desde ese punto de vista cualquier destino de los embriones
sería poco ético, porque en todos se violaría la dignidad del ser humano y se
manejaría como objeto de laboratorio utilizándolo según los beneficios de
terceros; sin embargo, para esta investigación es muy importante señalar que
pese a los riesgos ya indicados, puede también considerarse que las técnicas
de reproducción humana asistida deben ser vistas a la luz de riesgos
naturalmente aceptables y éticos.
De otro lado, debe hablarse de algunos criterios fundamentales para la
valoración ética positiva de lo relacionado con la reproducción humana asistida.
Al respecto, se señala, que las técnicas, como la transferencia intratubárica de
gametos y la de ovocitos a la trompa de Falopio, en donde sólo se ayuda al
espermatozoide a llegar hasta al óvulo, no configuran impedimento ético
alguno.
El debate ético surge al considerar el estatuto del embrión, es decir, la
discusión que surge en torno a la definición de si el embrión es o no persona.
Sobre el particular, desde el punto de vista antropológico y ético personalista,
desde el momento de la fecundación hay otro ser distinto a las células
progenitoras, y es ya una persona, aunque en nuestra legislación colombiana
solo se es persona desde el momento del nacimiento, recordando que el
término persona es una creación del derecho.
De otro lado, las técnicas de reproducción humana asistida son hoy
frecuentemente practicadas en el mundo, incluyendo nuestro país, en el que
éticamente son aceptadas de alguna manera.
Vemos de fondo dos aspectos importantes que debemos tener presentes: El
primero, claramente expuesto en este trabajo, es el de la valoración ética. El
segundo
aspecto
está
relacionado
con
el
desarrollo
de
la
ciencia
contemporánea.
Al respecto debe decirse que
el hombre ha descubierto su extraordinaria
inteligencia y habilidad técnica que le hacen avanzar a grandes pasos.
En los últimos años se ha investigado e innovado en mayor proporción que en
todo el resto de los años que tiene la ciencia y la tecnología. En la biomedicina
se observa lo mismo. Ante esta situación, y en un intento de síntesis entre la
ética y el desarrollo científico, surge la cuestionante sobre la supremacía de la
ética sobre la ciencia.
Aunque algunas teorías no lo acepten, como se mencionó anteriormente, la
ciencia debe compaginar con la ética, por tal razón, la ciencia no tiene que
desarrollarse ilimitadamente, pues entonces estaríamos perdiendo en muchos
de los casos el sentido último del hombre. La ciencia debe estar al servicio del
hombre, y si observamos que su desarrollo y su práctica comienzan a afectar lo
esencial en el hombre, es el momento de detenernos.
Esta investigación nos ha permitido conocer, por una parte, la capacidad del
hombre para lograr desarrollos científicos inimaginables hasta hace algunos
años. Pero por otra parte nos dimos cuenta que ante todo debemos considerar
lo que el hombre realmente es y ordenar hacia ese fin todos los actos
humanos.35
VALORACIÓN ETICA DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
En la aplicación de la ética no solo hay que valorar la acción final sino que es
indispensable valorar también todo el proceso y los medios o métodos que se
han empleado para llevar a término esa acción. Evidentemente, un objetivo
alcanzado, no puede justificar la aplicación de un método que vaya contra la
dignidad de la persona.
A la luz de lo expuesto por el profesor Rafael Junquera de Estéfani36, en el
estudio de la reproducción humana asistida, es muy importante partir de un
modelo ético que permita una orientación idónea y eficaz en cuanto a su
valoración moral, con el objeto de aproximarnos al tratamiento de la dignidad
humana desde el hijo que ha nacido como fruto de estas técnicas, así como
35
D’AGOSTINO, F.; Estudios de Filosofía del Derecho, Madrid, Ediciones Internacionales
Universitarias, 2003, pp.87.
36
JUNQUERA DE ESTEFANI, R., cit., pp. 42.
desde aquellos que se han sometido a la práctica de dichas técnicas; todo ello
desde el campo ético-filosófico.
En
consonancia
con
lo
anterior,
la
dignidad
humana
se
obtiene
simultáneamente de dos maneras: por la pertenencia de la comunidad moral
que abriga con lo suyo la vida humana naciente, y por los méritos propios del
individuo que va accediendo biográficamente a la condición de persona con
todo lo que implica su autoafirmación.37
Al respecto y especialmente orientado hacia la primera de las dos maneras que
se acaban de mencionar, en consonancia con la procreación mediante medios
artificiales o biotecnológicos, Juan Pablo Segundo se pronunció sobre la
condición humana del embrión y la dignidad que le compete, diciendo que “no
es un simple conglomerado de células o de reacciones bioquímicas: Principios
éticos claramente definidos que deben ser preponderantes en el área de la
biotecnología(…) Toda intervención sobre la estructura o el patrimonio genético
de la persona que no esté orientada a la corrección de anomalías constituye
una clara violación ética del derecho a la integridad.38
Ahora bien, tal como lo plantea Francoise Sheffield39 son éticas las
intervenciones sobre el embrión humano siempre que respeten su vida y su
integridad, siempre que no lo expongan a riesgos desproporcionados, con el
compromiso ético a favor de la vida en cada estadio de desarrollo del ser
37
CELY GALINDO, G.; La gen-ética moderna a la luz de la reflexión bioética, Bogotá, 3r editores,
2001, pp. 113.
38
JUAN PABLO II, “La crisis ecológica es una crisis moral” Eclesia, No.2.584, 1.992, pp.906.
39
PALACIOS, M.; Panorama de la reproducción asistida en el Reino Unido: regulación y efectos,
España, Ediciones Nobel, 2000, pp. 280.
humano, ampliándose a la defensa de su patrimonio genético contra toda
alteración o selección.
Ahora bien, en consonancia con lo expuesto por Luis Ernesto Pérez Agudelo40,
ética significa costumbre y consiste en el estudio de la moral; qué es lo correcto
y lo incorrecto, basada en juicios de valor de los actos humanos como buenos
o malos; entendiendo acto humano como aquel que procede de la voluntad del
hombre; y el análisis del bien y del mal.
En cuanto a la moral, como núcleo esencial de la ética, debe ser identificada,
como el cúmulo de normas de conducta que permite establecer una distinción,
como ya se dijo entre lo que es bueno y lo que no lo es; cuyo origen se
encuentra en la responsabilidad y la libertad, siendo esta última, la que hace
que los actos sean susceptibles de calificarse como buenos o malos, luego de
un análisis de conciencia, en que el ser humano toma la decisión de efectuar
un acto determinado; decisión que para efectos de nuestro estudio se proyecta
hacia la voluntad de la pareja infértil para procrear, mediante la aplicación de
las técnicas de reproducción humana asistida ya mencionadas.
Consecuentemente, subyacen en la ética de la reproducción humana asistida
principios de tal investidura como el principio de inviolabilidad del ser humano,
igualdad de derechos y respeto a la integridad personal, que indudablemente
nutren este fenómeno o realidad
40
AGUDELO, L., cit., pp. 56.
En este orden de ideas, el desarrollo de la medicina en la reproducción humana
asistida, posibilita que el hombre rebase límites valorativos que hasta el
momento habían sido establecidos por la naturaleza.
Sobre el particular, debe decirse, que mientras la libertad de acción técnica
frente a la naturaleza puede estar limitada por ésta, la cuestión sobre la
legitimación ética respecto de la aplicación de la fecundación in vitro y de la
inseminación artificial, es todavía en la actualidad un tanto incierta; puesto que
algunos autores41 consideran que en los casos de inseminación artificial, el
principio de la dignidad humana es gravemente vulnerado, y la dignidad de la
mujer es subyugada o instrumentalizada por fines de conveniencia; otros
autores, a su vez, no encuentran vulneración alguna, puesto que lo que se
pretende es un beneficio para las parejas infértiles que desean procrear y crear
familia.
Lo cierto, es que el concepto de la dignidad humana y del respeto ante la
finalidad humana de reproducción o procreación, mediante el fenómeno de la
reproducción asistida, constituyen los primeros límites en una situación de
conflicto ético, dado que a partir de ello, se interpreta directamente el derecho
ético de la dignidad humana, como un deber de omisión negativo,
predominando en caso de conflicto sobre el deber de actuación positivo; en
otras palabras, el derecho ético de la dignidad humana, nos orienta hacia el
hecho que la madre asistida en la reproducción y el hijo por nacer deben ser
41
SANCHEZ, R.; Inseminación artificial y dignidad humana, Bogotá, Radar Ediciones, 2000, pp. 98.
vistos bajo los parámetros de su reconocimiento absoluto como seres plenos e
integrales.
Pero antes de continuar con este importante fenómeno de la dignidad humana,
retomemos un poco sobre la posición de la ética clásica frente a la valoración
ética objeto de esta investigación.
La ética clásica42 distinguía dos clases de deberes: Los “deberes perfectos o de
justicia” y los deberes imperfectos o de beneficencia”.
Sobre los primeros, debe decirse que el principio rector en esta categoría es la
justicia, la cual exige al menos guardar cierta proporcionalidad en cuanto a las
libertades básicas y en cuanto a los bienes sociales primarios, pero sobre todo
exige de manera prioritaria el respeto y la protección de la dignidad y la vida de
las personas en dos aspectos determinantes: el de la vida desde la órbita
biológica y desde la órbita social.
Lo anterior, requiere máxima atención, toda vez que ello conlleva a que los
deberes perfectos o de justicia siempre contengan y proyecten dos ámbitos: el
moral y el jurídico; ante lo cual es óbice señalar que si bien los seres humanos
son morales por excelencia, seres suprastantes; así mismo a través de la
voluntad soberana conllevan a que se conviertan en leyes, lo cual nos conduce
necesariamente a la razón de ser de la bioética, bajo los dos principios que por
42
GAFO, J., cit., pp.106.
excelencia cubren, en este orden de ideas, la órbita biológica y la social: el
principio de no maleficencia y de justicia.
Ahora bien, en cuanto a los deberes imperfectos o de beneficencia antes
mencionados, la bioética presenta dos principios de particular interés como son
los principios de Autonomía y Beneficencia.
Bajo estos lineamientos, aparece entonces el principio de responsabilidad, el
cual debe ser visto tal como lo estima el profesor Rafael Junquera de Estéfani43
a la luz de la ética de la responsabilidad, el
cual, “unido al imperativo
categórico de Kant, de considerar todo ser humano como un fin en sí mismo y
no como un medio, necesariamente nos conduce al concepto de dignidad
humana y su debida valoración, desde la perspectiva de qué es lo éticamente
responsable respecto del hijo y la madre objeto de cualquiera de las técnicas
de reproducción humana asistida, desde el punto de vista de la finalidad
reproductiva, para efectos de la filiación.
De esta manera, es esencial centrar nuestra atención en la comprensión y
determinación de la responsabilidad de las parejas estériles frente a si es
responsable o no tener un hijo mediante la aplicación de cualquiera de estas
técnicas, y frente a algunas posiciones si es un hecho responsable el marcar al
43
JUNQUERA DE ESTEFANI, R., cit., pp. 142.
hijo pretendido con el trauma de dos madres o si es un acto éticamente
irresponsable en cuanto pudiera
promover ciertos desequilibrios desde el
punto de vista de la maternidad frente a posibles limitaciones de las madres
con respecto a los hijos nacidos bajo la ayuda de estas técnicas.
Al respecto, considero que es válido y responsable la aplicación de dichas
técnicas, siempre que exista autoconciencia, reflexión del ser humano sobre la
finalidad reproductiva ante la imposibilidad física de procrear, y sobre sus
propios actos y las consecuencias que ello acarree, ya que dicho
comportamiento va a trascender de una u otra forma en la integralidad del hijo
dada su condición moral por excelencia.
De otro lado, aún cuando para algunos autores44 la introducción de una tercera
persona en el proceso de la procreación humana que debe limitarse al amor
recíproco, supone un ataque a los valores fundamentales de la pareja, en la
maternidad subrogada esto se presenta de forma más grave que la donación,
porque la contribución de la madre es mucho mayor; siendo importante anotar
que en este punto de la investigación, debe tenerse en cuenta que es
éticamente responsable la aplicación de las técnicas de reproducción asistida,
toda vez, que como se ha dicho en reiteradas oportunidades, es un
coadyuvante o una fuente auxiliar para dar lugar al nacimiento de un hijo, el
cual será benefactor de mucha protección cuidado y amor, y de toda una serie
44
PEREDA MARTINEZ, R., cit., pp. 74.
de valores como el respeto por la dignidad de la persona y su libertad, de tal
manera que tanto el personal médico que asiste a una pareja infecunda, como
ésta misma, tienen una gran responsabilidad moral: la primera para aplicar en
ellas las técnicas más modernas y adecuadas y así mismo procurar por mejorar
su estado y dignidad y la de sus descendiente; las segundas la de “no hacer
daño”, desde la óptica de no constreñimiento a las relaciones con el hijo que
nace como fruto de estas técnicas; pero asumiendo también su responsabilidad
con respecto a los sistemas ecológicos, a la naturaleza y a la vida en general.;
óptica que entre otras cosas, abarca todas las acciones y decisiones que
pueden incidir en los estadios de la nueva vida humana.
Por ello, frente al tema de la ética de la responsabilidad, es esencial que las
personas tengan conocimiento sobre su composición genética a fin de que
conozcan si son portadoras o no de cargas negativas que se pueden transmitir
a las siguientes generaciones; lo cual permitiría una decisión responsable de
no engendrar, o de engendrar y hacer las correcciones pertinentes en el
embrión, así mismo es muy importante reconocer que gracias a estos avances
ha sido posible la fertilización in vitro, la donación de óvulos, de gametos, de
embriones, y finalmente, las investigaciones en clonación, todos estos
tratamientos tendientes a solucionar los problemas de parejas o de personas
infértiles.
A su vez, el profesor Rafael Junquera de Estéfani45 señala que las técnicas de
reproducción humana asistida han sido valoradas negativamente por parte de
45
JUNQUERA DE ESTEFANI, R., cit., pp.146.
la Iglesia Católica por suponer una ruptura entre la unión sexual y la
procreación”; pero dicha “ruptura, a la luz del pensamiento de profesor
Junquera, en la mayor parte de los casos viene propiciada por la propia
naturaleza que ha generado una situación patológica o de esterilidad o de
infertilidad, por lo que no es achacable a los que se someten a este tipo de
reproducción ni a la misma técnica aplicada”., puesto que una vez dado ello,
frente a parejas heterosexuales; el punto neurálgico ético en este caso radica
en la aplicación de estas técnicas para parejas homosexuales en nuestro país,
o en casos de heterosexuales, o de una sola persona que quiere procrear,
pero con la donación de gametos.46
DIGNIDAD
La dignidad ética hace referencia no al ser sino al obrar. En este sentido el
hombre se hace él mismo digno cuando su conducta está de acuerdo con lo
que es considerado moralmente bueno. Esta dignidad es el fruto de una
conducta conforme al bien y no es poseída por todos de la misma manera.
Para la tesis, en la que impera el principio de la autonomía o de la
46
LUCENA, E.; Inseminación artificial humana, Bogotá, 3r editores, 2001, pp. 54.
autoconciencia y reconoce como principio supremo de la investigación o de la
relación médico paciente el de beneficencia, sin ninguna vinculación con bienes
que trasciendan a los sujetos, la ética es considerada como una ética
puramente procedimental de solución de conflictos privada de toda significación
racional. Y dado que los principios de autonomía y autoconciencia, e incluso
constituyen los principios de una ética puramente formal, es decir carente de
contenido objetivo, planea sobre ella la duda de qué significa hacer el bien en
un contexto en el que se ha renunciado a la capacidad racional humana de
reconocer algún valor objetivo además del de no recurrir a la fuerza.
Ahora bien, tal como lo expone Ana María Marcos, “la dignidad humana es una
realidad previa a la autodeterminación, atribuida a la existencia de la vida
humana en cuanto tal, en su dimensión ontológica, al margen de la funcional”.47
Sobre el particular, debe decirse que la dignidad humana frente a la aplicación
de la técnicas de reproducción asistida, se configura en un fenómeno de
valoración de la vida tanto del hijo fruto bien de la Inseminación Artificial o de
la Fecundación In Vitro como de la vida de la madre sometida a tales
procedimientos, desde la estimación más profunda del ser por el hecho de ser
personas, merecedoras de todo el “ respeto de la persona hacia sí misma y en
la indisponibilidad de la propia persona que, en ningún caso, puede
transformarse en medio”,48 sin confundir lo planteado por algunas tesis sobre el
hecho, que los así procreados aparecen como un producto de un proceso
47
48
MARCOS, A.; Dignidad Humana en el Final de la Vida, Madrid, UNED, 1.999. pp. 242-243.
MARCOS, A., cit., pp. 244-251.
tecnológico, considerando que se ataca a la dignidad del ser humano desde los
momentos iniciales.49
Lo anterior, representa un punto neurálgico frente al reconocimiento de la
dignidad de la vida humana, que en términos de Ana María Marcos, se traduce
en el reconocimiento de su indisponibilidad, lo cual paradójicamente en estricto
sentido permitiría pensar que éticamente no sería procedente procrear un hijo
bajo medios técnicos por cuanto ello podría configurar cierta disponibilidad
sobre la vida del ser procreado bajo estas condiciones especiales. No obstante
ello la dignidad humana a la luz de su identificación con la autonomía o la
capacidad de autodeterminación de la persona, lo cual extendido hacia la
madre debe observarse que la dignidad humana el principio de dignidad
prescribe tratar a los hombre de acuerdo con sus voliciones, lo cual implica que
el verdadero respeto a la dignidad humana implica el respeto a la voluntad
humana; estando a la vez de acuerdo con lo expuesto por el profesor Junquera
que las técnicas de reproducción asistida, no configuran atentado alguno a la
dignidad debida a la vida humana, puesto que el niño, de esta manera
concebido nunca debe ser visto como producto sino como un hijo.
Al respecto, es muy importante señalar que la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida para procreación, debe estar siempre sujeto al valor
jerárquicamente superior de la dignidad humana, orientada ésta hacia la sana
autodeterminación de decidir, conociendo los riegos e implicaciones, de crear
una nueva vida, con la responsabilidad y la libertad, lo cual debe ser respetado
por tratarse de una decisión libre y voluntaria.
49
MARCOS, A., cit., pp.146.
Finalmente, es importante recordar lo que el primer capítulo se expuso, y en
consonancia con lo expuesto por el profesor Rafael Junquera de Estéfani, tanto
en la fecundación In Vitro como en la Inseminación Artificial, siempre que se
den las condiciones adecuadas se mantiene los límites éticos frente a la vida
de las personas, puesto una vez dado ello, frente a parejas heterosexuales; el
punto neurálgico ético en este caso radica en si la aplicación de estas técnicas
para parejas homosexuales en nuestro país, o en casos de heterosexuales
pero con algunas limitaciones.
Sabemos bien que antes de practicar cualquier procedimiento médico, el
paciente debe ser informado acerca de él, de manera amplia y veraz, con el fin
de obtener su consentimiento. Este requisito de carácter ético y legal adquiere
especial vigencia los procedimientos de reproducción asistida. Con la pareja
deben comentarse y discutirse asuntos tales como los riesgos de la inducción
hormonal para producir pluriovulación los de la laparoscopia para captar los
óvulos, el número de óvulos que irán a extraerse, el destino de los óvulos
residuales; posibilidades de éxito, los costos económicos, etc. La utilización de
gametos extraconyugales obliga, con mayor razón, al consentimiento informado
de la pareja. Sin él no se puede pensar en adelantar el procedimiento, pese a
que el fin buscado es bueno; el médico que lo practica sin cumplir ese requisito
queda expuesto a sanción legal y moral. Ante la imposibilidad bionatural de que
el hijo pueda ser concebido por el matrimonio una posibilidad de que pueda ser
traído al mundo en el matrimonio es utilizando un gameto extraño a éste, es
decir, participación de un tercero, que equivale a un proceso seudonatural.
Si se trata de una pareja de inteligencia madura, estable emocionalmente, que
considera que la llegada de un hijo va a proporcionarles felicidad no obstante
ser parcial su autoría genética, el médico puede sugerir el procedimiento. De
seguro no va a aflorar en el matrimonio un sentimiento de culpa, ni a ponerse
en duda la unidad y respeto conyugal. Nacido "dentro del matrimonio", el hijo
tendrá todos sus derechos. Por supuesto que el anonimato del donante debe
estar asegurado para evitar demandas futuras por paternidad, como también
para proteger al vástago y a sus padres sociales. La eventualidad de que el
niño llegue a conocer su identidad genética podría derivar en conflictos,
menores, sin duda, de los que se presentan cuando se trata de hijos adoptivos,
que carecen de vínculo genético. No todo el afecto que se siente hacia los
padres, ni el de éstos hacia los hijos, es fruto de la afinidad genética. El amor y
la consideración recibidos y prodigados son los ingredientes que despiertan de
verdad el afecto. Por eso los hijos adoptados, cuando se los suministran, aman
entrañablemente a sus padres adoptivos.
En la circunstancia de la pareja estable, bien avenida, que acepta
conscientemente la intervención de un tercero no conocido para satisfacer el
vehemente deseo de poseer un hijo, no puede interpretarse como una
infidelidad matrimonial pues ésta, en realidad, no se configura, ya que se
conserva la exclusividad sexual mutua. Es cierto que con la participación de un
tercero se desvirtúa la línea genética, raíz o linaje que ha sido tenida como un
elemento de alto valor psicológico, legal y médico12. Sin embargo, la pérdida
parcial de ese linaje no debe mirarse como inmoral en todos los casos. En el
que arriba he descrito como ejemplo, tiene atenuantes morales válidos, que al
ser reforzados con las precauciones que puedan obviar eventuales conflictos
de carácter jurídico, el hijo no sufrirá daño moral alguno.
Como en el proceso de la reproducción asistida no sólo interviene el querer de
la pareja -su autonomía-, sujeto a sus propios principios y valores morales, sino
también la determinación ética del médico, ¿puede considerarse aceptable
moralmente su intervención en los casos de fertilización in vitro y transferencia
de embrión, tanto con gametos isoconyugales como héteroconyugales.
El carácter ético de lo anterior es producto de muchos factores, según lo señalé
en el capítulo 1 de este trabajo. En tratándose de la reproducción asistida, su
decisión puede verse influida por situaciones derivadas de la técnica misma, de
cada uno de los cónyuges, de la familia, la sociedad, la ley y la religión. El
análisis de todas ellas le permitirá deducir qué es lo más conveniente para la
pareja que a él ha acudido en demanda de ayuda, como también para alguien
que ninguno de los tres conoce aún pero que no debe ser ignorado. Si su
colaboración va a contribuir a que ocurra "lo más conveniente", actuará en
conciencia y, por lo tanto, su comportamiento será ético. Al tiempo que se
preserva el principio ético de "no hacer daño" se exalta el de "beneficencia",
como que al lograr un hijo deseado se está favoreciendo la felicidad del
matrimonio, dándole su verdadero sentido social y afectivo, que de otra manera
se habría visto sustituido por la adopción de un hijo sin ningún nexo genético,
o, lo peor, criando un perro o un gato.
En caso de no estar casada la pareja, ¿debe negarse el médico a prestar sus
servicios? Aun cuando el ideal moral es que toda pareja con deseo de
descendencia esté casada, no tendría buen recibo que el médico rehusara la
asistencia profesional por ausencia del vínculo matrimonial. El médico, en
cumplimiento de su compromiso moral de hacer el bien, no puede excusar en
principio. Piénsese que la legalidad del matrimonio no es una prenda de
garantía que asegure la estabilidad conyugal. Claro está que por no tratarse de
casos de urgencia, de vida o muerte, puede no acceder, si lo solicitado es
contrario a sus propias normas morales. Probablemente haya especialistas en
reproducción asistida que rechacen parejas que no están unidas en
matrimonio. Otros, por el contrario, las aceptarán al, considerar que ese es un
asunto de competencia privada, sobre el cual no debe intervenir el médico. De
todas formas, cada caso amerita una reflexión ética particular. Si la pareja
justifica su solicitud con la tesis de que desea un hijo para darle sentido a la
Vida conyugal, para hacer realidad el ideal de familia, el médico debe investigar
si se trata en verdad de una pareja estable, compuesta por personas
conscientes y responsables. A lo estrictamente técnico, el médico debe
sumarle ingredientes sociales y, por supuesto1 éticos. Si no lo nace actúa como
un simple comercian-te, carente de conciencia humanística. Para que su juicio
médico-ético sea lo más correcto posible, podrá ser recomendable el concurso
de otros profesionales; por ejemplo, un psicólogo o una trabajadora social.50
50
http:// bioetciaweb.com
La situación antes descrita apunta que los problemas éticos que se pueden
plantear pueden ser muy variados atendiendo a las circunstancias concretas de
que se trate.
Evidentemente es ética la satisfacción de estos deseos que enraízan en la
naturaleza humana, por eso serán buenas las técnicas biomédicas que ayuden
a la superación de la infertilidad de la pareja.
Por ello podría parecer que aunque no se tenga ese derecho, sin embargo, al
modo en que la técnica médica ayuda para suplir deficiencias de la naturaleza,
también la técnica podría servir para engendrar un ser humano que es un bien,
y que en principio es beneficioso para sus partes.
Para precisar este punto remarquemos que no se puede objetar que las
técnicas biomédicas están al servicio de la salud, y que por tanto no se deben
plantear problemas de que se utilicen la fecundación in vitro para curar la
esterilidad. Hay que señalar que, en este caso, la técnica no actúa
terapéuticamente: no cura nada. La mujer, o la pareja no son curadas de su
esterilidad, sino que se les ofrece lo que ellos por el acto sexual no podían
conseguir. La técnica se dirige exclusivamente a la fecundación de una nueva
vida humana, como un proceso que queda fuera del ámbito de la conyugalidad,
aunque forme parte de la decisión de la pareja de tener un hijo.
Tampoco se puede argumentar contraponiendo simplemente lo natural y lo
artificial, porque la vida humana constantemente está rodeada del apoyo de
medios artificiales para su subsistencia y desarrollo.
Llegamos, pues, al segundo punto. ¿Es indiferente el modo en que el ser
humano llegue a la existencia?, o con otras palabras, ¿es absolutamente malo
que el una vida humana comience a existir como fruto únicamente de la
técnica? ¿Es ético engendrar hijos por un camino distinto de la unión sexual, es
decir por medios técnicos?
Si se considera que la Fecundación in Vitro es una práctica que atentamente
éticamente contra la dignidad del modo de llegar a la existencia de un ser
humano, debería ser considerado reprobable.
LA BIOÉTICA FRENTE A LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Luego de un importante recorrido en el campo de la ética, es pertinente
referirnos un poco al papel que cumple la bioética dentro de la reproducción
humana, puesto que ésta es una ciencia cuya relevancia radica en el hecho de
abordar un conflicto desde la perspectiva biológica de la vida frente a las
diversas posiciones de otras ciencias como la Medicina, la Biología, la Ética, la
Tecnología, el Derecho, la Economía y la Sociología, entre otros; conllevando a
toda una integración de identificación de valores que pueden verse implicados
en el conflicto con tendencia a solucionar y dar un tratamiento al ser humano
de carácter prelativo y ajustado a su realidad circundante, en este caso al tema
específico de la reproducción humana asistida por cuanto condensa un
conjunto interdisciplinario entre la vida asistida técnicamente entre el proceso
de la fecundación y los valores de la persona fruto de dicha reproducción
asistida.
La bioética como ética de la vida surge a finales de los años sesenta para
ofrecer una instancia de discernimiento ético de lo que el hombre hace con el
hombre y con la naturaleza, cuya esencia frente a la reproducción humana
asistida, radica en la conciencia intencional sobre lo siguiente: La ciencia sin
conciencia no conduce sino a la ruina del hombre, como dice Juan Pablo II en
su encíclica El respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la
procreación.
Dicha perspectiva, nos permite indicar que al sumergirnos en el problema de la
infecundidad, de manera especial se favorece el estado moral de la pareja,
puesto que al solucionar el trastorno mediante el buen aprovechamiento de las
técnicas de reproducción humana asistida, se ocupa de dicha interrelación, con
el ambiente de las técnicas y con el respeto hacia el hijo nacido en esa
condiciones y hacia la pareja sometida a ello, en especial hacia la madre.
Como consecuencia de lo anterior, el campo de la medicina de la reproducción
humana asistida y de la reciente ciencia de la bioética, se orienta a proteger la
dignidad del embrión como ser humano y sus derechos a la salud, a la
integridad de su cuerpo y sus demás libertades fundamentales.
Ahora bien, en el manejo ético de la mujer infértil, puede ser que el diagnóstico
y el tratamiento deficientes no sean reconocidos por ella, lo que significa que
hay una carga moral especial en el grupo de salud dedicado a dicha actividad.
A su vez, cuando hay limitación en los medios se debe recurrir a la ayuda
disponible, pero si se cuenta con más opciones, quien acepta el manejo tiene
un imperativo moral ha tener en cuenta y a tratar hasta el límite
de su
competencia y a la disponibilidad de servicios de apoyo.
Dado lo anterior, es importante detenernos un poco en el denominado principio
la autonomía como principio de respeto a las personas, estableciendo que la
persona tiene capacidad para obrar, esto es capacidad para enjuiciar de
manera razonable el alcance y significado de sus actuaciones y responder por
sus consecuencias: lo cual implica responsabilidad y representa un derecho
irrenunciable, derecho que de manera integral le asiste tanto a las personas
que optan por el uso de las técnicas de reproducción asistida como al niño fruto
de éstas, ante lo cual debe tenerse muy presente el consentimiento informado
es la expresión máxima del principio de autonomía constituyendo un derecho
del paciente un deber del médico.
De otro lado, debe hacerse referencia al principio de la no maleficencia, es
aquel que obliga a no perjudicar a los otros un principio válido y prioritario para
todos que debe cumplirse por razones de justicia, en todos los ámbitos de la
sociedad, ante lo cual debe tenerse en cuenta que el hecho de no producir
perjuicios es algo distinto a no producir beneficios, ya siempre estamos
obligados a no perjudicar a los otros pero no siempre estaremos obligados a
beneficiarlos.
Para efectos de nuestro estudio, ello es relevante, toda vez que a nuestro juicio
la reproducción humana asistida, si bien trae consigo una serie de
implicaciones y riesgos, también es cierto que son los mínimos a asumir, en
comparación con sus beneficios, que a la luz de la exigencia
de la no
maleficencia cumple con plenamente, entre otros con la búsqueda de
procedimientos diagnósticos para evitar cualquier posible malformación en el
niño.
En cuanto al principio de beneficencia, debe decirse que constituye el criterio
que compromete a proporcionar beneficios a otros y supone la obligación ética
principal de proporcionar beneficios suprimiendo perjuicios.
Finalmente, el continuo avance de la bioética, conlleva a determinar que el
problema ético-moral surge cuando el ejercicio la autonomía implica ciertas
repercusiones sobre la humanidad, la ecología, la biodiversidad y el derecho a
la vida de las generaciones venideras; en donde la reproducción es uno de los
aspectos en el cual dicha autonomía no puede ser el único medio para la toma
de decisiones, sino que hay que conocer
en el caso de las Técnicas de
Reproducción Asistida qué consecuencias a corto plazo pueden traer las
consecuencias tomadas por una pareja, por ejemplo, cuando se utiliza una
madre de alquiler, en el caso de las parejas infértiles por ser la mujer la que no
puede tener hijos, teniendo en cuenta que hay que sentar bien la
responsabilidad que adquiere esa pareja hacia esa mujer que llevará en su
seno a un bebé que después no conocerá y que con el tiempo puede repercutir
sobre la madre de alquiler por lo que hizo en un momento de su vida y en el
hijo también podrían existir repercusiones morales, aunque todo depende en
último del manejo inteligente que la pareja haga de ello.
3. EL DERECHO DE FAMILIA EN COLOMBIA FRENTE A LAS TÉCNICAS
DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
3.1 CONTEXTUALIZACION INTERNACIONAL Y EXTRANJERA SOBRE
TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA
Aunque no vinculante, la Organización de Naciones Unidas (ONU) emitió el 18
de febrero de 2005, por mayoría de 71 países frente a 35, una declaración en
la que insta a los gobiernos de los países miembros a tomar medidas para
prohibir la manipulación embrionaria y en algunos casos la reproducción
asistida.
A su vez, el Consejo de Europa, entidad multilateral que agrupa a varios
Estados, en la Recomendación 1.046 de septiembre de 1986, sobre
seguimiento y control de la reproducción asistida, da las pautas para limitar la
utilización industrial de los embriones y fetos humanos, sus productos y tejidos
que serían destinados a fines terapéuticos en sentido estricto, a prohibir la
creación de embriones humanos por fecundación in vitro con fines de
investigación, sea vivos o muertos, a prohibir, también, las manipulaciones y
desviaciones no deseables. La Asamblea Parlamentaria del mismo Consejo de
Europa, aprueba en 1989, otra Recomendación donde se subraya que el
embrión y el feto humanos deben ser tratados con el respeto debido a la
dignidad humana, y que sus productos y tejidos deben ser utilizados en el
cuadro de una estricta reglamentación con fines científicos, diagnósticos y
terapéuticos limitados. Así mismo, prevé y limita actuaciones en los gametos,
en embriones preimplantados vivos y muertos, embriones implantados y fetos
vivos in útero, embriones postimplantatorios o fetos vivos fuera del útero,
embriones y fetos muertos, investigación científica aplicada al hombre en el
ámbito de la salud y de la herencia, y, la donación de elementos de material
embrionario humano. Se prevé la adopción de unos criterios específicos sobre
la “reproducción in vitro” en el contexto del debate sobre el Proyecto de
Convenio de Bioética.51
Bélgica, el Reino Unido y Singapur lideraron una propuesta que habría
permitido la manipulación embrionaria con fines terapéuticos. No obstante la
mayoría, liderada por Costa Rica y fuertemente apoyada por Estado Unidos, se
impuso y el documento aprobado prohibió “todas las formas de reproducción
humana asistida” en la medida en que sean incompatibles con la dignidad
humana y la protección de la vida humana.
51
ROMEO CASABONA, C.; Del Gen al Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996,
pp. 365.
En la Unión Europea no existe una legislación común sobre la producción y el
uso de células madre provenientes de embriones humanos. Sin embargo, en
noviembre de 2003, el Parlamento Europeo decidió conceder fondos
comunitarios para la investigación de este tipo de células.
Esta decisión permite no sólo la investigación en los embriones sobrantes de
las técnicas de reproducción asistida, sino que da vía libre para la producción
de embriones exclusivamente para estos fines. La clonación reproductiva, por
su parte, está prohibida expresamente en la Declaración de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea del 2000.
En España, las leyes 35 y 42 de 1.988 así como la reciente ley 14 del 26 de
mayo de 2.006, autorizan la investigación con embriones no viables, es decir,
aquellos crioconservados sobrantes de las técnicas de reproducción humana
asistida cuyo plazo legal para ser transferidos haya expirado.
Estos embriones pueden ser usados para producir células madre, pero no
existe en España una norma específica que autorice expresamente el
procedimiento. La Ley de Reproducción asistida recientemente aprobada en el
Congreso de Diputados dejó a la futura ley de Investigación en Biomedicina la
regulación específica del tema.
No obstante, la gran novedad de la nueva ley es la posibilidad de seleccionar
antes de la transferencia a la madre un embrión compatible genéticamente con
un hermano enfermo, para que, al nacer, el niño sano pueda salvar a aquel.
El Reino Unido va más allá: no solo permite el uso de embriones humanos
sobrantes para producir células madre, sino que, desde el 2001, se pueden
crear embriones específicamente para estos fines.
El caso de Alemania es paradójico: la Ley de Protección del Embrión prohíbe
explícitamente el uso de cualquier embrión, excepto para fines reproductivos.
Sin embargo, la misma normativa permite la importación de embriones para
proyectos de investigación especiales, previa aprobación de una comisión
ética.
La legislación europea más conservadora es la italiana. La ley del 2003 sobre
procreación médicamente asistida prohíbe y sanciona penalmente cualquier
proceso de clonación humana y, además, da el mismo tratamiento de la
producción de embriones humanos para investigación o experimentación.
Por su parte, el marco regulatorio de Estados Unidos, estableció en el 2001,
que los científicos solo pueden solicitar fondos federales si las células con las
que quieren trabajar provienen de embriones congelados, creados para
tratamientos de fertilización asistida y que no vayan a ser utilizados, es decir
que sean inviables.
Sin embargo, en mayo del 2005, la Cámara de Representantes aprobó el
proyecto de ley que elimina las limitaciones impuestas a la inversión pública en
investigación con células madre. Si el Senado respalda con más de los dos
tercios esta nueva ley, el Presidente Bush no podría vetarla.
En el ámbito estatal, Nueva Jersey y Massachussets han aprobado leyes que
permiten el uso para investigación de los embriones crioconservados
inutilizados. Mientras tanto, California aprobó la investigación en células madre
embrionarias, en referendo del 2 de noviembre de 2004.
3.2 ENFOQUE CONSTITUCIONAL
Antes de ingresar al campo constitucional referirnos un poco al fundamento del
derecho enfocado a la reproducción humana asistida, haciendo una clara
distinción entre lo que es el título y el fundamento del derecho. 52
Para ello es indispensable anotar que el título es lo que atribuye una cosa a un
sujeto como derecho y el fundamento de derecho es aquello en cuya virtud un
sujeto puede ser sujeto de derecho o de determinados derechos. En relación a
ello, la principal diferencia entre fundamento y título es que el fundamento
posibilita para ser titular de un derecho, pero no otorga el derecho, que nace
con el título, aspecto que debe ser tenido en cuenta de manera absoluta, ya
que muchas personas creen que por tener el fundamento, ya tienen el derecho.
Estas consideraciones, a la luz de nuestra actual investigación, cobran un gran
valor, ya que el hijo nacido con ayuda de las de técnicas de reproducción
humana asistida, no sólo tiene los derechos que le corresponden como
52
HERVADA, J.; Qué es el derecho, Bogotá, Temis, 2005, pp. 36-39.
persona, sino que a la vez cuenta tanto con el título como con el fundamento
de derecho en sí mismos.
A su vez, a las personas que optan por la aplicación de dichas técnicas para
procrear les asiste el derecho a su filiación, ya que más que una realidad moral
es una realidad jurídica, aun cuando actualmente no exista en la legislación
colombiana normatividad específica que regule lo concerniente al manejo de
las técnicas de reproducción humana asistida.
En este orden de ideas, veamos lo que en materia Constitucional contempla
nuestra Carta y su visión frente al uso de la reproducción humana asistida.
En primer lugar, debe señalarse que el constituyente de 1991 registró el
innegable impulso de la ciencia frente a la imposibilidad procreativa de las
personas y, ante la evidencia de que actualmente las parejas cuentan con una
alta posibilidad de concebir hijos mediante asistencia científica, plasmó en la
Constitución dicha realidad, pretendiendo en todo caso la protección de los
derechos de las personas y de la familia, tal como puede apreciarse en el
artículo 42 de nuestra Constitución: “ …..los hijos habidos en el matrimonio o
fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
tiene iguales deberes y derechos…”
A la luz de lo anterior, se desprende del marco constitucional el reconocimiento
de la dignidad propia de todo ser humano adquirida por el solo hecho de existir,
así como el derecho a la igualdad de todos los miembros de la familia, y el
deber del Estado de proteger esta última como núcleo fundamental de la
sociedad; de lo cual es posible deducir que las personas procreadas mediante
reproducción humana asistida tienen los mismos derechos de que gozan las
demás personas, ya sea dentro de la familia como frente al Estado.
De esta manera, uno de los primeros aspectos a citar, es que los derechos de
los hijos están especialmente protegidos en la Constitución Colombiana,
independientemente de su status jurídico u origen, habidos en el matrimonio o
fuera de él, procreados naturalmente o a través de técnicas de reproducción
humana asistida, lo cual armoniza con el principio de prevalencia de los
derechos de los niños a que alude el artículo 44 de la Carta Política, antes
mencionado.
Lo anterior, se traduce en una prohibición constitucional al legislador para
establecer diferenciaciones injustificadas entre los hijos por cualquier motivo,
incluido el de haber sido concebidos artificial o naturalmente, surgiendo el
interrogante de en qué momento se protege la vida, ante lo cual la
jurisprudencia colombiana se ha referido en los siguientes términos: “ Si la
Constitución protege la vida con la relevancia adecuada, no
puede
desprotegerla en aquella etapa de su proceso quien no sólo es condición para
su vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento
del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del
nasciturus, cuando éste encarga un valor fundamental, vida humana,
garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya
protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional”.
Consecuentemente y bajo estos criterios jurisprudenciales, es claro que el
nasciturus goza de una especial protección en la Constitución Colombiana,
razón por la cual surgen deberes para sus padres desde la concepción, lo cual
resulta plenamente aplicable a los padres del hijo procreado mediante técnicas
de reproducción humana asistida.
Ahora bien,¿ Cuál es entonces la importancia que tiene la protección del
nasciturus en relación con la reproducción humana asistida? Al respecto debe
decirse, que si bien el nasciturus es un ser fecundado, el manejo, y en especial
la manipulación de embriones como tal, pueden llegar a considerarse, un bien
jurídico que, en tanto está íntimamente ligado a la expectativa de vida, merece
el amparo del Estado, ya que en efecto éste y los padres deben proteger no
sólo el resultado sino el proceso mismo de la vida.
De lo anterior, se colige que el derecho a la vida constituye el reconocimiento y
la efectividad de un valor esencial como es la vida humana y, con fundamento
en este principio, el derecho a la vida tiene que ser protegido desde la
concepción, por tratarse de una vida humana latente en el nasciturus.
La vida humana en este orden de ideas, abarca todo un proceso que comienza
con la concepción, se desarrolla y perfecciona en el feto y se individualiza con
el nacimiento.
En virtud de lo anterior, es muy importante mencionar, que la Corte
Constitucional53contempla que el embrión como ser vivo es titular de una
protección especial de derechos, como el derecho a la vida, a la integridad
física, al reconocimiento de su personalidad jurídica y del libre desarrollo de la
personalidad.54
Tal posición permite anotar, que el embrión como ser humano, se encuentra en
circunstancia de debilidad manifiesta debe ser protegido por el Estado, Debe
ser protegido contra toda forma de abandono, violencia física y explotación
económica. Corresponde por tanto a la familia, a la sociedad y al Estado la
obligación de protegerlo para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
A su vez, el embrión, producto de reproducción humana asistida, por ser titular
de derechos fundamentales, no puede ser tratado como cosa o como simple
medio. El principio de respeto de la dignidad humana y el reconocimiento del
derecho a la vida impiden toda destrucción voluntaria o deliberada de
embriones humanos, así como su manipulación para efectos de investigación o
experimentación científica o para el uso de sus tejidos, órganos o células, o en
general, para cualquier otro objetivo que no sea la misma conservación de ese
ser humano.55
Tampoco es compatible con el principio del respeto de la dignidad humana y el
reconocimiento de los derechos fundamentales, la crioconservación, pues,
53
CORTE CONSTITUCIONAL.; Sentencia C-133, Bogotá, 1.994.
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA; Bogotá, 1991, artículos 11, 12, 14,16 y 44.
55
HOYOS CASTAÑEDA, I.; La persona y sus derechos, Bogotá, Temis, 2001, pp. 11.
54
aparte de que con ese procedimiento se les expone a un riesgo serio de
muerte, se les trata, no como seres humanos sino como cosas susceptibles de
almacenamiento o intercambio, lo que pugna contra las disposiciones
constitucionales y contra los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
De otro lado, cabe mencionar lo referente a la autonomía de las parejas para
procrear artificialmente, ante lo cual la Corte Constitucional ha sido enfática al
respecto, anotando que la actitud del Estado Colombiano debe ser pasiva
frente a la pareja que desea procrear.
Por un lado, debe abstenerse de interferir en la decisión libre e íntima respecto
del número de hijos que quiera tener responsablemente, y por otro lado está
obligado a brindar los recursos médicos, asistenciales o económicos para que
las parejas estériles tengan la posibilidad de procrear artificialmente.
En este punto de la investigación, vale la pena resaltar la existencia de un
proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la República de
Colombia, que condensa los siguientes tópicos: la aplicación de la normatividad
sobre
los
métodos
científicos
de
procreación
humana
asistida;
las
inseminaciones artificiales y fertilización in vitro con transferencia de
embriones; el aporte, depósito, donación y disposición de gametos; de los
beneficiarios, el consentimiento informado y la relación materno filial de la
persona concebida mediante el procedimiento de los métodos científicos de
procreación humana asistida; el parentesco, la existencia biológica, legal y la
legitimidad del hijo concebido por asistencia científica; la maternidad de la
mujer soltera ante los métodos científicos de procreación; la creación de la
comisión de procreación humana asistida, entre otros.
Si dicho proyecto es aprobado por el Congreso y logra así convertirse en ley de
la República, la Corte tendrá la oportunidad, al ejercer eventualmente un
control de constitucionalidad de las normas que se demanden, hacer efectivas
y ampliar el alcance de las disposiciones constitucionales en relación con los
asuntos allí tratados.
Es significativo que el legislador colombiano se preocupe por tocar el tema
desde el punto de vista penal sobre manipulación genética y clonación aunque
no específicamente sobre reproducción humana, sin que se haya preocupado
por legislar sobre estos avances científicos, ya que estos conducen a la
concepción de un ser humano y eventualmente a la existencia de la persona.
De otro lado, se acota lo que en la Constitución de 1991 se destaca
en
relación al desarrollo de la línea jurisprudencial, bajo la premisa de que la Corte
ha negado que se vulneren los derechos fundamentales por el hecho de no
someter a mujer a un tratamiento de fertilidad, por una parte, dada la regulación
que se ha hecho de los servicios comprendidos por el Plan Obligatorio de
Salud ya que entre ellos no se encuentra el tratamiento de la fertilidad.56
56
Corte Constitucional.; Sentencia T-1104, Bogotá, 2000.
3.3 REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA EN EL DERECHO DE FAMILIA
Las consecuencias jurídicas que se derivan de los avances científicos en el
campo de la reproducción humana, son innumerables y de difícil clasificación,
al punto que hoy en día la medicina y sus aplicaciones científicas están
avanzando de una manera más rápida que la ciencia jurídica, especialmente en
los países latinoamericanos, donde los científicos colombianos han alcanzado
niveles de investigación y práctica sorprendentes, mientras que el tema desde
el punto de vista jurídico se ha venido quedando al margen de toda regulación,
salvo algunos artículos en materia de derecho penal, a pesar de su incidencia
en la vida familiar y por ende en la composición de toda las sociedad.
De otro lado, si antes se hablaba de maternidad biológica, como contrapuesta a
la legal, actualmente resulta necesario distinguir no sólo la maternidad
biológica, sino también la maternidad genética y la maternidad por gestación,
como conceptos distintos que hoy pueden disociarse. A partir de 1984, se ha
asegurado a través de la ciencia médica y sus avances tecnológicos, la
posibilidad de que una madre que dé a luz, no sea la madre genética del hijo,
pudiendo quedar embarazada como consecuencia de la donación de un
embrión procedente de otra pareja. De igual manera, podemos ver
transformados los conceptos de maternidad y de filiación. Esto nos pone en
evidencia la necesidad de regular estas nuevas relaciones familiares que
surgen de los avances de la técnica y afectan íntegramente las nociones
tradicionales del derecho de familia y nos enfrenta a un vacío normativo en
estos aspectos.
Lo que en efecto está claro, es que se debe preservar en lo posible el sigilo y la
reserva en los procedimientos científicos que se llevan a cabo en los centros
médicos de fertilidad, para preservar la intimidad de la pareja, y el derecho a
decidir, si le informan o no a su hijo sobre la utilización de alguna técnica en su
concepción.57
Si la pareja afectivamente consolida su relación con la llegada de los hijos, no
acarrea problema jurídico alguno y podríamos decir que automáticamente el
asunto quedaría de competencia exclusiva de sus esferas personales y
familiares de los directamente implicados. Pero el derecho de familia entraría a
operar y los conflictos jurídicos comenzarían a evidenciarse, frente a una pareja
disociada por el desamor y la consiguiente ruptura de una relación. En este
caso nos enfrentaríamos a un vacío normativo en nuestro derecho de familia
colombiano, que nos obliga a la adecuación de la norma a las situaciones
actuales contemporáneas, pues resulta de vital importancia la protección de los
derechos fundamentales del hijo frente a los padres, que no se podían
desconocer ante la determinación del vínculo de filiación frente a sus
progenitores. Pero también es cierto, que este vacío normativo no puede ser
impedimento para que los jueces acudan a los principios rectores del Derecho
de Familia y al Derecho Constitucional, para poder resolver aquellos problemas
derivados de la aplicación de las nuevas técnicas de procreación y sus
consecuencias jurídicas.58
57
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA.,cit., art.15.
58
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA.,cit., art. 42
Estas técnicas de reproducción asistida para resolver los problemas no solo de
esterilidad sino de cribado genético en la pareja, deben ser clasificadas, ya que
son diversos los métodos utilizados para este objetivo, acarreando cada uno de
ellos consecuencias de carácter jurídico que pueden llegar a ser causas que
deben ser decididas en algún momento por un juez.
En virtud de lo anterior, el tema de la utilización de las técnicas de fertilización o
reproducción humana asistida, despierta serios interrogantes jurídicos en
Colombia.
El primer interrogante que se debe resolver, es si podemos considerar o no al
embrión una persona, o en otras palabras, si desde la perspectiva de nuestra
legislación civil el embrión tiene la misma protección jurídica de una persona.
Sobre este aspecto, vale la pena tener en cuenta el concepto médico según el
cual, es posible efectuar experimentos con embriones fertilizados e incluso ser
desechados, hasta los catorce días después de producida la fertilización,
porque este es el plazo máximo que puede vivir el embrión por fuera del vientre
materno y, por consiguiente, vencido este término, el embrión se implanta en el
útero materno o el embrión muere, por no encontrarse en las condiciones y en
el lugar adecuado para desarrollarse como ser humano.
Pero también es cierto que para la Iglesia Católica la utilización de embriones
para fines puramente científicos y de investigación es condenable, ya que el
embrión es un ser humano desde su concepción y en consecuencia, no puede
ser utilizado para este tipo de experimentos, y mucho menos someterlo a
crioconservación para luego, los embriones no utilizados o comercializados,
extinguirlos o desecharlos por el lavamanos del laboratorio.
Para el Código Civil Colombiano, contrario a lo que opina la Iglesia Católica, el
término persona, tiene su propio sentido técnico jurídico, diferente al sentido
que le dan la biología o la filosofía. A la luz de nuestra legislación, ser persona
es tener la aptitud genérica para ser titular de derechos; es decir es una
creación del derecho; ya que según el artículo 70 del Código Civil, son
personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sea su
edad, sexo, extirpe o condición, y al tenor de artículo 90 del Código Civil, la
existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse
completamente del vientre materno.
Para el concebido pero no nacido, si bien no se le reconoce como persona, se
le otorga especial protección a la luz del artículo 3 del Código del Menor, según
el cual “todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia
necesaria para lograr el adecuado desarrollo físico, mental y social, derechos
que se reconocen desde la concepción o desde el nacimiento”, ya que la Carta
nos remite a la ley civil.
Sin embargo, es posible afirmar que por reenvío de la Constitución al Derecho
Internacional, se invoca el Pacto de San José de Costarica, los tratados de
derechos humanos ratificados por el Estado Colombiano, y que por tanto, se
entiende incorporado a nuestra legislación, a luz de lo que el artículo 4 de
nuestra Constitución señala respecto a que toda persona tiene derecho a que
se le respete la vida desde el momento de la concepción, por lo que nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Sobre el particular, en un primer momento, la Corte Constitucional dejó en claro
que el no nacido existe desde la fecundación del óvulo, es decir desde la propia
concepción.59
Después de este pronunciamiento la Corte consideró que el que está por nacer
no es persona, pero sí un ser humano con los derechos constitucionales que
corresponden a los niños.60 La Corte explicó que dicha tesis, implica que el que
está por nacer tiene los derechos relativos a la seguridad social y a que por vía
de tutela estos puedan ser reclamados. El nasciturus gozará entonces de los
derechos a la salud y a la integridad física.61
En relación con la protección del que está por nacer, la jurisprudencia
constitucional sufrió algunos cambios. No es que la Corte haya disminuido esa
protección, pero sí se infiere que los derechos de aquel tampoco son absolutos.
En efecto, en la Sentencia C-647 del 2001, que declaró exequible el artículo
124 del Código Penal, que determina las circunstancia de atenuación punitiva
del aborto,62 la Corte permitió que el juez pueda prescindir de la pena cuando
se practique un aborto producto de un embarazo cuyo origen sea un acceso
carnal violento o una fecundación de óvulo o inseminación artificial no
consentidas.
59
Corte Constitucional.; Sentencia T-179, Bogotá, 1993.
Corte Constitucional.; Sentencias C-591,ST-171, Bogotá, 1995,1999.
61
Corte Constitucional.; Sentencia T-1502, Bogotá, 2000.
62
Corte Constitucional.; Sentencia C-647, Bogotá, 2001
60
Además, en la aclaración de voto, cuatro magistrados consideraron que el
derecho a la vida del nasciturus debe sopesarse y armonizarse con los
derechos y la dignidad de la madre.
Tanto la decisión como la tesis reflejada en la aclaración de voto ratificaron la
primacía de la dignidad humana en circunstancias especiales, incluso frente al
derecho a la vida, que por tanto, no sería absoluto.
Por otro lado la destrucción del embrión producto de la fertilización in Vitro
antes de la implantación en el útero no queda cobijada por el tipo penal del
aborto. Algunos autores sostienen que, de acuerdo con la Sentencia C- 133 de
1994, la vida embrionaria está vinculada con el desarrollo uterino y, por tanto,
se protege solo “en la etapa de su proceso en el cuerpo materno”.63
Al respecto, la vida que se debe proteger implica la dependencia fisiológica
entre el embrión o feto y la madre. Tal dependencia ocurre entre la anidación
en el útero y el nacimiento. En consecuencia, la destrucción de los embriones
sobrantes no puede implicar la tipicidad del aborto.
En este aspecto, transferir a la mujer todos los embriones producidos en el
laboratorio iría en contra de su derecho a la vida y seguramente de su voluntad.
63
GOMEZ, C.; Lecciones de Derecho Penal Especial, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2001, pp. 78.
Otros de los grandes problemas que suelen plantearse sobre su utilización, es
respecto de quién puede ser sujeto de estas prácticas, toda vez que es una
ayuda contra la infertilidad que puede ser utilizada por cualquier persona, es
decir, por madres solteras, o por parejas de homosexuales acudiendo o no a la
maternidad subrogada.
Al respecto, nuestro país como se ha dicho reiteradamente en este capítulo, no
posee normatividad alguna, por lo que el acceso y la utilización de tales
mecanismos no han tenido otro control que la posibilidad de poder sufragar los
gastos económicos que implican su acceso a esta técnica.
3.4 REPRODUCCION ASISTIDA Y FILIACION
Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento, en lo concerniente al
manejo constitucional y legal de las técnicas científicas de reproducción
humana, se hace necesario analizar dentro del actual régimen jurídico de la
filiación, consagrada en nuestro Código Civil, no sólo aquellas formas o
modalidades tradicionales, sino también aquellas que derivan de los avances
científicos.
Con tal fin, decimos que las normas actuales que tiene nuestro Derecho de
Familia sobre filiación, nos permite establecer que existen en la actualidad dos
clases de filiación: la consanguínea, fundada en el vínculo de sangre que une
al niño con sus dos padres y la filiación civil, fundada en la adopción, esto es en
la voluntad de los padres, homologado por el juez de familia, de acoger como
propio a un tercer extraño, y solo en casos excepcionales a quien tiene vínculo
consanguíneo con uno de los padres.
La filiación entonces es, eminentemente una noción de Derecho, y por
excelencia se configura como el lazo jurídico que une al hijo con su madre y
con su padre. Este lazo de sangre, objeto de prueba de la filiación, es una
noción abstracta, que debe ser demostrada, siendo esta cuestión de prueba un
centro gravitatorio de las normas legales relativas a la filiación consanguínea; y
para que el lazo de
sangre pueda ser demostrado, es preciso que se
manifieste en conocimientos concretos o en situaciones materiales, cuyo hecho
o hechos constitutivos puedan ser probados de una u otra manera.
Respecto a
ello, es decir a la forma como se debe determinar la filiación
consanguínea en los procesos de investigación de la filiación natural, se hace
hoy obligatorio para el Juez, ante una ley de reciente promulgación, ordenar la
práctica de los exámenes del DNA que determinen un índice de probabilidad
superior al 99.99% de certeza sobre el presunto padre o la presunta madre.64
Con esta nueva reglamentación, se transforman de una vez por todas, las
tortuosas maneras de demostrar la manifestación concreta del lazo de sangre,
de acuerdo con tres situaciones de hecho distintas, que se evidencian y entran
a operar bajo ciertas y determinadas circunstancias, según el tipo de filiación
matrimonial o extramatrimonial que se pretende probar. Tales situaciones de
64
Ley 712 de 2001.; Por la que se establece la prueba genética en la filiación.
hecho son: la ocurrencia de la concepción, el reconocimiento de la filiación y la
posesión notoria del estado civil de hijo y padre o madre.
Ahora bien, para probar la maternidad no se distingue entre
filiación
matrimonial o extramatrimonial. Con base en la observación de la naturaleza se
estableció el lazo jurídico materno a partir de un hecho evidente: el parto. Por
consiguiente basta probar: que una mujer dio a luz; que hay identidad entre la
persona dada a luz y quien se dice hijo de ella y que la misma mujer que dio a
luz, es la que se reputa como madre del hijo. El parto se probará con la copia
del registro civil de nacimiento, pues no puede sentarse el registro sin la prueba
del parto. 65
Con ocasión de lo anterior, el razonamiento es el siguiente: puesto que la
concepción tiene lugar dentro del cuerpo de la mujer y a ella le corresponde
gestar y portar el hijo hasta su expulsión, nacimiento, probando el nacimiento,
hecho final, se prueba la causa única y exclusiva: la concepción, hecho inicial.
De esta manera la sola prueba del hecho del parto determina, primero que
todo, el lazo de sangre que hay entre la madre y el hijo.
Por tanto, queda claro que para el establecimiento de la maternidad, basta
verificar si en la partida de nacimiento aparece el nombre de la que se le
reconoce dicho carácter, quedando a salvo la posibilidad de ser impugnada con
65
Decreto 1260 / 1970, Regulador del Estado Civil de la personas, artículos 49-50.
posterioridad por medio del planteamiento de una acción basada en una
posible suplantación del pretendido hijo al verdadero o por falso parto.
Ahora bien, En virtud de lo anterior, y con detalle en el parentesco, resulta
evidente que entre el procreado por inseminación artificial y el dador existe una
relación de consanguinidad, conforme lo prevé el artículo 35 del Código Civil,
tratándose de personas que llevan la misma sangre en virtud de la generación.
Así mismo, la situación con respecto a la madre es menos dificultosa, cuando
de ella nace el hijo fruto de la fecundación con su pareja.66
Respecto de la afinidad, debe decirse que en este caso, el de la inseminación
artificial, se omite la relación sexual para reemplazarla por la inseminación,
hallándonos ante la siguiente situación: que entre el dador y los consanguíneos
de su pareja no existe parentesco
propiamente tal; y viceversa, no se
configuraría afinidad entre los consanguíneos del dador y su pareja, debido a la
falta de conocimiento carnal.67
No obstante, el caso presenta mayor complejidad cuando la mujer es
inseminada artificialmente por hombre distinto de su pareja; caso en el cual el
hijo procreado por inseminación artificial adquiere con su padre putativo
parentesco de afinidad en línea recta en primer grado, por la razón de ser
consanguíneo (hijo) de la mujer.
66
SUAREZ FRANCO, R.; Derecho de Familia, Bogotá, Temis, 2001, pp.38.
67
SUAREZ FRANCO, R., cit., pp. 39.
Consecuentemente, se hace mención
a otro aspecto de gran controversia
como es si el dador es el esposo, el hijo de su mujer es legítimo o matrimonial.
Si quien suministra el espermatozoide es persona distinta del esposo que
conforma la pareja, el hijo será extramatrimonial, aunque la esposa hubiese
sido autorizada por su esposo para que se la insemine artificialmente.
En cuanto a la fecundación in Vitro, es posible preguntar ¿qué parentesco
existe entre el hijo y la mujer que suministró el óvulo para la fecundación?
¿Cuál sería el parentesco entre el hijo y la mujer que lo llegó a parir sin que
hubiera intervenido en la fecundación?
Conforme con nuestra legislación actual, es decir, con base en nuestro Código
Civil Colombiano, artículo 35, la madre es la mujer que a través del parto tiene
el hijo, luego ella es pariente consanguínea de su hijo en primer grado en línea
recta. Con relación a quien fecundó el espermatozoide que dio origen a la vida
del hijo, se enfatiza una vez más en que no existe normatividad que permita
determinar un parentesco.
De otro lado, con fundamento en la actual Constitución Política que nos rige en
Colombia y con la normatividad legal vigente, podemos afirmar que no es
posible aceptar la maternidad por sustitución, que consiste en que la mujer que
gesta y da a luz, no aporta material genético y tan solo le contratan su fuerza
biológica de gestación, toda vez que en ambos casos se estarían violando
principios legales y constitucionales.
De esta manera queda claro, según nuestro Código Civil, en sus artículo 335 y
subsiguientes, que el estado de filiación respecto de la madre, en caso de que
en la técnica de reproducción humana asistida, se haya utilizado la fertilización
in Vitro con el óvulo de una donante, se debe resolver a partir de un hecho
cierto, como es el alumbramiento, acreditado según el registro civil
correspondiente, pues en este caso se debe aplicar dogmáticamente la regla
“partus sequitur ventrem”, la cual presupone que existe una coincidencia entre
la mujer que aporta el óvulo, la que sobrelleva el embarazo y la que da a luz,
sin que sea posible la impugnación de la maternidad por causal distinta que la
de suplantación del hijo o por falso parto.
De otro lado, si se trata de aportar la prueba del DNA para demostrar la falta
del vínculo de sangre entre la presunta madre y su supuesto hijo, el juez está
en la obligación de aclarar la causa del embarazo y si se trata del empleo de
una técnica de reproducción asistida, objeto de esta investigación, dar por
sentado que el consentimiento prestado para que dicha técnica se hubiera
llevado a cabo, es causal suficiente para aceptar y prohijar como propio el hijo
que está por nacer; no por el vínculo de sangre, sino por un acto voluntario de
aceptar la concepción de ese hijo, asemejándose esa manifestación de
voluntad a la que se presta en la adopción para prohijar como propio al hijo que
no lo es y con el cual no se mantiene ningún vínculo de consanguinidad.
Podría en otro caso, decirse que el hijo que dio a la luz una mujer fue producto
de inseminación artificial no consentida. En este caso, nuestro Código Penal,
establece una atenuación de responsabilidad con una disminución hasta de las
tres cuartas partes de la pena, cuando la mujer se hace practicar el aborto
frente a un embarazo que sea resultado de una inseminación artificial
o
transferencia de un óvulo fecundado no consentidos. En caso que la mujer
decida tener un hijo gestado en estas circunstancias, lo debe aceptar como
propio, pese a no existir entre los dos un vínculo de consanguinidad.
Cabe analizar, para finalizar este aspecto de la filiación materna, el derecho a
la mujer soltera a que se le reconozca su derecho a la procreación, mediante
las técnicas de reproducción humana asistidas.
En razón a ello, en Colombia existe poco control sobre el acceso libre de las
madres solteras para encargar un hijo con cualquiera de las técnicas y
aportando ella o no su material genético.
Lo cierto es que la Constitución respeta en su artículo 42 el derecho que tiene
toda persona a conformar una familia, a decidir el número de hijos que pueda
tener, y en resumen, a decidir libremente sobre si opta o no por tener hijos sin
tener un compañero en su vida, mediante la utilización de las técnicas de
reproducción asistida.
De esta manera se deduce, que cualquier legislación que limite el derecho de
acceso
libre a las técnicas de reproducción humana asistidas, serían
violatorias del artículo 42 de nuestra Constitución Política. Aspecto diferente es
el punto sobre si el Estado debe, a través del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, incluirlo dentro de la prestación médico asistencial del Plan
Obligatorio de Salud, para garantizarle a las personas su derecho a la
reproducción.
Debe retomarse entonces, que en Colombia no existen leyes que regulen las
técnicas avanzadas de reproducción humana asistida ni la manipulación de
embriones con fines terapéuticos. Solo se cuenta con el Decreto 1546 y la
Resolución 3199 de 1998, que regulan el funcionamiento de las clínicas de
reproducción asistida y de los bancos de semen.
El Código Penal no castiga la fecundación de óvulos para la investigación
científica y terapéutica. Ante este vacío legal, el Congreso debatió, en1995 y en
el 2003, diferentes proyectos sobre el tema, pero ninguno obtuvo éxito. Estas
iniciativas se enfocaban más al uso de embriones para fines reproductivos, que
terapéuticos y de investigación.
En el 2003, por ejemplo, se presentó un proyecto para regular el destino de los
embriones sobrantes de la reproducción asistida. Según la iniciativa, los
embriones, que se consideraban como tal desde el momento de la fecundación
hasta las doce semanas, podían ser utilizados para la investigación y se
conservarían por cinco años más, momento en el que un organismo creado por
ley decidiría su destino.
Sobre ello debe anotarse, que la legislación sobre protección de la vida
humana embrionaria y la reproducción humana asistida, aún no se ha
desarrollado de modo suficiente en Colombia, no obstante los avances
científicos que sobre la materia existen en nuestro país.
De ello se desprende que tal deficiencia corresponde a la minoritaria
generalización de la reproducción humana asistida, en condiciones de la
expansión demográfica del país, ligada a una situación creciente de pobreza
poblacional que impide estructuralmente a parejas que lo requieran accedan a
un servicio de salud ya que el tratamiento es muy costoso en relación con los
ingresos de la mayoría de la población colombiana.
De la misma forma, así como existen limitaciones culturales, psicológicas y
ético políticas de la sociedad, articuladas con relativo nivel de desarrollo de
investigación de la comunidad científica colombiana sobre genoma y embriones
y la aplicación integral de la tecnología de reproducción humana asistida, se
encuentra el pronunciado de nivel del tipo de avance en la legislación
colombiana. Se requiere armonizar el desarrollo científico tecnológico con los
conceptos y formas de lo jurídico político, en particular articularlo con la fuerza
específica de la conformación de normas legítimas en las condiciones
culturales de la sociedad donde se dicten las instituciones médicas y jurídicas.
3.5 ALCANCES DEL DESARROLLO DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Por razones ético-filosóficas, de doctrina, y limitaciones prácticas, se reconoce
que en nuestro país no existe una regulación legislativa sobre los temas
relacionados con las nuevas tecnologías sobre la vida, tan solo en el nuevo
Código Penal, ley 599 de 2.000, en el capítulo octavo, de los delitos contra la
vida e integridad personal, se erigieron como tales las siguientes conductas;
Manipulación genética, artículo 132; repetibilidad del ser humano, artículo 133;
y fecundación y tráfico de embriones humanos, artículo 134; pero
consideramos que se han debido promulgar primero las leyes civiles,
administrativas o de familia, relativas a las técnicas de reproducción humana, el
estudio del embrión, etc., para luego sí pensar en la penalización de las
conductas en contra de ellas, ya que la sanción penal debe ser la última razón
del Estado para proteger los bienes jurídicos, no la primera, como se presenta
en nuestro derecho.
Precisado lo anterior, es muy importante hacer mención al Art. 134 del Código
Penal, que es del siguiente tenor; “Fecundación y tráfico de embriones
humanos. “El que fecunde óvulos humanos con la finalidad diferente a la
procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o
diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano
objeto de investigación, incurrirá en prisión de uno a tres años. En la misma
pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos,
obtenidos de cualquier manera o a cualquier título.
Este artículo tiene que ver con las técnicas de reproducción humana asistida,
constituyéndose en conducta delictual el fecundar óvulos humanos con
finalidad diferente a la procreación, pero despenaliza la acción cuando tiene por
objeto la investigación científica con fines terapéuticos, entonces la conducta
está permitida, por lo tanto en nuestro sentir será letra muerta porque su ámbito
es demasiado amplio.
Así mismo en nuestro país, al no estar consagradas legislativamente las
técnicas de reproducción humana asistida, éste tema quedó bajo interpretación
constitucional sobre el “nasciturus” como protección de la “vida humana
embrionaria” en Colombia.
En este orden de ideas, estamos de acuerdo que la reglamentación legislativa
ha tenido un desarrollo inverso, ya que primero se promulgaron las sanciones
penales para este tipo de prácticas, sin haberse dictado leyes relativas a las
técnicas de reproducción humana y al estatuto del embrión, a fin de establecer
sus límites, la responsabilidad que puede generar, tanto de carácter civil como
administrativa.
Los casos, de modo habitual, se vienen abordando desde normas generales
del derecho tradicional, por ejemplo las aplicadas a la definición de la
verdadera madre en el contrato de alquiler de vientre.
Al respecto merece ser anotado que el artículo 335 del Código Civil
Colombiano preceptúa que “La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer
la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada,
probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo verdadero. Tienen el
derecho a impugnarla: El marido de la supuesta madre y la misma madre
supuesta, para desconocer la legitimidad del hijo; los verdaderos padre y
madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a sus legítimos descendientes,
los derechos de familia en la suya; y la verdadera madre para exigir alimentos
al hijo.”
Así mismo, el artículo 1502 del mismo Código señala que “Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1°) que sea legalmente capaz; 2°) que consienta en dicho acto o declaración y
su consentimiento no adolezca de vicio; 3°) que recaiga sobre un objeto lícito;
4°) que tenga una causa lícita.”
De igual manera, el artículo 1503 del Código en mención contempla que “Toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”;
el artículo 1504 menciona que “son absolutamente incapaces los dementes, los
impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito”; el
artículo 1505 indica que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo.”
Ahora bien, en relación a los embriones humanos, la Honorable Corte
Constitucional se ha referido a aspectos concretos. En buena parte se observa
e intuye que estas decisiones han contado con la influencia de los desarrollos
jurisprudenciales y legales de países de la Comunidad Europea, motivados por
las orientaciones del Consejo de Europa. Además, de los zigzagueos de la
legislación estadounidense, como quiera que su desarrollo proviene de inicios
de la década del 70 del pasado siglo y ha mantenido un debate constante.
Las mencionadas orientaciones europeas se estructuran con base en el avance
que en relación con la visión del respeto por la vida humana prenatal le han
facilitado las reflexiones sobre Derechos Humanos a esta organización
conforme al Consejo de Europa en su Recomendación 1046 de 1986.
Anteriores a esta recomendación, se encuentran la 934, sobre ingeniería
genética, del 26 de enero de 1982. La 1046 de 1986 mencionada, versa sobre
utilización de embriones y fetos humanos para fines diagnósticos, terapéuticos,
científicos, industriales y comerciales. La 1100 del 2 de febrero de 1989,
atiende a aclarar la utilización de embriones y fetos humanos dentro de la
Investigación Científica.68
De otro lado, en especial se considera muy influyente el grado de desarrollo de
la legislación Española sobre “Técnicas de reproducción asistida” conforme a la
Ley 35 de 1988, y la reciente ley 14 de 2.006 en la cual, se diferencia la
identidad de la persona ya desarrollada, y el estatus humano que puede tener
un embrión.
La ley protege la vida del que está por nacer. La persona tiene personalidad
jurídica, el embrión no la tiene pero está protegido constitucionalmente, por el
alcance que se le da al cuidado de la vida humana. De ese modo se configura
el estatus jurídico del embrión. En especial, porque se prevén las posibilidades
de la manipulación y modificación o transformación de la programación
genética de la especie humana.
68
ALBERRRUCHE DIAZ, M.; La Clonación y selección del sexo. ¿Derecho Genético?, Madrid,
Dykinson. 1998, pp. 77-83.
En consecuencia, es de gran conveniencia humana-social y cultural, regular los
propósitos de la ciencia en un marco no exclusivamente prohibitivo, por el
contrario, facilitándole ajustarse a los principios expresados en el conjunto de
los derechos que se le reconocen en el globo a la dignidad humana.
En este sentido, la humanidad se constituye como especie integral a partir de
su formación celular, nerviosa, orgánica, que identifica cada humano como
persona única que proviene de la unión químico-genética de los gametos
femenino y masculino.
Por ello, nos referimos a la diferenciación que se establece, para el análisis
jurisprudente, ante todo del significado de vida humana y persona humana.
Al respecto, ha surgido la pregunta esencial: ¿Cómo reconocerle derechos a un
organismo vivo engendrado por gametos sexuados humanos que aún no es
sujeto de derechos?
De allí, se ha pasado a otro interrogante que abre el abanico de la polémica:
¿Cuál es el status jurídico del embrión, en las condiciones del desarrollo
científico jurídico de Colombia?
En atención a ello, el embrión en el laboratorio llama la atención de los juristas
por múltiples motivos. El esencial, saber si deben considerarlo dentro de las
personas o dentro de las cosas o, con mayor especialidad, dentro de los
bienes. Hasta ahora ha resultado imposible encontrar el consenso, motivo por
el cual su status jurídico no aparece definido de manera directa en las leyes;
sin embargo, pocos niegan el reconocimiento de la necesidad de dotarlo de
protección especial y los ordenamientos han procedido a acordársela, aunque
no con la misma amplitud y precisión que la concedida a los que se hallan en el
útero materno; por ejemplo, en asuntos relacionados con la investigación y la
experimentación, con la terapia y la clonación y, por supuesto, la posibilidad de
descarte o congelación.69”
En la mirada sobre este tema, para la Corte Constitucional la vida humana se
integra como un valor esencial de la dignidad humana y por lo tanto debe
protegerse. En este punto el desarrollo constitucional ha sido bastante amplio y
ha protegido este valor desde distintos ángulos.
Para la Corte, se les debe proteger a los nonatos, el bien jurídico
constitucionalmente protegido. La Corte Constitucional diferencia, entonces, la
vida, la protección de la vida y la persona. Es decir, en términos generales
protege una vida latente en el por nacer.
Al respecto debe mencionarse, que en el último fallo de la Corte Constitucional
de nuestro país, se decidió que las mujeres que decidan interrumpir en forma
abrupta su embarazo no serán penalizadas si su gestación es causa o
consecuencia de tres eventos específicos: Cuando la vida de la madre corra
69
Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia.; “El Genoma Humano”, A.C.A.C., 2002, pp.
165-166.
peligro; cuando se compruebe malformación del feto y cuando el embarazo sea
producto de una violación; sentencia muy controvertida en nuestro país que
llevó incluso a la Iglesia Católica a amenazar con excomulgar a los magistrados
ante tal decisión.70
De otro lado, en Colombia, los problemas judiciales se resuelven, bien con la
ley escrita, bien por analogía, por vía jurisprudencial interpretativa de la ley. De
presentarse el caso de una filiación natural de un hijo producto de la
concepción por vía de la inseminación artificial a los tribunales colombianos, se
sabría hasta dónde puede llegar la doctrina en la interpretación de la ley.
Vale la pena resaltar a este respecto, la sentencia del Juzgado Tercero de
Familia de Bogotá, del 16 de noviembre de 1993, en proceso ordinario, Jueza
doctora Celmira González de Sánchez, definió la demanda de filiación natural
de dos hijos de una pareja en contra de herederos indeterminados del padre
difunto. Se realizó inspección al Centro de Fertilización Humana, que había
sometido a la pareja al tratamiento de reproducción asistida, y donde reposaba
la planilla de Evaluación del semen para congelación (1988), así como el
espermatograma, y la planilla de Control de inseminación in vitro para IVF-VT
del 15 de febrero de 1989. La madre concibió los hijos meses después de
muerto su marido. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala de
Familia-, se pronunció, el 2 de agosto de 1994- sobre la mentada sentencia del
Juez Tercero de Familia, y acotó que el nuevo ordenamiento jurídico
colombiano de la Constitución de 1991, incorporaba en el inciso 6° del artículo
70
Corte Constitucional.; Sentencia C-355, Bogotá, 2006.
42, el tema de la reproducción asistida, toda vez que precisaba: “Los hijos
habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o
con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.”
Sobre lo relacionado con la interrupción del embarazo, como es el aborto, se
establecen, por medio de la Resolución No. 8430 de octubre 4 de 1.993 del
Ministerio de Salud, normas científicas, técnicas y administrativas para la
investigación en salud. En el artículo 2º de esta Resolución, se precisa que las
instituciones que vayan a realizar investigaciones en humanos, deberán tener
un comité de ética en investigación encargado de resolver todos los asuntos
que tiene que ver con el tema.
Se define como premisa que en toda investigación donde el ser humano sea
sujeto de estudio, prevalecerá el criterio del respeto a su dignidad y la
protección de sus derechos y bienestar.
La investigación que se realice en seres humanos, se ajustará a los principios
científicos y éticos que la justifiquen, se fundamentará en la experimentación
previa realizada en animales o en otros hechos científicos, prevalecerá la
seguridad de los beneficiarios.
El capítulo IV de la Resolución comentada, se refiere a la utilización de
embriones, fetos y fertilización artificial. Al respecto, queda prohibido otorgar
estímulos monetarios o de otro tipo para interrumpir el embarazo –aborto- por
el interés de la investigación.
En el caso específico de la investigación sobre fertilización artificial, sólo será
admisible cuando se aplique a la solución de problemas de esterilidad que no
se pueda resolver de otra manera, respetándose el punto de vista moral,
cultural y social de la pareja.
Como se aprecia, el desarrollo jurídico respecto de la reproducción humana
asistida se caracteriza por su alto grado de generalidad, por su relación
jurisprudencial adecuada con el avance en el plano de la Carta Política de
1991, y en lo concreto, por un aporte básico en términos del articulado de una
Resolución Ministerial y de la Ley punitiva, pero no estructurado en la
complejidad de los temas por tratar en el contexto de una Ley de la República
de Colombia.
En conclusión se puede afirmar que en Colombia, los instrumentos jurídicos
tradicionales de protección del nasciturus comienzan a ser insuficientes ante
los nuevos fenómenos científicos y de otro tipo que giran en torno al mismo.
Estos problemas se han detectado en varios sectores del ordenamiento
jurídico, en primer lugar en el civil, respecto del cual se ha puesto incluso en
duda la validez de las fórmulas legales tradicionales para determinar la
personalidad humana.
Por ello, en los últimos años se ha insistido en un cambio de perspectiva a la
hora de elaborar mecanismos de protección del nasciturus, y no sólo de éste,
sino también del embrión in vitro.
La sociedad Colombiana espera que se abra el debate científico-jurídico y se
conozcan todas las posturas teórico-prácticas que aporten a la construcción de
un marco conceptual, de criterio, lo más completo posible sobre el que se
asiente la Ley.
CONCLUSIONES
1. La legislación sobre protección de la vida humana embrionaria y la
reproducción humana asistida, aún no se ha desarrollado de modo eficiente en
Colombia, no obstante los avances científicos que sobre la materia existen en
nuestro país.
2. Tal deficiencia corresponde a
la minoritaria generalización de la
reproducción humana asistida, en condiciones de la expansión demográfica del
país, ligada a una situación creciente de pobreza poblacional que impide
estructuralmente que parejas que lo requieran accedan a un servicio de salud
ya que el tratamiento es muy costoso en relación con los ingresos de la
mayoría de la población colombiana.
3. Se requiere armonizar el desarrollo científico tecnológico con los conceptos y
formas de lo jurídico; en particular articularlo con la fuerza específica de la
conformación de normas legítimas en las condiciones culturales de la sociedad
donde se dicten, y en consonancia con los desarrollos internacionales de los
organismos multinacionales que guían las instituciones médicas y jurídicas.
4. Se puede afirmar que en Colombia, los instrumentos jurídicos tradicionales
de protección del nasciturus comienzan a ser insuficientes ante los nuevos
fenómenos científicos y de otro tipo que giran en torno al mismo.
5. Estos problemas se han detectado en varios sectores del ordenamiento
jurídico; en primer lugar en el civil, respecto del cual se ha puesto incluso en
duda la validez de las fórmulas legales tradicionales para determinar la
personalidad humana. Por ello, en los últimos años se ha insistido en un
cambio de perspectiva a la hora de elaborar mecanismos de protección del
nasciturus, y no sólo de éste, sino también del embrión in vitro.
6. La sociedad Colombiana espera que se abra el debate científico-jurídico y se
conozcan todas las posturas teórico-prácticas que aporten a la construcción de
un marco conceptual, de criterio, lo más completo posible sobre el que se
asiente la Ley, con el fin de buscar una reestructuración del derecho de familia
que consagren las normas que cobijen las técnicas de reproducción humana
asistida.
7. Con base en la conclusión anterior, es fundamental propender por un cambio
de paradigma por los avances científicos teniendo en cuenta varias alternativas
dadas por los científicos sobre las técnicas de reproducción humana asistida.
8. En el campo filiatorio materno y paterno, el vínculo se puede establecer por
la manifestación de voluntad de quien desee prohijar como hijo a quien no lo es
por naturaleza, como es el caso de al adopción o del empleo de una técnica de
reproducción humana asistida.
9. La ley protege la vida del que está por nacer. La persona tiene personalidad
jurídica, el embrión no la tiene pero está protegido constitucionalmente, por el
alcance que se le da al cuidado de la vida humana. De ese modo se configura
el estatus jurídico del embrión. En especial, porque se prevén las posibilidades
de la manipulación y modificación.
10. Es esencial concebir un cambio sobre el concepto de persona en nuestra
legislación, ya que se debe considerar como tal, desde el momento mismo de
la concepción condicionada al momento del nacimiento.
11. En consecuencia, es de gran conveniencia humana-social y cultural, regular
los propósitos de la ciencia en un marco no exclusivamente prohibitivo, por el
contrario, facilitándole ajustarse a los principios expresados en el conjunto de
los derechos que se le reconocen en el globo a la dignidad humana; razón por
la cual se hace referencia a la diferenciación que se establece, para el análisis
jurisprudente, ante todo del significado de vida humana y persona humana.
12. El acceso a las técnicas médicas de reproducción asistida debe preservar
la intimidad de la pareja y de los hijos procreados mediante esta técnica, a
través de un registro privado de solicitudes controlado por la autoridad
administrativa respectiva.
13. El hijo procreado con asistencia científica tiene derecho a conocer su
procedencia pero no los datos de su progenitor biológico.
14. El donante de células genéticas tiene derecho a que su identidad se
mantenga en reserva.
15. Los centros asistenciales que se encarguen de estos procedimientos deben
ser controlados administrativa y sanitariamente por las entidades de salud
correspondientes.
16. El concepto de maternidad que actualmente tenemos en nuestro Código
Civil debe ajustarse a los cambios y avances científicos, teniendo en cuenta el
tema concerniente a que no siempre coincide la madre genética con la madre
gestante.
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