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ARTICULO
OCTUBRE 2014
AREA DE PRÁCTICA
Crisis e impulso del Shadow Banking en el marco del
proyecto de Ley de Financiación Empresarial
Ana Muñoz
Of Counsel Lupicinio International Law Firm
1. El proyecto de Ley a la financiación
empresarial
Los efectos de la bancarización se han
dejado notar en la economía española en los
últimos años. Señala la exposición de motivos
El Proyecto de Ley de fomento de la
financiación
aprobado,
empresarial
impulsa
en
recientemente
nuestro
país
la
que la crisis se ha agravado por la restricción
en volumen de crédito por parte de las
entidades financieras, acompañado de un
independencia de las empresas de la exigencia
paralelo
incremento
en
su
coste.
Esta
de obtener recursos de las entidades de
circunstancia parece afectar especialmente a
crédito. Con la intención de seguir buscando
las pymes, debido fundamentalmente a la
soluciones para las empresas, en especial las
existencia de menor información sobre su
pequeñas y medianas, y puedan obtener
solvencia, lo que dificulta y encarece la
financiación dejando a un lado la excesiva
necesaria labor de valoración del riesgo previa
dependencia del crédito de las entidades
a la financiación.
bancarias, el legislador presentó en el pasado
mes de julio el Proyecto de Ley por el que se
De esta forma se pretende romper la tradición
procede a regular diversas figuras que tiene
española siempre muy dependientes de la
como fin asistir a la financiación de las
financiación
empresas por vías alternativas a la actividad
necesidades
bancaria. Aprobada recientemente por el
operativa corriente. Las pymes constituyen el
Congreso de los Diputados pasa ahora al
porcentaje mayoritario del tejido empresarial
Senado.
español y son, en su conjunto, el principal
bancaria,
tanto
de inversión como
para
para
sus
su
empleador del país, por lo que una restricción
en el acceso al crédito bancario, derivada de
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problemas
inicialmente
de
índole
Dichas
entidades
consigue
resultados
estrictamente financiera, tiene un impacto muy
financieros similares al crediticio bancario por
significativo en el conjunto de la economía. La
vía alternativa. Tal como señala la Comunidad
función
economía
Europea, las actividades bancarias en la
desarrollada como la nuestra no se agota en su
sombra pueden constituir una parte útil del
contribución
renta
sistema financiero, ya que realizan alguna de
nacional, al consumo o a la generación de
las siguientes funciones: i) ofrecen a los
empleo, sino que también se manifiesta sobre
inversores
alternativas
el bienestar y la estabilidad social y económica
bancarios;
ii)
del país. Con esta pretensión, el nuevo texto
necesidades
legal tiene como objetivo mejorar los canales
eficiente, gracias a una mayor especialización;
de financiación de las empresas, en especial,
iii) constituyen financiación alternativa para la
las pymes. Se trata de hacer más flexible el
economía real, que resulta especialmente útil
acceso al crédito, principalmente el que circula
cuando los canales tradicionales de la banca o
por vías alternativas, y canalizar el ahorro
el mercado sufren dificultades de carácter
hacia la inversión mediante instrumentos más
temporal; y iv) representan una posible fuente
ágiles.
de diversificación de riesgos al margen del
de
El
la
al
pyme
en
crecimiento
conjunto
pretensiones
una
de
propicia
el
de
las
la
señaladas
impulso
de
al
a
canalizan
específicas
los
depósitos
recursos
de
manera
hacia
más
sistema bancario.
denominada ‘banca alternativa’.
Pero el ejercicio de esta actividad puede
2. Concepto de actividad bancaria en el
suponer una amenaza potencial para la
sombra o shadow banking.
estabilidad financiera a largo plazo.
La actividad de intermediación en el crédito ha
Los riesgos pueden concentrarse en los
estado tradicionalmente reservada a ciertas
siguientes factores. En primer lugar, las
entidades. Junto a ellas, nuevos intermediarios
estructuras de financiación similares a los
no bancarios, que se caracterizan por no
depósitos pueden conducir a retiradas masivas
realizar la captación de pasivos mediante la
de fondos. Pueden presentar un elevado nivel
celebración de contratos de depósitos u otros
de apalancamiento al reutilizarse varias veces
análogos, sino que obtienen nuevos recursos
las garantías reales y por ello aumentar la
por
fragilidad del sector financiero y convertirse en
vías
similares
alternativas,
con
realizan
provecho
funciones
económico
por
una
fuente
de
riesgo
sistémico.
Las
representar una vía útil de financiación
operaciones puede realizarse con al pretensión
alternativa no desprovista por ello también de
de eludir la normativa o supervisión aplicadas
riesgos para la economía.
a los bancos ordinarios, fragmentando el
proceso
de
intermediación
Se identifica bajo la expresión shadow banking
tradicional
a
independientes que negocian entre si. La
toda
la
actividad
económica
que
se
en
estructuras
crediticia
caracteriza por generar fuentes adicionales de
fragmentación
financiación
competencia a la baja en materia de regulación
y
ofrecer
a
los
inversores
alternativas a los depósitos bancarios.
reglamentaria
legalmente
genera
una
en el conjunto del sistema financiero, ya que
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los bancos intentan imitar a las entidades de
legislativas en vigor, como las que imponen la
este sistema bancario paralelo o desplazar
liquidez para las entidades con cometido
determinadas operaciones hacia entidades
especial, las de contabilidad o los requisitos de
ajenas a su ámbito de consolidación. La
retención de riesgo. En dicho paquete de
quiebra
medidas se incluye la propuesta de ampliar a
del
sistema
financiero
de
estas
entidades puede afectar al sector bancario.
nuevas entidades y actividades a fin de contar
con una cobertura más amplia, abordar las
Es posible constatar que la entidades que
cuestiones de los riesgos sistémicos y hacer
desarrollan esta actividad pueden generar
más complicado en el futuro el arbitraje
riesgo sistémico, por lo que nace una común
reglamentario en virtud del cual se deriva la
preocupación
actividad del negocio bancario al parabancario.
por
supervisar
su
funcionamiento. Se quiere impedir que actúen
las
entidades
internalizan
También cabe la posibilidad de extender a las
correctamente el riesgo que genera en el
entidades de shadow banking determinadas
mercado
no
las
funciones
normas propias de disciplina bancaria, como
La
entidades
las cuestiones relativas a la regulación de los
financieras tradicionales no podrían competir
activos, prestamos de valores y operaciones
con estas nuevas actividades puesto que la
con compromiso de recompra, titulización, y
asunción económica del riesgo les obligaría a
otras entidades del sistema bancario en la
mantener condiciones menos ventajosas desde
sombra.
financieras
el
que
desarrollo
que
de
realizan.
un punto de vista económico. Mediante un
sistema de supervisión eficaz se pretende
En cuanto al tema relativo a los activos, la
impedir las actuaciones de arbitraje regulatorio
regulación afecta a los fondos de inversión
y
actividad
cotizados, respecto de los cuales el FSB ha
financiera al sector del shadow banking por
detectado un posible desajuste entre la liquidez
dichos motivos.
ofrecida a los inversores de estos fondos y los
cerrar
las
derivaciones
de
activos subyacentes, menos líquidos. El debate
3. Medidas de protección.
se centra en la actualidad en los problemas de
El legislador propone una serie de medidas lo
suficientemente flexibles y
adaptables a las
entidades para que ser capaces de contemplar
las continuas innovaciones y mutaciones del
sistema financiero.
pretensión de regular la actividad bancaria y de
Las
reales ofrecidas en los préstamos de valores y
las operaciones con derivados (permutas)
entre los proveedores de fondos de inversión
cotizados y sus contrapartes; y en los conflictos
de
Las primeras medidas se proponen ligadas a la
seguros.
liquidez, así como en la calidad de las garantías
novedosas
estructuras
de
titulización pueden supervisarse con nueva
regulación que impide a los bancos que eludan
los requisitos de capital y otras medidas
intereses
que
surgen
cuando
las
contrapartes de esas operaciones pertenecen al
mismo grupo de sociedades. Por cuanto atañe
a la regulación del préstamo de valores y las
operaciones con compromiso de recompra,
actividades que se prestan a la realización de
inversiones apalancadas, el legislador propone
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realizar medidas de control. La propuesta de la
fondos del mercado monetario (FMM) y otros
Comisión presta atención al apalancamiento
tipos de fondos o de productos de inversión
global
con características similares a las de los
resultante
de
las
operaciones
de
préstamo de valores, de la gestión de las
depósitos,
garantías reales y de las operaciones con
retiradas masivas y simultáneas de depósitos.
compromiso de recompra, con el fin de
En tercer lugar, los fondos de inversión,
garantizar que los supervisores dispongan de
incluidos los fondos cotizados, que conceden
información
precisa
los
hacen
vulnerables
a
evaluar
esta
créditos o están apalancados; en cuarto lugar,
instrumentos
para
las sociedades financieras y sociedades de
controlarlo y evitar los efectos procíclicos
valores que conceden créditos o garantías de
excesivos.
crédito, o que realizan la transformación de
apalancamiento
y
para
que
de
vencimientos
y/o
de
liquidez
sin
estar
Las medidas deben ser eficaces en el entorno
reguladas como un banco; y, por último, las
de la actividad de titulización. En este contexto
empresas de seguros y reaseguros que emiten
la comisión estudia la forma de adoptar
o garantizan productos crediticios.
medidas similares de otros sectores, como la
transparencia, la normalización, la retención y
los requisitos contables.
No obstante, frente a la dificultad de
tipificar las entidades que se dedican de forma
amplia a esta actividad de intermediación en el
Por lo que respecta al resto de las entidades, el
crédito, fuera de los canales tradicionales de
legislador pretende establecer ciertas medidas:
crédito, se proponen las medidas a adoptar
por una parte, confeccionar una lista para
sobre al base de clasificar las entidades en
determinar las que están incluidas para poder
función de la la actividad económica que
establecer una lista de supervisión y regulación
realizan.
de las que existen; por otra parte, pretenden
detectar las lagunas en la regulación, para
Con esta
estrategia
las
entidades
pasar en último lugar a proponer medidas
quedan clasificadas en función de riesgo que
prudenciales adicionales a estas entidades.
genera la actividad que realizan
Entre
las
posibles
entidades
que
eventualmente pueden desarrollar actividades
contempladas en el entorno de la actividad de
la banca en la sombra podrían incluirse: en
primer lugar,
las entidades con cometido
especial que realizan la transformación de
vencimientos y/o de liquidez; por ejemplo,
vehículos de titulización, como sociedades
vehiculares de pagarés de empresa respaldados
por activos (ABCP), vehículos de inversión
estructurada (SIV) y otras entidades con
cometido especial; en segundo lugar,
los
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materia de solvencia de las entidades de
crédito.
4.2. Establecimientos financieros de créditos
En adaptación a esta nueva regulación, los
establecimientos financieros de crédito pierden
su condición de entidades de crédito pero
manteniendo intacta su inclusión dentro del
perímetro de supervisión y estricta regulación
financieras. La Exposición de Motivos aclara
que se pretende fomentar el desarrollo de estos
canales de financiación, muy relevantes en
especial para la financiación del consumo
minorista.
4.3. Titulizaciones
4. Las medidas para fomentar y controlar las
fuentes
alternativas
España
en
la
de
financiación
Propuesta
de
Ley
en
En el contexto de esta normativa se favorece el
de
crecimiento de la financiación a través de la
Financiación Empresarial.
titulización. El estallido de la crisis financiera
internacional en 2007 supuso la práctica
4.1 Consideraciones generales
interrupción del uso de este instrumento de
El Proyecto de Ley de financiación empresarial
financiación y el nuevo texto legal se propone
contempla la adopción de diversas medidas
de nuevo impulsar el funcionamiento de este
con la señalada pretensión de facilitar nuevas
instrumento.
vías de financiación a las PYMES. Junto a
medidas tendentes a impulsar el acceso de las
Las titulizaciones ya mencionamos que son
pymes al crédito bancario mediante la reforma
paquetes de préstamos que los bancos agrupan
del régimen jurídico de las sociedades de
en vehículos financieros con capacidad para
garantía recíproca - para lo que se modifica el
emitir bonos en los mercados financieros.
funcionamiento del re-aval que la Compañía
Tradicionalmente, estos préstamos debían
Española de Reafianzamiento presta a estas
tener como subyacente –garantía- un activo
sociedades-, el título II recoge un nuevo
inmobiliario, pero ahora esa exigencia cambia
régimen
establecimientos
y se permite titulizar préstamos en los que la
financieros de crédito que viene motivado por
garantía es un préstamo de una pyme. El
la reciente aprobación de la Ley 10/2014, de 26
ministro calcula que en España habría unos
de
235.000
jurídico
junio,
de
de
los
ordenación,
supervisión
y
millones
disponibles
para
ser
solvencia de entidades de crédito que, a su vez,
titulizados y parece ser que también dispuestos
incorpora en España la normativa europea en
a ser comprados por el Banco Central Europeo.
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Por este motivo, las entidades financieras
En segundo lugar, se flexibiliza la operativa de
tendrán más incentivos para prestar a las
estos instrumentos y se suprimen aquellos
pymes, ya que a cambio de esos créditos
obstáculos que impiden replicar en España
podrán obtener liquidez del BCE.
determinadas
estrategias
innovadoras
de
titulización de probado éxito y utilidad en
Con la pretensión de fomentar su uso, el
países de nuestro entorno. Por último, se
legislador define en la exposición de motivos la
fortalecen sustantivamente las exigencias en
actividad
aquella
materia de transparencia y protección del
actividad que permite transformar un conjunto
inversor, en línea con las mejores prácticas
de
en
internacionales, y se especifican las funciones
que
que deben cumplir las sociedades gestoras que,
generan flujos de caja de periodicidad fija. El
en todo caso, incluirán la administración y
legislador
de
gestión de los activos agrupados en los fondos
titulizaciones
de titulización, sin perjuicio de la repercusión
crecieron en España a un ritmo superior al de
al fondo de titulización de los gastos que
otros países de su entorno, llegando a situar a
correspondan, de acuerdo con lo previsto en la
nuestro país como uno de los grandes emisores
escritura de constitución.
de
activos
financieros
instrumentos
crecimiento
titulización
poco
negociables
informa
como
y
que
en
económico,
las
líquidos
líquidos
la
etapa
de este tipo de valores en Europa. La reforma
del régimen de las titulizaciones, contenida en
4.4. Crowdfunding
el título III, se articula en torno a tres ejes que,
en línea con las tendencias internacionales,
En la señalada pretensión de fomentar que se
pretenden
transparencia,
encaucen eficazmente la oferta de fondos hacia
calidad y simplicidad de las titulizaciones en
el tejido productivo y hacia la economía real se
España.
crean mecanismos de financiación directa que
incrementar
la
favorecen una mayor diversificación de las
El Proyecto de Ley propone refundir en único
fuentes de financiación de las empresas
texto la dispersión normativa existente en el
españolas. Por este motivo, el Título V
régimen jurídico español de las titulizaciones,
establece por primera vez un régimen jurídico
para garantizar la coherencia y sistemática de
para
todos los preceptos que disciplinan esta
participativa, dando cobertura a las actividades
materia, aportando mayor claridad y seguridad
comúnmente
jurídica al marco regulatorio. De esta forma la
crowdfunding.
Estas
propuesta es unificar en una única categoría
constituyen
novedoso
legal los, hasta ahora, denominados fondos de
desintermediación
titulización de activos y fondos de titulización
sobre la base de las nuevas tecnologías, han
hipotecaria
crecido de manera muy significativa en los
con
una
fase
transitoria
de
las
plataformas
de
financiación
denominadas
un
años.
plataformas,
mecanismo
financiera
El
como
que
de
desarrollado
aplicación para los fondos de titulización
últimos
crowdfunding
es
un
hipotecaria existentes en el momento de
fenómeno con diversas manifestaciones, si
entrada en vigor de la ley.
bien sólo se pretende regular aquí las figuras
en las que prime el componente financiero de
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la actividad o, dicho de otro modo, en las que el
previstos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre,
inversor espera recibir una remuneración
de garantía de unidad de mercado. En
dineraria por su participación, dejando por
consecuencia, tal exigencia responde a los
tanto fuera del ámbito de esta norma al
principios de necesidad y proporcionalidad a
crowdfunding
que se refiere el artículo 5 de la Ley 20/2013,
instrumentado
mediante
compraventas o donaciones. Las plataformas
de
financiación
participativa
ponen
de 9 de diciembre.
en
contacto a promotores de proyectos que
Tercero, y finalmente, se clarifican las normas
demandan fondos mediante la emisión de
aplicables a los agentes que utilicen este nuevo
valores y participaciones sociales o mediante la
canal de financiación. El objetivo consiste, por
solicitud de préstamos, con inversores u
un lado, en aclarar la regulación que ya hoy
ofertantes de fondos que buscan en la
debiera resultar aplicable, como, por otro, en
inversión un rendimiento.
ajustar la misma en aras del difícil equilibrio
entre
En
dicha
actividad
regulación
que
potencie
esta
dos
actividad y a la vez garantice un adecuado nivel
características, como son la participación
de protección del inversor. Las plataformas de
masiva de inversores que financian con
financiación
cantidades reducidas pequeños proyectos de
requisitos de autorización y registro ante la
alto potencial y el carácter arriesgado de dicha
Comisión Nacional del Mercado de Valores. En
inversión. Si bien podría pensarse que son
cuanto a su actividad operativa, la regulación
pequeños inversores los que financian por
se asienta sobre el objetivo de asegurar la
acumulación proyectos en estas plataformas,
neutralidad de las plataformas de financiación
las experiencias internacionales apuntan a que
participativa en su relación entre inversores y
los
promotores.
inversores
denominados
apuestan
sobresalen
una
profesionales,
‘inversores
también
acreditados’,
los
destacarse
unos
además
la
prohibición de ofrecer servicios como el
asesoramiento financiero, que acercaría las
las
plataformas a otro tipo de entidades ya
plataformas que los publican un útil servicio de
reguladas y supervisadas. En todo caso, debe
filtrado de proyectos potencialmente viables.
quedar claro que la inversión en estos
participativa,
proyectos
Debe
tendrán
de
financiación
por
aquí
participativa
prestando
proyectos es intrínsecamente arriesgada tanto
El Proyecto de Ley aborda este fenómeno
porque el promotor puede ser incapaz de
desde una triple dimensión. Primero, se
devolver o remunerar los fondos recibidos,
establece el régimen jurídico de las entidades
como por el hecho de que la plataforma, en su
denominadas plataformas de financiación
papel de intermediador y sin perjuicio de la
participativa. Segundo, se regula y reserva su
diligencia que se le debe exigir, no garantiza en
actividad a las entidades autorizadas, en aras
ningún momento la solvencia o viabilidad del
de fortalecer el desarrollo de este sector y, al
promotor. Con todo, y dado que no resulta
tiempo, salvaguardar la necesaria estabilidad
posible eliminar el riesgo que tienen los
financiera,
los
inversores frente a los promotores, la norma
principios de necesidad y proporcionalidad
proporciona a los primeros herramientas para
concurriendo,
por
tanto,
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poder, al menos, mitigar y gestionar dichos
tecnologías permiten que las personas físicas y
riesgos. En este sentido, se establecen medidas
jurídicas residentes en un territorio inviertan
como los límites al volumen que cada proyecto
en el extranjero. Por ello, esta ley no impide a
puede captar a través de una plataforma de
los inversores y promotores situados en
financiación participativa, los límites a la
España acceder a plataformas que presten
inversión
no
servicios fuera del territorio nacional, pero sí
acreditado puede realizar y las obligaciones de
clarifica los términos en que puede producirse
información
esta
inversión
máxima
que
para
haya
un
que
toda
podido
ser
inversor
decisión
de
debidamente
comercialización
pasiva
sin
quedar
sometida al régimen de esta ley.
razonada. Adicionalmente, como ocurre con
los servicios de inversión prestados en relación
4.5. Nuevas facultades de supervisión para la
con instrumentos financieros complejos, se
CNMV
exigirá que, sin perjuicio de la correspondiente
firma del inversor, se requiera una expresión
El Proyecto de Ley recoge en su Título
del mismo por la que manifieste que ha sido
VI una modificación de las facultades de la
debidamente advertido de los riesgos. De esta
Comisión Nacional del Mercado de Valores al
forma se asegura la concurrencia de una
objeto de profundizar en su independencia
voluntad consciente y bien informada sobre la
funcional
decisión de invertir fondos en unos activos
supervisoras, en aras del mejor desempeño de
arriesgados, pero a la vez con alto potencial de
su mandato de velar por la transparencia de los
rendimiento.
mercados de valores, la correcta formación de
y
reforzar
sus
competencias
los precios en los mismos y la protección de los
Por
último,
plataformas
debe
de
abren un nuevo
promotores,
recordarse
financiación
canal
algunas
las
inversores. A estos efectos, se le conceden
participativa
nuevas facultades, como la capacidad de
por el
veces
que
que los
con
emplear
novedosos
instrumentos
de
la
supervisión y de dictar guías técnicas, que si
consideración de consumidor, pueden solicitar
bien carecen de carácter vinculante directo, se
financiación. Considerando que parte de la
configuran como un instrumento de gran
financiación al consumo podría canalizarse a
ayuda para orientar al sector sobre la mejor
través de este nuevo
forma
fenómeno, resulta
de
cumplir
con
una
legislación
oportuno ajustar y clarificar la normativa
financiera cada vez más compleja y prolija.
aplicable asegurando un nivel equivalente de
Asimismo recibe las competencias completas
protección, que a la vez tenga en cuenta la
de autorización y revocación de entidades que
singularidad que implica solicitar financiación
operan en los mercados de valores y de
a una gran cantidad de inversores. Finalmente,
imposición de infracciones muy graves, que
debe decirse que el legislador no puede volver
hasta ahora correspondían al Ministro de
la vista al hecho cierto de que las nuevas
Economía y Competitividad.
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Ana Muñoz
Of Counsel
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