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Las conferencias marítimas en Chile: una introducción al pronunciamiento del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Josefina Ayala Wilkins
Ayudante Departamento Derecho de la Empresa PUCV
1.- Panorama general
Toda economía de mercado se basa en el intercambio de bienes y servicios y, en un
mundo globalizado este intercambio trasciende las fronteras nacionales, haciéndose
necesario el transporte de los bienes entre distintos países. Más aún, la creciente
especialización en la producción de bienes y servicios, sumados al outsourcing
frecuentemente utilizado por las grandes empresas hace indispensable que las materias
primas y partes de un producto final transiten por varios países antes de llegar al
consumidor final. Así por ejemplo, piénsese en un automóvil ensamblado en México, cuyas
diferentes piezas provienen de países como China, India y Malasia.
Como es lógico, este intercambio requiere de transporte, que según la International
Chamber of Shipping es llevado a cabo en un 90% por la industria marítima, lo que la
convierte en un actor fundamental para la economía. Además, nuestro país se encuentra
geográficamente aislado de, por una parte, los principales productores de los bienes
consumidos por nosotros, y por otra parte, de los países compradores de las materias primas
exportadas, por lo que un transporte marítimo regular, seguro, eficiente , eficaz y con tarifas
que permitan la competitividad de nuestras exportaciones, constituye una cuestión de
fundamental importancia para el crecimiento y estabilidad de la economía nacional.
Ahora bien, el negocio marítimo desde sus inicios ha sido una empresa riesgosa en
la que intervienen ingentes cantidades de capital, y muy sensible a las fluctuaciones
económicas, lo que ha llevado a sus agentes a generar mecanismos de coordinación,
canalizados a través de los acuerdos de fletes. Piénsese en los costos y riesgos que implica
el transporte de las piezas ya mencionadas en el ejemplo anterior (transporte de las piezas
desde Malasia, China e India a México, y luego al país del consumidor final)
En términos simples, un acuerdo de flete es una reunión de dos o más empresas
navieras, que sin constituir una persona jurídica distinta de sus miembros, se coordinan para
atender a uno o más tráficos marítimos, de la forma más eficiente posible, bajando los
costos y satisfaciendo de manera más adecuada las necesidades de los usuarios.
Los acuerdos de fletes pueden ser a su vez conferencias, consorcios y pools. Cada
una de estas tres formas de acuerdo tiene sus particularidades y distintos grados de
integración.
Jurídicamente, constituyen convenciones para una actuación coordinada, lo que no
genera problemas. Sin embargo, en términos económicos, las conferencias (no así los
consorcios y pools), constituyen verdaderos carteles, he aquí el gran problema de las
mismas.
En efecto, la legislación antitrust suele prohibir los carteles y mecanismos similares,
por lo que las conferencias deberían en principio estar prohibidas. Sin embargo, en gran
parte de los ordenamientos comparados, se exime a los acuerdos marítimos de la aplicación
de las normas sobre libre competencia. Así ocurre en Estados Unidos, Nueva Zelanda,
Australia, Chile, Japón y Chile. Y estas exenciones han sido históricamente justificadas en
razón de las especiales características del negocio naviero en parte ya mencionadas arriba.
2.- Situación en Chile
El artículo 5 del DL 3059 de fomento a la marina mercante establece una exención en favor
de las compañías navieras chilenas y señala lo siguiente: Artículo 5°. Todas las empresas
navieras chilenas tendrán derecho a participar en los tráficos, tanto de cabotaje como
servicio exterior.
En conformidad a las prácticas y usos del transporte marítimo internacional, las referidas
empresas podrán participar en conferencias navieras de fletes, convenios de pool y
consorcios que regulen y racionalicen servicios y, en consecuencia, para estos efectos, no
estarán sujetas a las normas del decreto ley Nº 211, de 1973. Los respectivos acuerdos y
tarifas deberán registrarse en el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en la
forma que determine el Reglamento”.
Sin embargo, El 30 de abril del 2012, la Fiscalía Nacional Económica, solicitó al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, que en virtud de la facultad que le confiere el artículo
18 del D.L. N 211 le propusiere al Presidente de la República, la modificación del inciso
segundo del artículo 5 del D.L. N 3059, de fomento a la Marina Mercante, y la consiguiente
derogación de la exención normatia ya señalada. Además la Fiscalía Nacional Económica,
sugirió el retiro de Chile del Convention on a Code of Conduct for Liner Conferences,
conocido en Chile como, Código de Conducta, cuerpo que regula la constitución y
operación de las conferencias marítimas.
El pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechaza la solicitud
de la Fiscalía Nacional Económica, lo que constituye un hito toda vez que es la primera
ocasión en que el TDLC, creado el 8 de octubre de 2003 (por medio de la Ley N°19.911) se
pronuncia sobre la exención de libre competencia de los convenios marítimos, del artículo 5
de la LFMM, y así sobre la existencia y legalidad de las conferencias, consorcios y pools en
el ordenamiento jurídico nacional.
El pronunciamiento del TDLC toma en especial consideración las consecuencias
que podría traer aparejada la derogación de la exención para la economía nacional, razones
que por espacio no es posible tratar en este repositorio, por lo que se incita al lector a
analizar el mencionado fallo,