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EL MENOSCABO DE LA INTEGRIDAD NACIONAL
Y EL ABUSO DE AUTORIDAD
(Artículos 455 y 416 del Código Penal)
El Título XVII de la Parte Especial del Código Penal colombiano (Ley 599 de
2000, en vigencia desde el 25 de julio de 2001), está destinado a castigar los
delitos que atentan contra “la existencia y la seguridad del Estado” y, más
concretamente, en el capítulo primero prevé diversos atentados que califica
como de “traición a la patria”. En este acápite sobresale en el encabezamiento
del capítulo, el comportamiento denominado como menoscabo a la integridad
nacional que es punido por el artículo 455 de la siguiente manera:
“Menoscabo de la integridad nacional. El que realice actos que tiendan a
menoscabar la integridad territorial de Colombia, a someterla en todo o en parte
al dominio extranjero, a afectar su naturaleza de Estado soberano, o a fraccionar
la unidad nacional, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años”.
Estas últimas sanciones, por mandato del artículo 14 de la ley 890 de 2004, se
incrementaron en la tercera parte del mínimo y en la mitad del máximo, así:
mínimo: 320 meses de prisión; máximo: 540 meses de prisión.
Naturalmente, mirados los elementos de la figura en el aspecto objetivo se
percibe que autor o sujeto activo de la misma puede ser cualquier persona, como
se infiere del empleo por parte del legislador de la expresión “el que”; se trata,
pues, de un tipo penal de sujeto activo indeterminado por lo cual da lo mismo
que lo lleve a cabo un particular o un servidor público (por ejemplo, el propio
presidente de la República JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN, como
sucede en este caso).
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El sujeto pasivo del delito, esto es, el titular del bien jurídico que aquí se protege,
es el Estado como depositario de ese interés jurídico objeto de tutela o
salvaguarda. El Estado, bien se sabe, es una noción propia de la ciencia política
en cuya virtud se hace referencia a la forma de organización social, económica,
política y soberana, integrada por una serie de instituciones mediante las cuales
se regula la vida en sociedad, por lo general en un determinado espacio
geográfico o territorio.
Por supuesto, en el caso presente hablamos del Estado colombiano organizado,
dice la Constitución Política de 1991, como una república democrática,
participativa y social; así se infiere de los dictados del Preámbulo de la Carta
Fundamental cuando se asevera que los constituyentes que a redactaron
buscaban “….fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida,
la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la
paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un
orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración
de la comunidad latinoamericana”. En otras palabras, el modelo de estado es el
propio de un Estado Social y Democrático de Derecho como forma de
organización social, a la cual alude el artículo 1º de la Ley de Leyes: “Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general”.
El bien jurídico objeto de tutela es, como dice el encabezado del título XVII de
la Parte Especial del Código Penal en examen, la existencia y la seguridad del
Estado, esto es, en el primer caso, su supervivencia o persistencia; y, en el
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segundo, que esa vida del Estado se lleve a cabo en condiciones que le brinden
a todos los asociados la coexistencia libre y pacífica, fehaciente y, por ende,
segura. En otras: el modelo de Estado que asume la Constitución es el que debe
ser preservado y garantizado por parte de las autoridades legalmente
constituidas, porque ese es el patrón de organización social que se han dado los
colombianos.
Por eso cualquier atentado que ponga en riesgo la pervivencia del Estado o que
amenace su seguridad debe ser castigado, como lo indica el legislador cuando
castiga diversas conductas que tienen esa connotación: la hostilidad militar, la
traición diplomática, la instigación a la guerra, los atentados contra los hitos
fronterizos, los actos contrarios a la defensa de la Nación y la aceptación
indebida de honores; y, por supuesto, el menoscabo de la integridad nacional
que aquí es objeto de estudio. Como se puede evidenciar el bien jurídico
protegido es de índole colectiva o comunitaria, no individual o particular,
porque se trata de un objeto de tutela que interesa a toda la comunidad y, en
especial, al colectivo estatal que arropa a todos los habitantes del territorio y
señala las pautas de la convivencia comunitaria.
El tipo en examen acrimina, en consecuencia, las siguientes conductas: a)
realizar actos que tiendan a menoscabar la integridad territorial de Colombia;
b) realizar actos que busquen someter a Colombia, en todo o en parte, al dominio
extranjero; c) realizar actos que afecten su naturaleza de Estado soberano; y, d)
realizar actos que puedan fraccionar la unidad nacional. Se trata, entonces, de
cuatro modalidades de conducta diferentes que el legislador redacta de forma
alternativa, esto es, basta con que una de ellas se lleve a cabo para poder afirmar
que se realizado la descripción típica a condición, por supuesto, que se reúnan
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los demás elementos del supuesto de hecho; el tipo penal en examen es, pues,
de conducta típica alternativa.
La primera conducta, esto es, la de realizar actos que tiendan a menoscabar la
integridad territorial de la República, supone que el autor o autores del
comportamiento lleven a cabo acciones u omisiones mediante las cuales se
afecte la integridad del territorio nacional cuyos límites están claramente
definidos en la Carta Fundamental, en su artículo 101:
“Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales
aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la
República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación.
Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán
modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente
ratificados por el Presidente de la República.
Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de
San Andrés, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, además de las islas, islotes,
cayos, morros y bancos que le pertenecen.
También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua,
la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el
segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio
donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes
colombianas a falta de normas internacionales”.
Por esa razón, la propia Carta Fundamental dice en su artículo 102 que “el
territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la
Nación”; y, por supuesto, eso explica que todo atentado que menoscabe la
integridad territorial así delimitada y configurada, deba ser objeto de castigo por
parte de la ley penal.
La segunda conducta, o sea, la de realizar actos que busquen someter a
Colombia, en todo o en parte, al dominio extranjero, conlleva que el sujeto
activo del comportamiento punible lleve a cabo acciones u omisiones mediante
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las cuales ─el legislador se cuida en disponer que ello puede suceder de forma
TOTAL o PARCIAL: “en todo o en parte”─ se busque someter a Colombia al
dominio de otra potencia o Estado extranjero. Ello puede suceder, por ejemplo,
cuando el presidente de la República realiza pactos con nacionales y/o
extranjeros mediante los cuales se les entrega a estos el control del Estado en
beneficio de una potencia extranjera, como sucede con las “negociaciones” de
la Habana (ahora los llamados y desconocidos “acuerdos” están ad portas de
convertirse en texto constitucional por la vía de un acto legislativo próximo a
expedirse, que los suma al llamado bloque de constitucionalidad y los torna en
“acuerdos especiales” a la luz del artículo III común a los acuerdos de Ginebra)
mediante las cuales se busca posibilitar el acceso al poder de un grupo terrorista
(las llamadas FARC-EP) que ha causado miles de crímenes ─calificados por la
propia Fiscalía colombiana como de lesa humanidad o atentatorios contra el
Derecho Internacional Humanitario─, con el abierto patrocinio de una
República extranjera como es Cuba que, ahora, en medio de su política
expansionista en Latinoamérica, tiene como uno de sus objetivos más
importantes el control geopolítico sobre Colombia, tal como ya ha sucedido con
otros países del continente (por ejemplo, Venezuela). Aquí, por supuesto, lo
más grave es que esos actos han sido ordenados y llevados a cabo por el propio
presidente de la República con un amplio tren de sus servidores, en medio de
una muy bien calculada campaña mediática y con el apoyo de un sector de la
clase política al que se ha cautivado mediante prebendas.
La tercera conducta, es la de realizar actos que afecten su naturaleza de Estado
soberano; esto es, se debe tratar de acciones u omisiones que lesionan o pongan
en riesgo la soberanía nacional, esto es, el legítimo ejercicio del poder por parte
de las autoridades legítimamente constituidas y, en consecuencia, que
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conduzcan a desintegrar el Estado colombiano como ente independiente,
autónomo e intocable. Al respecto, bien dice el artículo 3º de la Constitución,
que: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder
público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes,
en los términos que la Constitución establece”. Es más, el artículo 9º inciso 1º
de forma clara y perentoria señala: “Las relaciones exteriores del Estado se
fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de
los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia”.
De ahí, entonces, que cualquier conducta (activa u omisiva) realizada por parte
de servidores públicos (por ejemplo, por el presidente de la República) o de
particulares encaminada a afectar la naturaleza soberana de un país como
Colombia, encaja en la descripción típica. Para el caso, mediante negociaciones
habidas en recintos cerrados ubicados en territorio extranjero, a través de las
cuales se les entrega el control del Estado a una banda de criminales terroristas
y a un estado foráneo que los patrocina (Cuba), recuérdese, integrando al propio
tenor literal de la Constitución los desconocidos “acuerdos” realizados (en
verdad, un auténtico contrato de adhesión en cuya virtud una de las partes –los
criminales– le dictan a la otra –los voceros del Estado– los contenidos de esos
pactos).
Y, finalmente, la cuarta conducta es la de realizar actos que puedan fraccionar
la unidad nacional. Esto es, realizar acciones u omisiones que dañen, lesionen,
afecten o menoscaben la pervivencia de Colombia como Estado social y
democrático de Derecho, libre, susceptible de autodeterminarse, de regirse por
sí mismo, etc. Al respecto, dicen JULIO ROMERO SOTO y ROCÍO ROMERO
A., lo siguiente:
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“La unidad nacional de la cual se habla en el art. 111 del C. P. actual
que es amenazada por la realización de determinados actos que tienden
a fraccionarla, al no ser solamente aquella del territorio, sino también
aquella del ordenamiento político, de ello es consecuencia el que el art.
111 del C. P. actual será aplicable no solo a hechos dirigidos a separar
de la República o mejor dijérase del territorio de la Nación una parte
de ese territorio para constituirlo en un Estado o República
independiente o bien someterlo a la dominación extranjera, sino
también a hechos dirigidos en un sentido que bien pudiera llamarse
federalista, para modificar la unidad actual de la República de Colombia
y a que se refiere el art. 1 de la Constitución Nacional. Pero cuando no
se tienda a menoscabar la integridad territorial de la República, ni
afectar su naturaleza de Estado Soberano o fraccionar la unidad
nacional, el art. 111 del C. P. actual no podrá ser aplicado” (cfr. Delitos
contra la existencia y seguridad del Estado, Bogotá, Ediciones Librería
del Profesional, Bogotá, 1983, págs. 15-16).
Colombia, por supuesto, se ha constituido como una república independiente y
soberana, lo cual le ha permitido constituirse en un territorio estatal con una sola
organización política, con un diseño económico, con una soberanía exclusiva;
y ello ha sido posible gracias a un diseño basado en la centralización política y
la descentralización administrativa, que asegura el respeto a las mayorías y a las
minorías nacionales. Al respecto, es importante recordar al profesor
GREGORIO RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, cuando señala: “…ha de tenerse en
cuenta que la noción de soberanía no se refiere exclusivamente al territorio sino
también a otros factores como la lengua y la economía; de ahí que se hable de
soberanía económica, soberanía monetaria y soberanía lingüística” (Derecho
penal especial, De los delitos en particular, Bogotá, Universidad Sergio
Arboleda, 2010, pág. 758).
Todo ello, adviértase, en el marco de un régimen constitucional y jurídico
general gobernado por las mismas leyes y principios para todos los ciudadanos.
Por eso la Constitución de 1991, dijeron los constituyentes que la redactaron (y
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que ahora es despedazada, gracias a un golpe de mano patrocinado por el
presidente de la República que la quiere reemplazar por un texto dictado por la
organización criminal FARC-EP, con el apoyo cubano) busca garantizar la
unidad nacional; dice así un aparte de Preámbulo: “con el fin de fortalecer la
unidad de la Nación”. Esa conducta llevada a cabo por el primer dignatario de la
Nación (sin olvidar otros colaboradores suyos) también encaja, sin duda, en los
dictados de la descripción típica.
Así las cosas, de cara al asunto concreto que se discute en este escrito, no cabe
duda en el sentido de que el presidente de la República JUAN MANUEL SANTOS
CALDERÓN ha realizado, por lo menos, tres de las conductas alternativas
(segunda, tercera y cuarta) que prevé el legislador en el tipo penal previsto en el
artículo 455 del Código Penal.
Por supuesto, en atención a la forma como está redactada la descripción típica,
el legislador no exige que se produzca ningún resultado material o físico, y es
suficiente con que se amenace o lesione el bien jurídico protegido. En otras
palabras: no es necesario que se logre menoscabar la integridad de Colombia
(primera conducta), o que se le someta en todo o en parte a dominio extranjero
(segunda conducta), o que se afecte su naturaleza de Estado soberano (conducta
tercera); o , en fin, que se logre fraccionar la unidad nacional (cuarta conducta).
Basta, entonces, que se realicen los actos encaminados a lograr esos resultados
con independencia de si ello se logra o no, porque lo que le interesa al legislador
es que esos “actos… tiendan” a lograr esos cometidos.
Así las cosas, está claro que el tipo en examen es de mera conducta y no de
resultado, pero ello no significa que la conducta llevada a cabo no deba poner
en peligro el bien jurídico, concretarse en su lesión o amenaza (la del bien
jurídico) y que sea la comprendida en el tipo penal (alcance del tipo), como
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exige el Código Penal cuando en el artículo 9º dice que “la causalidad por sí
sola no es suficiente para la imputación jurídica del resultado”. Esto es, así el
tipo no sea de resultado físico o material (por lo cual no exige una relación de
causalidad entre la conducta y el resultado), si exige que haya imputación
objetiva en los términos de la actual discusión jurídico penal por boca de
expositores tan relevantes como el profesor alemán Claus Roxin.
Los anteriores elementos son los que conforman la parte objetiva de la figura;
en el plano subjetivo se requiere que el autor obre con dolo, esto es, en los
términos del artículo 22 del Código Penal que conozca que está realizando los
actos mencionados en la figura encaminados a menoscabar la integridad
nacional y debe querer hacerlo. O, cuando prevé la realización de la infracción
como probable y deja su no producción librada al azar: “Dolo. La conducta es
dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal
y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización
de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar”.
Además, fuera del dolo se requiere un elemento subjetivo del tipo distinto al
dolo porque el sujeto activo debe actuar con la finalidad de menoscabar a
integridad nacional; este elemento se infiere del aparte de la redacción legal
según el cual se exige que los actos realizados “…tiendan…” a ese menoscabo.
La expresión “actos que tiendan”, ha sido valorada por la doctrina así: “…debe
entenderse una acción que, saliendo de la esfera de la simple preparación, haga
por sí evidente, así sea con el auxilio de las circunstancias que la acompañen, el
fin hacia el cual va dirigida” (ROMERO SOTO/ ROMERO A., pág. 14).
Por ello, al referirse a igual figura plasmada en el artículo 111 del C. P. de 1980,
dicen esos autores que “el elemento subjetivo consiste en el conocimiento y
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voluntad de poner en existencia la acción, acompañada de la intención de
obtener uno de los resultados anteriormente especificados” (ver Delitos contra
la existencia y seguridad del Estado, Bogotá, Ediciones Librería del
Profesional, Bogotá, 1983, pág. 15). De allí que, en términos tradicionales,
hablen de la existencia de un dolo específico.
En síntesis, si se examina la conducta o conductas del presidente de la República
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN, en cuya virtud ha realizado una serie
de “acuerdos” con las llamadas FARC-EP, con el apoyo decidido del gobierno
cubano, mediante los cuales se busca sustituir el texto de la Constitución
Nacional para incorporar a su bloque de constitucionalidad esos pactos, que
además, van a tener la calidad de “acuerdos especiales” a la luz del artículo III
común a los acuerdos de Ginebra, no cabe duda en el sentido de que esa
conducta o conductas pueden encajar en el tipo penal en examen; además, esa
conducta o conductas típicas son antijurídicas porque desde el punto de vista
formal atentan contra el ordenamiento jurídico en su conjunto (antijuridicidad
formal); y, además, por lo ya dicho, ponen en peligro y/o lesionan el bien
jurídico tutelado (antijuridicidad material).
Ahora bien, no se debe descartar la posibilidad de que la conducta o conductas
realizadas por el presidente y su tren de servidores puedan encajar también en
otro tipo penal, para el caso en uno ubicado en el título destinado a los delitos
contra la administración pública en el título XV del Código Penal, como un
abuso de autoridad. Dice así, en efecto, el artículo 416:
“Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público
que fuera de los casos especialmente previstos como conductas
punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio
de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida
del empleo o cargo público”.
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Aquí, obsérvese, el sujeto activo tiene que ser uno calificado porque la conducta
solo la puede realizar un servidor público, que debe actuar en ejercicio de sus
funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas. La conducta es la de realizar
cualquier acto que pueda ser calificado como “arbitrario” “injusto”. Se trata,
también, de una conducta dolosa, al tenor de lo señalado en el artículo 22 del
Código Penal. Esa conducta típica, por supuesto, también es antijurídica formal
y materialmente.
A este respecto, ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
“La jurisprudencia de la Sala ha indicado que el delito de abuso de autoridad
tiene por objeto proteger el normal funcionamiento de la administración pública,
la cual es perturbada en su componente de legalidad por el servidor público que
en ejercicio de sus funciones o excediéndose en ellas, comete un acto arbitrario
e injusto a través de la manifestación de su voluntad con alcance jurídico o
expresada como un hecho material. Al mismo tiempo se ha definido el concepto
de arbitrario como aquello realizado sin sustento en un marco legal, en donde la
voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho;
mientras que lo injusto es algo que va directamente contra la ley y la razón. En
ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor
público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la ley con el fin de procurar
objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como
extralimitación de facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos
a los previstos en la ley, Y, la injusticia, como la disconformidad entre los
derechos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse
ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la
afectación ocasionada con el acto caprichoso” (CSJ AP 11 Sep.2013, Rad.41297,
reiterada en CSJ AP 12 Nov. 2014, Rad.40458; 28 de marzo de 2015, Rad,
36784, SP5065-2015).
Así las cosas, el actuar del presidente de la República JUAN MANUEL
SANTOS CALDERÓN y sus subordinados puede encajar al mismo tiempo en
los tipos penales descritos en los artículos 455 y 416 del Código Penal, a título
de menoscabo de la integridad nacional y abuso de autoridad.