Download Consentimiento Legalmente Aceptable

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REV2-8-2011_CS1
CONSENTIMIENTO LEGALMENTE ACEPTABLE
Por lo general, los adultos con discapacidades tienen el derecho de controlar sus propias vidas y tomar
sus propias decisiones. Deben dar su consentimiento para que se pongan limitaciones a sus actividades o
para participar en eventos que puedan involucrar riesgo. Por ejemplo, se necesita el consentimiento para
operaciones médicas o para participar en algún programa o actividad.
Por otro lado, un menor de edad (que tenga menos de 18 años) normalmente no puede legalmente dar su
propio consentimiento. Por eso, el padre o tutor del menor debe otorgar el consentimiento para él o ella.
Por ejemplo, se puede necesitar el consentimiento del padre antes de que el menor participe en una
actividad fuera de la escuela.
Pero una vez que el niño llegue a ser adulto, la ley supone que él o ella es capaz de dar su propio
consentimiento cuando se necesita. Esta presunción aplica a todos los adultos, incluyendo los que tengan
una discapacidad de desarrollo intelectual, enfermedad mental, y otras discapacidades. No importa si el
adulto es realmente capaz de tomar buenas decisiones o no. A menos que la ley estatal indique lo
contrario, un adulto tendrá el derecho legal de tomar todas sus propias decisiones hasta que un juez
determine que no es capaz de dar su propio consentimiento y le nombre un tutor. Si no hay tutor ni
ninguna ley estatal especial que otorgue el derecho de dar consentimiento a alguien más que no sea tutor,
y la persona con una discapacidad es incapaz de dar su consentimiento, entonces nadie podrá otorgar el
consentimiento de parte de la persona con discapacidad.
Varias leyes estatales abordan situaciones en donde no hay tutor, se necesita el consentimiento para
algún tratamiento mayor médico o dental, y la persona con una discapacidad es incapaz de dar su
consentimiento. Al final de este documento, se resumen estas leyes, que se dirigen al consentimiento a
procedimientos médicos para residentes adultos de Instituciones de Cuidado Intermedio para Personas
con Retraso Mental (ICFs-MR), asilos y pacientes de hospital.
El propósito de este folleto es explicar:
I.
Los requisitos del consentimiento legalmente aceptable bajo la ley estatal;
II.
Cuándo se necesita el consentimiento legalmente aceptable; y
III.
Quién tiene la autorización de otorgar el consentimiento para una persona con una discapacidad.
I.
Los Requisitos del " Consentimiento Legalmente Aceptable"
Hay tres requisitos generales para consentimiento legalmente aceptable: (a)Capacidad Legal, (b)
Información y Entendimiento, y (c) Naturaleza Voluntaria.
A.
Capacidad Legal
La persona que otorga el consentimiento debe contar con Capacidad Legal para que sea válido el
consentimiento. Una persona tiene la capacidad legal de dar consentimiento si:
1. Es mayor que la edad mínima legal (normalmente, la edad de 18 años)
2. la corte no le ha nombrado un tutor para manejar sus asuntos personales o no queda en vigor
ninguna tutela anterior.
B.
Información y Entendimiento
Para que sea válido el consentimiento, SE LE DEBE DECIR a la persona que lo otorga y esa persona DEBE
ENTENDER:
1. la naturaleza, propósito, consecuencias, riesgos, beneficios y alternativas del procedimiento para
el cual se necesita el consentimiento legalmente aceptable;
2. que negarse a o retirar el consentimiento no pondrá en riesgo su cuidado o servicios futuros.
Cabe mencionar que una persona que no habla inglés no será capaz de dar el consentimiento
legalmente aceptable a no ser que se le proporcione la información arriba mencionada en su
idioma nativo.
C.
Naturaleza Voluntaria
El último requisito del consentimiento legalmente aceptable es que se dé el consentimiento en forma
VOLUNTARIA. Esto significa que la persona otorga su consentimiento libremente, y no porque le han
obligado o presionado para hacerlo.
Hay que notar que la persona no necesita ser capaz de hablar, leer ni escribir para dar su consentimiento
legalmente aceptable, mientras se cumplan los requisitos arriba y la persona pueda comunicar su
consentimiento.
II.
Cuándo Se Requiere el "Consentimiento Legalmente Aceptable"
Las personas con una discapacidad de desarrollo intelectual, anteriormente conocido como retraso
mental, o cualquier discapacidad, tienen los mismos derechos fundamentales que otros. Por eso, deberán
dar su consentimiento en todos los casos en donde se exigiría el consentimiento de una persona que no
tuviera una discapacidad. La ley estatal prevé algunos casos específicos sobre cuándo una persona con
discapacidad debe dar su consentimiento a servicios.
A.
Para Personas con Retraso Mental
El Acta de Personas con Retraso Mental de Texas (MRPA) requiere que se obtenga el consentimiento en
un número de situaciones específicas.
1. Se requiere el consentimiento legalmente aceptable antes de que una persona con una
discapacidad de desarrollo intelectual pueda participar en un programa o actividad en donde se le
requeriría el consentimiento de una persona que no tuviese una discapacidad de desarrollo
intelectual (por ejemplo, un programa contra el abuso de alcohol o drogas, o un programa de
tratamiento de comportamiento que emplee procedimientos adversos).
2. Se requiere el consentimiento legalmente aceptable antes de que una persona con una
discapacidad de desarrollo intelectual se ingrese voluntariamente para cuidado residencial de 24
horas a un centro de vivienda patrocinado por el estado, centro estatal, o centro psiquiátrico
comunitaria de salud mental y retraso mental (MHMR). Si no se puede obtener el consentimiento,
la corte tendrá que internar al individuo.
3. Se requiere el consentimiento legalmente aceptable antes de que (1) una persona con una
discapacidad de desarrollo intelectual pueda recibir una determinación de discapacidad de
desarrollo intelectual, o (2) que ingrese voluntariamente a servicios de retraso mental no-
residenciales (tales como un programa de habilidades de auto-ayuda, un programa de taller
protegido, o un programa de manejo de dinero) en un centro de vivienda patrocinado por el
estado , centro estatal, o centro psiquiátrico comunitario MHMR.. Sin embargo, si el Departamento
de Servicios de Salud del Estado de Texas (TDSHS) o un centro psiquiátrico comunitario MHMR ha
hecho y documentado todo esfuerzo razonable por obtener el consentimiento legalmente
aceptable y no puede conseguirlo, tanto la determinación de una discapacidad de desarrollo
intelectual como los servicios de discapacidad de desarrollo intelectual no-residenciales se pueden
proporcionar sin consentimiento legalmente aceptable. Aunque la ley aún no queda clara en este
punto, pareciera que un centro de vivienda patrocinado por el estado o centro psiquiátrico
comunitario también podrían aplicar esta disposición y contratar servicios (por ejemplo, a través
de un hogar de ICF MR o casa de familia sustituta) para proporcionarse a una persona con una
discapacidad de desarrollo intelectual que no pudiese dar su consentimiento.
4. Se requiere el consentimiento legalmente aceptable antes de que un residente voluntario de un
centro de vivienda estatal patrocinado por el estado, centro estatal o centro psiquiátrico
comunitario MHMR pueda recibir tratamiento médico o dental que no sea de emergencia. No
obstante, si un residente de una institución de DADS necesita un tratamiento y no se puede
contactar al padre o tutor o no responden el padre o el tutor, DADS puede ordenar el tratamiento
que se necesita con el consejo y consentimiento de tres (3) doctores médicos. Se pueden ordenar
los servicios dentales con el consejo y consentimiento de un dentista y dos (2) doctores médicos.
5. Se requiere consentimiento legalmente aceptable antes de un cliente internado por el estado en un
centro de vivienda patrocinado por el estado, centro estatal o centro psiquiátrico de la comunidad
MHMR reciba cirugía. La MRPA autoriza cuidado médico para clientes en instituciones de cuidado
residencial (que incluye centros de vivienda estatal patrocinados por el estado, centros estatales o
instituciones operadas por centros psiquiátricos comunitarios, pero no incluye instituciones ICF
MR privados ni otras instituciones) sin necesidad de obtener consentimiento, excepto para
procedimientos quirúrgicos. Esto significa que una escuela estatal, centro estatal, o institución de
centro comunitario MHMR puede proporcionar cuidado y tratamiento médico de una persona con
una discapacidad de desarrollo intelectual, aún cuando esa persona o su padre (si es menor de
edad) o tutor se oponga al cuidado o tratamiento médico. Sin embargo, se pueden realizar
procedimientos quirúrgicos solamente con consentimiento. Si la persona que debe dar su
consentimiento no se puede localizar o no responde a la solicitud de consentimiento, se les puede
proporcionar el consentimiento a clientes de DADS bajo el consejo y permiso de tres (3) doctores
médicos o un dentista y dos (2) doctores médicos, según se comenta en el Párrafo 4. Una escuela
estatal o centro comunitario que desea hacer cirugía contra los deseos de un tutor debe obtener
una orden judicial específica que autorice la cirugía.
6. Se requiere el consentimiento legalmente aceptable antes de que se pueda divulgar a otras
personas el contenido de expedientes de identidad, diagnóstico, evaluación o tratamiento de una
persona con una discapacidad de desarrollo intelectual. Para mayor información, vea el folleto de
Disability Rights Texas sobre Confidencialidad de Expedientes de Salud Mental y Discapacidad de
Desarrollo Intelectual (antes conocido como Retraso Mental).
B.
Para Personas con Enfermedad Mental
1. El Código de Salud Mental de Texas requiere que se obtenga el consentimiento en las siguientes
situaciones específicas:
a. cuando una persona solicita el ingreso voluntario a un hospital estatal (hay que notar que un
tutor no puede dar este consentimiento);
b. antes de que se puedan divulgar expedientes psiquiátricos que directa o indirectamente
identifiquen a un paciente (Vea el folleto de Disability Rights Texas sobre Confidentialidad de
Expedientes de Salud Mental y Retraso Mental.);
c. antes de que una persona pueda tomar parte de cualquier programa de investigación; y
d. para renunciar al derecho de un juicio por jurado y otros derechos de procedimiento en un
proceso de internamiento involuntario.
2. Bajo la ley estatal y decisiones del tribunal, se requiere también el consentimiento antes de que
una persona reciba medicación o tratamiento médico, excepto en una situación de emergencia o
cuando estatutos del estado autoricen un sustituto para tomar decisiones.
Según la ley estatal, una persona puede ahora anotar por escrito las instrucciones para su tratamiento
psiquiátrico—incluyendo medicación, terapia electro-convulsivo (ECT), y cuidado de emergencia—que
por lo general deberán seguir sus doctores y otros proveedores de salud mental si ella se vuelve
incapacitada. Existe lenguaje particular que se debe usar para elaborar una Declaración de Tratamiento
de Salud Mental efectiva, también llamado testamento vital. Sírvase ver el folleto de Disability Rights
Texas, Cómo Hacer un Testamento Vital. Para hacer un testamento vital, la persona debe ser capaz de
tomar decisiones de salud mental pero no necesita ser capaz de manejar todos sus asuntos, como
finanzas. Un testamento vital se hace efectivo a partir del momento en que la persona se vuelva
incapacitada hasta que sea competente de nuevo. El testamento vital declara las instrucciones específicas
del consumidor para el tratamiento o la medicación que él o ella prefieren evitar.
Los doctores y proveedores de servicios psiquiátricos deben seguir el testamento vital excepto en ciertas
situaciones de emergencia. Ninguna otra persona necesita actuar de parte del consumidor ni nadie más
tiene discreción sobre el tratamiento o medicación del consumidor. No se puede revocar un testamento
vital mientras la persona que lo hizo esté incapacitada. Esta irrevocabilidad durante la incapacitación
pretende brindarle a una persona competente una oportunidad de prevenirse a sí misma de tomar malas
decisiones mientras esté incapacitada.
III.
Quién Tiene Autorización para Dar “Consentimiento Legalmente Aceptable" para un
Persona con una Discapacidad de Desarrollo Intelectual o Enfermedad Mental
A.
Menores de Edad Que No Tengan Tutores Nombrados por la Corte
Si es menor de edad la persona con una discapacidad de desarrollo intelectual o enfermedad mental (la
mayoría de persona con menos de 18 años de edad) y no tiene tutor, entonces el padre o defensor del
menor es la persona autorizada para dar el consentimiento. (En casos en donde los padres están
divorciados, la orden judicial de la corte y la ley en el Estado de Texas sobre divorcios y custodia de
menores controlan la cuestión de quién puede dar el consentimiento. Deberá usted contactar a su
abogado si tiene preguntas sobre esto.) El padre puede dar consentimiento porque, de acuerdo a la ley,
un padre es el tutor natural de un niño menor.
B.
Menores con Tutores
Pocos menores tienen tutores nombrados por la corte. Pero si el tribunal ha otorgado un tutor pleno aún
vigente al menor para manejar sus asuntos personales, entonces el tutor es la persona autorizada para
dar el consentimiento.
C.
Menores con Defensor Estatal
Si un menor de edad es tutelado del Departamento de Familia y Servicios de Protección de Texas
(TDFPS), el trabajador social asignado al menor por TDFPS está autorizado para dar el consentimiento
en la mayoría de los casos. Los trabajadores sociales no pueden dar consentimiento a la esterilización, la
retención de tratamiento para sostener la vida ni otros procedimientos que involucren seria privación de
derechos.
D.
Adultos con Tutores
1. Si la corte ha otorgado al tutor plena autoridad para manejar los asuntos personales de un adulto
con una discapacidad de desarrollo intelectual o enfermedad mental, y sigue vigente la tutela,
entonces el tutor es la persona autorizada para dar el consentimiento requerido.
2. Si el adulto tiene un tutor con autoridad limitada, debe usted asegurarse de revisar la orden
judicial que nombró al tutor limitado para ver si se le ha otorgado específicamente al tutor
limitado el poder de dar el tipo de consentimiento necesario. Si el tutor limitado no tiene
específicamente la autoridad de consentir a lo que se necesita, entonces la persona con una
discapacidad de desarrollo intelectual o enfermedad mental es la persona autorizada para dar su
propio consentimiento. Si el tutor limitado no tiene la autoridad de dar consentimiento y el adulto
es, de hecho, incapaz de dar el consentimiento requerido por falta de entendimiento, entonces el
tutor limitado deberá comparecer ante la corte y obtener poderes adicionales para que le
autoricen dar el consentimiento requerido.
E.
Adultos con una Discapacidad de Desarrollo Intelectual que No Tengan Tutores
Según el acta MRPA, la ley supone que un adulto con una discapacidad de desarrollo intelectual es
competente y plenamente capaz de dar su propio consentimiento cuando se necesite. Esto significa que
la persona con una discapacidad de desarrollo intelectual es la única persona que puede dar el
consentimiento requerido, a menos que no pueda cumplir con los requisitos del consentimiento
legalmente aceptable.
Si de hecho, un adulto es incapaz de dar el consentimiento requerido por una falta de entendimiento, hay
varias opciones posibles:
1. Se puede obtener una tutela para que el tutor pueda dar el consentimiento requerido para la
persona con una discapacidad de desarrollo intelectual. (Vea el folleto de Disability Rights Texas,
Tutela para Tejanos con Discapacidades.)
2. DADS o un centro psiquiátrico comunitario MHMR, después de hacer y documentar todo esfuerzo
razonable por obtener consentimiento legalmente aceptable y sin lograr obtenerlo, puede
proporcionar servicios no-residenciales de retraso mental y tomar una determinación sobre una
discapacidad de desarrollo intelectual.
3. En algunos casos en donde se necesitan los servicios de discapacidad de desarrollo intelectual y la
persona con una discapacidad de desarrollo intelectual no pueda dar consentimiento, se pueden
obtener órdenes judiciales para autorizar el servicio (por ejemplo, con delincuentes juveniles o
personas con discapacidad de desarrollo intelectual bajo la jurisdicción de una corte de familia).
4. A veces la persona puede recibir servicios de emergencia por hasta seis (6) días con la ayuda de
personal de TDFPS bajo los estatutos de Servicios de Protección para Adulto. No se realizará esta
última opción a menos que se amenace la salud o seguridad de la persona si no recibe los
servicios. La persona debe reunir los requisitos de la ley estatal para que le proporcionen estos
servicios.
5. Si el adulto es un residente de ICF-MR, asilo o es paciente en un hospital, y no puede dar el
consentimiento necesario para un tratamiento mayor médico o dental, es posible que un sustituto
o comité para tomar decisiones pueda dar el consentimiento para el tratamiento. Vea la sección H
a continuación.
F.
Adultos con Enfermedad Mental Que No Tienen Tutor
Según el Código de Salud Mental de Texas, la ley supone que un adulto con enfermedad mental es
competente y plenamente capaz de dar su propio consentimiento cuando se necesita. Esto significa que
la persona con enfermedad mental es la única persona que puede dar el consentimiento requerido.
En situaciones que no sean de emergencia, si la persona de hecho es incapaz de dar el consentimiento
requerido por una falta de entendimiento, la única opción disponible es obtener tutela para que el tutor
pueda dar el consentimiento requerido.
Se pueden realizar procedimientos médicos de emergencia generalmente sin consentimiento. Algunos
hospitales utilizan la regla de tres doctores que requiere que tres médicos revisen al cliente y acuerden
que se necesita el procedimiento de emergencia por razones médicas y que se debe realizar si no se
puede obtener consentimiento.
Si la persona adulta con enfermedad mental es paciente en un hospital o es residente de un ICF-MR o
asilo, un sustituto o comité sustituto para tomar decisiones podría consentir a los servicios médicos o
dentales que él o ella necesitan. Vea la sección H abajo.
G.
Excepciones a estas Reglas —Esterilización y Procedimientos Similares
Ni el padre de un menor de edad ni el tutor de un adulto puede dar consentimiento a la esterilización en
el Estado de Texas. Además, en Texas, ni siquiera una corte puede ordenar o autorizar la esterilización.
Sin embargo, se puede esterilizar a una persona con una discapacidad, incluyendo una discapacidad de
desarrollo intelectual, que haya dado su consentimiento legalmente aceptable. Así que únicamente la
persona misma con la discapacidad puede dar consentimiento. Para mayor información, por favor
solicite el folleto de Disability Rights Texas sobre La Esterilización de Personas con Discapacidades
Mentales.
Además, bajo la ley, DADS no puede realizar procedimientos de tratamiento poco comunes o peligrosos,
investigación experimental, trasplante de órganos, o cirugía no terapeuta para investigación
experimental. Antes de que cualquier proveedor de servicios pueda realizar algo de esto, se le debe
haber comunicado esto a la persona y esa persona debe haber entendido el método que se usará en el
procedimiento, y la persona misma debe haber dado su consentimiento al procedimiento.
Finalmente, un tutor no puede dar consentimiento a tratamiento psiquiátrico de paciente interno en
Texas; solamente la persona con discapacidad misma puede dar consentimiento. Si no se puede obtener
el consentimiento, la única opción es el internamiento por la corte.
H. Disposiciones Especiales para Obtener el Consentimiento de Residentes de Hogares ICFs-MR y
Asilos, y de Pacientes de Hospital
En 1993, la Legislatura de Texas Legislatura adoptó una ley especial que permite sustitutos para tomar
decisiones para algunos residentes de Instituciones de Cuidado Intermedio para las Personas con Retraso
Mental (ICF-MR), asilo, y hospitales. Tex. Health & Safety Code Ann. § 597.041 et seq. (Vernon Supp.
2000). Si la ICF-MR determina que a un residente de una ICF-MR de la comunidad le falta la capacidad de
tomar una decisión mayor sobre tratamiento médico o dental, y es un adulto que no tiene tutor o tiene
menos de 18 años de edad y no tiene padre, tutor o defensor administrativo o posesorio, un adulto
sustituto puede dar su consentimiento de parte del residente. El tomador de decisiones sustituto debe
contar con la capacidad de tomar decisiones y tener la voluntad de dar consentimiento de parte del
cliente. El consentimiento que da el sustituto es tan válido y competente como si fuera dado por la misma
persona con una discapacidad. Se debe elegir al sustituto de la siguiente lista, en orden descendiente de
preferencia:
(1) un cónyuge activamente involucrado;
(2) un hijo adulto activamente involucrado que tiene la renuncia y el consentimiento de todos los
demás hijos adultos activamente involucrados del cliente para actuar como única persona que
toma decisiones;
(3) un padre o padrastro activamente involucrado;
(4) un hermano o hermana adulto activamente involucrado que cuenta con la renuncia y
consentimiento de todos los demás hermanos adultos activamente involucrados del cliente para
actuar como único tomador de decisiones;
(5) cualquier otro adulto activamente involucrado que tiene la renuncia y consentimiento de todos los
demás parientes adultos activamente involucrados del cliente para actuar como único tomador de
decisiones.
Las personas sustitutas para tomar decisiones no pueden consentir a investigación experimental, aborto,
esterilización, tratamiento electro-convulsivo, o manejo de finanzas del cliente. Si no hay disponible
ningún tutor ni sustituto para tomar decisiones, el Departamento de Servicios de Vejez y Discapacidades
(DADS) debe establecer y mantener una lista de individuos calificados para servir en un comité sustituto
de consentimiento, que consista de tres (3) a cinco (5) miembros. Este comité (al igual que el sustituto)
puede consentir a tratamiento mayor médico o dental, medicación psicoactiva o un procedimiento
altamente restrictivo. Se basa el consentimiento en el consenso de los miembros del comité. Requisitos
detallados gobiernan cómo se establece el comité y cómo funciona. Se puede apelar la decisión del comité
en la corte. Se sigue un criterio similar en la selección de un sustituto para tomar decisiones para un
paciente adulto en un hospital o asilo que esté comatoso, que le falta de habilidad de entender y apreciar
la naturaleza y las consecuencias de una decisión de tratamiento o para quien de alguna manera sea
incapaz mental o físicamente de la comunicación. Esta persona sustituta para tomar decisiones puede
consentir, de parte del paciente, a tratamiento médico excepto por los servicios psiquiátricos voluntarios
de paciente interno, tratamiento electro-convulsivo o una decisión de retener o retirar tratamiento para
sostener la vida. Tex. Health & Safety Code Ann. § 313.001 et seq. (Vernon Supp. 2000).
La meta de Disability Rights Texas es hacer que sus publicaciones sean fáciles de entender y útiles para el
público en general. Si usted tiene alguna sugerencia de cómo se pueden mejorar estos folletos y
publicaciones, por favor contacte a nuestras oficinas de Disability Rights Texas a la dirección y número de
teléfono en nuestra página web, www.DisabilityRightsTx.org, o envíenos un correo electrónico a Disability
Rights Texas a info@DisabilityRightsTx.org. Le agradecemos mucho su ayuda. Tenemos este folleto
disponible a solicitud de usted en Braille y/o en grabación sonora. Disability Rights Texas procura actualizar
sus materiales anualmente, y esta publicación se basa en la ley en vigor en el momento de elaborarse.
Cambia frecuentemente la ley y es sujeta a varias interpretaciones por las diferentes cortes. Futuros cambios
en la ley podrán hacer que la información en este folleto resulte incorrecta. No es la intención de este folleto
reemplazar ni reemplace de hecho el consejo o ayuda que un abogado pueda proporcionarle basado en su
situación particular.