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Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5256825
OPINIÓN Nº 030-2015/DTN
Entidad:
Municipalidad de Santiago de Surco
Asunto:
Nulidad de contrato
Referencia:
Oficio N° 014-2014-SGL-GAF-MSS
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Subgerente de Logística de la Municipalidad de
Santiago de Surco, realiza varias consultas sobre los alcances de la nulidad de un contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “De acuerdo a lo establecido en el artículo 56° de la Ley de Contrataciones del
Estado, si la Entidad declara la Nulidad de Oficio de un contrato celebrado con un
consorcio, y uno de los integrantes del mismo presentó documentación falsa en su
propuesta técnica. La Entidad podrá solicitar a uno de los integrantes del consorcio,
el que no presento documentación falsa que siga prestando el servicio contratado,
en aplicación a lo establecido en el artículo 239° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1.1 En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la potestad para declarar la
nulidad de oficio de un proceso de selección o de un contrato se encuentra regulada
en el artículo 56 de la Ley.
Así, el tercer párrafo del referido artículo establece los supuestos en los que, pese a
2
haberse celebrado un contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede
declarar de oficio su nulidad, con la finalidad de salvaguardar la legalidad de la
contratación y los fines que esta persigue.
Entre estos supuestos se encuentra el del literal b), según el cual el Titular de la
Entidad podrá declarar la nulidad de oficio de un contrato: “Cuando se verifique la
transgresión del principio de presunción de veracidad 1 durante el proceso de
selección o para la suscripción del contrato.” (El resaltado es agregado).
De la disposición citada, se advierte que el legislador ha establecido que la potestad
del Titular de la Entidad2 para declarar de oficio la nulidad de un contrato, debido a
la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad, se limita a estos dos
supuestos: (i) la presentación de documentación falsa o inexacta durante el proceso
de selección, como parte de la propuesta técnica; y (ii) la presentación de
documentación falsa o inexacta para la suscripción del contrato.
En este orden de ideas, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de
un contrato cuando se verifique la transgresión al Principio de Presunción de
Veracidad, al haberse presentado documentación falsa o inexacta durante el proceso
de selección o para la suscripción del contrato.
Cabe precisar que, independientemente de quién declara la nulidad de un contrato (el
titular de la Entidad, el árbitro o tribunal arbitral), la consecuencia de tal declaración
es la invalidez de los actos celebrados incumpliendo los requisitos y/o formalidades
impuestos por la normativa de contrataciones del Estado, siendo considerados actos
inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa medida, la declaración de
nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad
de las obligaciones previstas en éste.
En este punto, se debe precisar que la declaración de la nulidad de un contrato, no
obliga a retrotraer la contratación a un acto, etapa o fase previa a la celebración del
contrato3.
2.1.2 Como puede apreciarse, la declaración de nulidad de un contrato, determina su
inexistencia y atendiendo a que el contrato nulo, por definición, no debe surtir sus
efectos, las obligaciones se hacen inexigibles para las partes; vale decir, no podría
exigirse la ejecución de trabajo alguno al contratista ni efectuarse el pago, pues el
cumplimiento de dichas prestaciones sólo se justifican en el marco de una relación
contractual válida.
1
El numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, establece que “En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que
los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley,
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.”
2
El artículo 5 de la Ley establece que la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio la nulidad de
un contrato es indelegable.
3
Opinión Nº 093-2012/DTN.
3
De esta forma, aún tratándose de un contrato suscrito con un consorcio, al declararse
la nulidad del contrato, se determina su inexistencia y, por tanto, no podrá exigirse la
continuidad de las prestaciones a uno de los integrantes del consorcio.
2.2 "Cuáles serian las consecuencias de la Nulidad de Oficio del Contrato, respecto a las
sanciones en que acarrearían las empresas que conforman el consorcio, teniendo
en cuenta de que una de ellas incurrió en presentar documentos falsos "(sic).
2.2.1 Al respecto, durante el proceso de selección y la ejecución contractual, los
proveedores deben ajustar su actuación a las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado; en esa medida, el artículo 51 de la Ley, en su numeral
51.1, ha previsto las conductas que constituyen infracciones a dicha normativa y, por
tanto, conllevan a la imposición de una sanción por parte del Tribunal de
Contrataciones del Estado4.
Entre estas infracciones se encuentra la prevista en el literal j) del numeral antes
citado, según el cual, se impondrá sanción a aquellos proveedores, participantes,
postores y contratistas que "Presenten documentos falsos o información inexacta a
las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE)." (El subrayado es agregado).
Por su parte, el numeral 51.2 de este mismo artículo establece las sanciones que el
Tribunal de Contrataciones del Estado podrá aplicar a los infractores según
corresponda a su intencionalidad, conducta procesal, reincidencia, entre otros
criterios previstos en los artículos 245 y 246 del Reglamento.
Para ello, el Tribunal de Contrataciones del Estado debe determinar el inicio del
procedimiento administrativo sancionador, de contar con los elementos suficientes.
Este procedimiento, se rige por lo establecido en el artículo 242 del Reglamento, el
que, en su numeral 5) indica lo siguiente: “(…) el expediente será remitido a la Sala
correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones
necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos
necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de
responsabilidad susceptible de sanción”.
De esta forma, cuando un proveedor, participante, postor y/o contratista incurra en
una conducta tipificada como infracción, dicho hecho debe ser comunicado al
Tribunal de Contrataciones del Estado a efectos que este determine el inicio del
procedimiento administrativo sancionador, dentro del cual se realizarán las
actuaciones necesarias para establecer la existencia o no de responsabilidad y, de
corresponder, se impondrá la sanción respectiva.
2.2.2 Adicionalmente, corresponde indicar que, de acuerdo con el segundo párrafo del
artículo 36 de la Ley, “Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la
Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el
4
Artículo 235 del Reglamento.
4
consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la
ejecución del contrato derivado de este.”
En esa medida, el artículo 239 del Reglamento precisa que: “Las infracciones
cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su
participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que
las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre
que de la promesa formal pueda individualizarse al infractor. Las infracciones
cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos
los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le
corresponda sin excepción.” (El subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposición citada, las infracciones cometidas por los integrantes
de un consorcio durante el proceso de selección se imputan únicamente al integrante
que las cometió, al cual se le impondrá la sanción respectiva, ello siempre que sea
posible individualizar al infractor, pues de no ser posible, la infracción se atribuirá a
todos los integrantes del consorcio aplicándoseles la sanción que corresponda5.
Por su parte, aquellas infracciones cometidas durante la ejecución contractual se
imputarán a todos los integrantes del consorcio.
2.2.3 De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Entidad comunicar al Tribunal de
Contrataciones del Estado la infracción de presentación de documentación falsa o
información inexacta cometida por un Consorcio, para que este, previo
procedimiento administrativo sancionador, determine las responsabilidades e
imponga la sanción correspondiente, evaluando si la infracción fue cometida durante
el proceso de selección o la ejecución contractual
2.3
"Respecto a la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento del contrato la Entidad podría
ejecutarlo, por haber emitido la Resolución de Nulidad de Oficio, por ser parte
perjudicada."(sic).
Como se ha señalado al absolver la primera consulta, la consecuencia de la
declaración de nulidad es la invalidez de los actos celebrados con violación o defecto
de los requisitos y formalidades impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que
los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir
efectos.6
De esta forma, si una Entidad declara la nulidad de un contrato luego de haber
verificado la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad, ello determina la
5
Para sancionar a los integrantes del consorcio, debe tenerse en consideración los antecedentes de cada
integrante a efectos de imponer la sanción que corresponda.
6
De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no
sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta de las
condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo
cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta
S.R.L., 1981, pág. 587.
5
inexistencia de dicho contrato y, por consiguiente, la inexigibilidad de las
obligaciones contenidas en éste.
Así, considerando que la finalidad de la garantía de fiel cumplimiento de contrato, es
cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones durante la
ejecución contractual, no resulta procedente la ejecución de la garantía de fiel
cumplimiento.
Finalmente, debe tenerse en consideración que los supuestos en los que cabe ejecutar
la garantía de fiel cumplimiento están definidos expresamente en el artículo 164 del
Reglamento; por lo que, a efectos de ejecutarla, la Entidad debe verificar el
cumplimiento de las condiciones previstas en este artículo.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La declaración de nulidad de un contrato, determina su inexistencia y, por
consiguiente, este no surte efectos. Así, las obligaciones se hacen inexigibles para las
partes; por tanto, aún tratándose de un contrato suscrito con un consorcio, al
declararse la nulidad del contrato, no podrá exigirse la continuidad de las
prestaciones a uno de los integrantes del consorcio.
3.2 Corresponde a la Entidad comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado la
infracción de presentación de documentación falsa o información inexacta cometida
por un Consorcio, para que este, previo procedimiento administrativo sancionador,
determine las responsabilidades e imponga la sanción correspondiente, evaluando si
la infracción fue cometida durante el proceso de selección o la ejecución contractual.
3.3 Al declararse la nulidad de un contrato y determinarse su inexistencia, no resulta
procedente la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.
Jesús María, 13 de febrero de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
NFP/