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X Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual X Contenido ¿Cómo afecta la publicidad a los consumidores? informe especial X-1 ¿Cómo afecta la publicidad a los consumidores? Ficha Técnica Autor: Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título: ¿Cómo afecta la publicidad a los consumidores? Fuente: Actualidad Empresarial N.º 337 - Segunda Quincena de Octubre 2015 1.Introducción Los consumidores toman sus decisiones de consumo para satisfacer necesidades, que pueden ser consideradas primarias, secundarias o superfluas, pero a fin de cuentas, todo consumidor al adquirir un bien o contratar un servicio, espera satisfacer una necesidad o deseo. Ahora bien, las expectativas de un consumidor para satisfacer dicha necesidad o deseo, se ven influenciadas, por no decir determinadas, por la información que los proveedores les ofrecen. Y el medio por excelencia para transmitir información a los consumidores es la publicidad. En un mundo ideal, los proveedores brindarían a los consumidores toda la información acerca de sus productos o servicios, incluyendo advertencias sobre reacciones adversas, límites, garantías, entre otros datos. Pero la realidad es que los proveedores nunca brindan toda la información sobre sus productos o servicios a los consumidores. Y esto se da no solo porque los proveedores no deseen brindar toda la información o quieran ocultarla, lo que implicaría en muchos casos la vulneración de derechos de los consumidores, sino porque no toda la información es relevante para que un consumidor tome una decisión o porque es materialmente imposible que los consumidores reciban y comprendan toda la información relativa a un producto o servicio. N.° 337 Segunda Quincena - Octubre 2015 Veamos esta situación con ejemplos. Si un consumidor desea adquirir un aparato de televisión, probablemente su decisión para elegir entre los distintos modelos y marcas disponibles en el mercado, se forme con datos como el precio, garantía, características técnicas como la resolución y tamaño de la pantalla, periféricos, entre otros. Pero difícilmente un consumidor tendrá interés en recibir información acerca de los procesos físicos o químicos que hacen posible que el televisor reciba las señales y las transforme en imágenes, o los elementos que se utilizan para fabricar el material del que está hecho. Por ello, estos datos no se consideran relevantes. La importancia de estas consideraciones radica en que nuestra legislación contiene parámetros para la obligación de los proveedores de brindar información a los consumidores en forma oportuna, suficiente y veraz, lo que aplica tanto en el momento en que el consumidor se encuentra celebrando la operación de consumo, como en forma anticipada cuando recibe información a través de la publicidad. En el presente informe, revisaremos las disposiciones legales contenidas en el Decreto Legislativo N.º 1044, que regula los actos de competencia desleal realizados a través de la publicidad y del Código de Protección y Defensa del Consumidor con respecto de los derechos de los consumidores en materia de publicidad. 2. Marco legal Como habíamos señalado, revisaremos las disposiciones del Decreto Legislativo N.º 1044 y del Código de Protección y Defensa del Consumidor. 3. Nociones previas En la primera parte del presente informe, veremos las disposiciones del Decreto Le- gislativo N.º 1044 en materia de actos de competencia desleal cometidos a través de la actividad publicitaria. Para entender esta regulación, el referido Decreto Legislativo contiene las siguientes definiciones: “GLOSARIO Artículo 59.- Definiciones.Para efectos de esta Ley se entenderá por: a)Agencia de publicidad: a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios de diseño, confección, organización y/o ejecución de anuncios y otras prestaciones publicitarias; b)Anuncio: a la unidad de difusión publicitaria; c)Anunciante: a toda persona, natural o jurídica, que desarrolla actos cuyo efecto o finalidad directa o indirecta sea concurrir en el mercado y que, por medio de la difusión de publicidad, se propone: i) ilustrar al público, entre otros, acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad; o, ii) motivar transacciones para satisfacer sus intereses empresariales; d)Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales; e)Campaña publicitaria: a los anuncios difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como televisión, radio, catálogos de ventas, folletos, diarios, revistas, paneles e Internet, entre otros, respecto de los mismos productos y presentando el mismo mensaje publicitario principal; Actualidad Empresarial X-1 Informe Especial X-4 GLOSARIO X Informe Especial f)Medio de comunicación social: a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible difundir publicidad, ya sea de manera personalizada o impersonal, en el territorio nacional, por medios tales como correspondencia, televisión, radio, teléfono, Internet, facsímil, diarios, revistas, afiches, paneles, volantes o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar; g)Norma de difusión: a toda norma referida a las características, modalidades y prohibiciones de la divulgación al público de la publicidad, con excepción de aquellas referidas a la ubicación física de anuncios, las cuales tienen finalidad de orden urbanístico y no de regulación del mensaje publicitario; h)Promoción de ventas: a toda aquella acción destinada a incentivar la transacción sobre bienes o servicios en condiciones de oferta excepcionales y temporales, que aparecen como más ventajosas respecto de las condiciones de la oferta ordinaria o estándar. Puede consistir en reducción de precios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, canjes u otros similares; i) Publicidad en producto: a toda publicidad fijada en el empaque, en el envase o en el cuerpo del producto. El rotulado no tiene naturaleza publicitaria, por lo que al no considerarse publicidad en producto está fuera del ámbito de aplicación de esta Ley; j) Publicidad testimonial: a toda publicidad que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación de las opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias de un testigo, a causa de que se identifique el nombre de la persona que realiza el testimonial o esta sea identificable por su fama o notoriedad pública; k)Rotulado: a la información básica comercial, consistente en los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor suministra al consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica o en virtud a estándares de calidad recomendables, expresados en términos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las características o beneficios que la información aporta al producto, es decir, sin la finalidad de promover su adquisición o consumo; y, l) Testigo: a toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, distinta del anunciante, cuyas opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias son presentadas en publicidad.” Debemos reiterar que estas definiciones se aplican para comprender los alcances del Decreto Legislativo N.º 1044, en tanto que cuando hagamos referencia a las disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor, se deben aplicar las definiciones de dicho código. 4.La competencia desleal a través de la actividad publicitaria. El Decreto Legislativo N.º 1044 regula las conductas que se consideran actos de competencia desleal. Hay que tener en X-2 Instituto Pacífico cuenta que estos actos son investigados y sancionados sin que sea necesaria la denuncia de un consumidor afectado, pues lo que se busca evitar es el daño a la competencia en el mercado y no la protección del derecho de un consumidor específico, que sí es el objetivo de las normas del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Para regular estos actos de competencia desleal, el Decreto Legislativo N.º 1044 los separa en función de la vulneración de los principios que rigen la actividad publicitaria, que son el principio de autenticidad, el principio de adecuación social y el principio de legalidad. Veamos cómo se tipifica cada uno de estos actos. 4.1.Actos contra el principio de autenticidad “Artículo 16.- Actos contra el principio de autenticidad.16.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal. 16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.” Como lo indica el artículo, uno de los aspectos principales que se busca proteger en la actividad publicitaria es que la información que se difunde a través de ella sea percibida, justamente, como publicidad. Esto porque la información publicitaria se vale de recursos que no son admisibles en otras formas de difusión informativa, como el periodismo, por ejemplo, en el que se asume que se han realizado investigaciones imparciales, se dan opiniones objetivas, etc., elementos que, razonablemente, se encuentran ausentes en la información publicitaria. De allí el interés en que los proveedores de contenido periodístico, como las revistas, periódicos o programas noticiosos, deben indicar expresamente que están difundiendo una nota o reportaje publicitario, lo que se conoce como un “publirreportaje”, en el que el medio periodístico hace una cobertura de un producto o servicio, pero con evidente afán publicitario. 4.2. Actos con el principio de legalidad “Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad.17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria. 17.2.- Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance. 17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes: a)Omitir la advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligrosos anunciados; b)Omitir la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado; c) Omitir el equivalente del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de tamaño equivalente a los que presenten el precio de un bien o servicio en moneda extranjera, cuando este es anunciado; d)Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente, presentando tasas de interés, la realización de operaciones financieras pasivas o activas, la consignación de la tasa de interés efectiva anual aplicable y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable; e)Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente productos con precios de venta al crédito, la consignación del importe de la cuota inicial si es aplicable al caso, del monto total de los intereses, de la tasa de interés efectiva anual aplicable al producto anunciado y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicables; f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; y, g)Omitir en el caso de anuncios de servicios telefónicos de valor añadido la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable. En el caso de los literales d) y e), los anunciantes deben consignar en el anuncio de que se trate, según corresponda, la tasa de costo efectivo anual aplicable a: i) la operación financiera activa si esta ha sido anunciada bajo sistema de cuotas, utilizando un ejemplo explicativo; o, ii) la venta al crédito anunciada. Asimismo, deberán consignar el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad si ello fuera aplicable al caso. Los anunciantes, sin embargo, podrán poner a disposición de los consumidores a los que se dirige el anuncio la información complementaria indicada en este párrafo mediante un servicio gratuito de fácil acceso que les permita informarse, de manera pronta y suficiente. En los anuncios debe indicarse clara y expresamente la existencia de esta información y las referencias de localización de dicho servicio.” Como se puede apreciar, el principio de legalidad de la actividad publicitaria es, como su nombre lo indica, la regla general por la cual la actividad publicitaria debe respetar todos los parámetros o límites legales aplicables a la información publicitaria. El artículo 17 contiene un listado bastante detallado sobre las restricciones publicitarias que deben cumplir los proveedores, pero podemos mencionar otras también, N.° 337 Segunda Quincena - Octubre 2015 Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual como las relativas a la publicidad de bebidas alcohólicas y el tabaco. Así, el artículo 8 de la Ley N.º 28861, Ley que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas, señala lo siguiente: “Artículo 8.- De los anuncios publicitarios Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa general sobre publicidad, la publicidad de toda bebida alcohólica deberá sujetarse a las siguientes restricciones: 1.Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase a que se hace referencia en el artículo 7 de la presente Ley. 2.La publicidad audiovisual transmitirá en forma visual la frase a que se hace referencia en el artículo 7 de la presente Ley, por un espacio no menor a tres (3) segundos. 3.Cuando se trate de publicidad radial, al final del anuncio se deberá expresar en forma clara pausada la frase: “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”. 4.No se podrá utilizar argumentos que induzcan el consumo por parte de menores de edad.” Por su parte, la Ley N.º 28705, Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco, es mucho más restrictiva con respecto a la publicidad de los productos derivados del tabaco, conforme se puede apreciar en sus artículos 13 al 17: “Artículo 13.- De los anuncios publicitarios Los anuncios publicitarios de productos de tabaco deben consignar las frases de advertencia a que se refiere el artículo 7, las cuales deben ocupar un espacio del quince por ciento (15%) del espacio publicitario y variarse con una periodicidad de seis (6) meses. Artículo 14.- De la publicidad en medios gráficos La publicidad de productos de tabaco en medios gráficos –diarios, revistas o similares– cuyo público objetivo son mayores de 18 años podrá efectuar publicidad de productos de tabaco. En ningún caso, la publicidad de productos de tabaco podrá ubicarse en la carátula o contracarátula de dichos medios gráficos. Artículo 15.- De la prohibición de patrocinar eventos o actividades Prohíbese patrocinar con la marca de cualquier producto de tabaco un evento o actividad destinado a menores de edad. Artículo 16.- De las restricciones de la publicidad Ningún anuncio publicitario de productos de tabaco podrá: 1.Estar dirigido a menores de edad. 2.Mostrar a una persona menor de edad. 3.Sugerir que la mayoría de personas son fumadores. N.° 337 Segunda Quincena - Octubre 2015 Artículo 17.- De las prohibiciones de la publicidad Prohíbese la publicidad directa o indirecta de productos de tabaco en: 1.Medios de comunicación de televisión de señal abierta, radio u otro medio similar. 2.Establecimientos dedicados a la salud o a la educación sean públicos o privados y en las dependencias públicas. 3.Publicidad exterior en los alrededores en un radio de 500 metros de centros educativos de cualquier nivel o naturaleza. 4.Actividades deportivas de cualquier tipo. 5.Exhibiciones, espectáculos y similares en los que esté permitido el ingreso de menores de 18 años. 6.Prendas de vestir.” Las razones para este nivel de drasticidad en el control de la publicidad de los productos derivados del tabaco tienen que ver con sus efectos nocivos para la salud de las personas. Pero fuera de esa discusión, lo importante aquí es tomar en cuenta que estas disposiciones legales que contienen controles para la publicidad de determinados productos forman parte del principio de legalidad que la publicidad comercial debe respetar. 4.3. Actos contra el principio de adecuación social “Artículo 18.- Actos contra el principio de adecuación social.Consisten en la difusión de publicidad que tenga por efecto: a)Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; b)Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto. La difusión de este tipo de publicidad solamente está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de una (1:00) a cinco (5:00) horas.” El principio de adecuación social está relacionado a los fines que se esperan de la publicidad, por lo que se trata de orientar sus efectos hacia fines positivos para la sociedad, o al menos, lo que el legislador considera como fines positivos. Así, se trata de evitar que la publicidad difunda mensajes que inciten a la violencia, la discriminación o que contenga material erótico que se accesible a menores de edad, por lo que se han fijado horarios para tal efecto. 5. Criterios para la calificación de la publicidad Ahora bien, teniendo en cuenta los actos tipificados como competencia desleal mediante el uso de la actividad publi- X citaria, es necesario establecer cómo se determina que se ha cometido una infracción. Y estos criterios se aplican porque la calificación de las infracciones no es sencilla, sobre todo considerando el contenido de la publicidad que puede ser sumamente subjetiva, por lo que el aplicar las tipificaciones en forma radical podría conducir a la censura de contenidos. Existen líneas directrices que permiten a la autoridad competente para calificar actos de competencia desleal, el Indecopi, establecer con precisión cuándo nos encontramos o no frente a una infracción. Así, los artículos 19 al 23 orientan este proceso de calificación de infracciones. Se trata de una serie de criterios que deben ser aplicados al calificar la comisión de un acto de competencia desleal a través de la publicidad. Así, se regula la diferencia entre la responsabilidad que le corresponde al anunciante, al medio de comunicación y a la agencia de publicidad, si fuera el caso. O por ejemplo, se reconoce la utilización del humor, la fantasía y la exageración como parte del contenido de la información publicitaria. Esto es importante porque de lo contrario, se perdería parte de la esencia de la publicidad, dejándola como un medio meramente informativo, cercano a lo que sería un artículo periodístico. Claro está que el uso de estos recursos no debe conllevar a la comisión de infracciones. 6. Sobre la protección al consumidor frente a la publicidad Ahora bien, hemos dicho que estas disposiciones son las contenidas en el Decreto Legislativo N.º 1044, que conforman el marco de actuación dentro del que debe desenvolverse la actividad publicitaria de las empresas para no vulnerar a la competencia y al mercado. Pero, además de considerar estos casos como actos de competencia desleal a través de la publicidad, también es posible que estos mismos actos constituyan vulneraciones a los derechos de un consumidor específico, en cuyo caso, podría acciones en un procedimiento de denuncia ante Indecopi. En efecto, el Código de Protección y Defensa del Consumidor establece ciertas reglas vinculadas a la forma en que la publicidad de las empresas puede afectar a los consumidores, estableciendo así una serie de parámetros que complementan la protección conferida a través del Decreto Legislativo N.º 1044 hacia los competidores, enfocándola en este caso a los consumidores. Actualidad Empresarial X-3 X Informe Especial Así, el Código busca corregir o atenuar la asimetría informativa que se presenta en la publicidad y que puede llegar incluso a someter a engaño o error a los consumidores con respecto a las propiedades, características, origen, precio, fabricación y demás elementos inherentes a los productos y servicios comercializados. De la mano con esta orientación, las disposiciones del Código buscan también evitar que la publicidad comercial presente contenidos que vulneren el denominado principio de adecuación social, es decir, que la publicidad no debe inducir a la comisión de actos ilegales, antisociales, de discriminación u otros que afecten a la sociedad. Además de este marco general, el Código prevé reglas específicas para determinados actos en materia publicitaria, según se detalla a continuación: • Publicidad de promociones Las promociones comerciales constituyen procedimientos a través de los cuales las empresas buscan atraer una mayor cantidad de consumidores otorgándoles beneficios que, generalmente, consisten en descuentos especiales, premios, canjes, créditos, entre otros. Siendo procedimientos en los cuales puede vulnerarse el interés de la colectividad, existe una regulación especial conformada por el Reglamento de Promociones Comerciales, aprobado por el Decreto Supremo N.º 006-2000-IN, que deja la supervisión y autorización de estos procedimientos al Ministerio del Interior. Paralelamente al control administrativo que ejerce el referido ministerio, el Código regula algunas obligaciones a cargo de las empresas que realizan estas promociones y que buscan cautelar el interés de los consumidores. De esta manera, los proveedores están obligados a informar a los consumidores la duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de los productos materia de promoción, las condiciones, restricciones y mecanismo de la promoción. X-4 Instituto Pacífico Toda la información de la promoción debe ser incluida en la publicidad emitida o, detallar las condiciones principales y hacer remisión a una fuente de información para las condiciones complementarias. La fuente de información debe ser gratuita y de fácil acceso a los consumidores, como centrales telefónicas gratuitas o páginas web. • Publicidad dirigida a menores de edad Definitivamente, la publicidad dirigida a menores de edad amerita especial cuidado por parte de la legislación y de las autoridades encargadas de su fiscalización, debido a que se trata de un sector sumamente influenciable y susceptible, que puede ser objeto de manipulación por parte de los proveedores con el fin de orientar sus intenciones de consumo. Por ello, el Código señala que la publicidad dirigida a los menores de edad no debe inducirlos a error con respecto a las características reales de los productos, debiendo tomar en consideración la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores. Es importante también la disposición del Código que prohíbe que la publicidad genere sentimientos de inferioridad al menor que no consume el producto ofrecido. La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones en materia de publicidad está a cargo del Indecopi a través de su Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, en la medida que estas infracciones constituyen actos contra el mercado y la competencia. Sin embargo, cuando estos actos han vulnerado intereses individuales de algún consumidor, este tendrá derecho a formular la denuncia correspondiente ante la Comisión de Protección al Consumidor. 7. El procedimiento sancionador Tal y como habíamos señalado, los actos de competencia desleal cometidos a través de la publicidad están sujetos a un procedimiento ante el Indecopi que busca determinar si efectivamente un anuncio publicitario ha vulnerado los principios de la competencia. En el caso en que estos actos afecten los derechos de un consumidor específico, podrá accionar a través de una denuncia por protección al consumidor, ante la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi. En el caso del procedimiento por actos de competencia desleal, se considera como inicio del procedimiento a un acto de oficio del Indecopi, aún cuando exista una denuncia de un competidor, pues a éste se le considera como un colaborador del procedimiento. Cuando se verifica la comisión de un acto de competencia desleal, el Indecopi puede aplicar las siguientes sanciones: • Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación real en el mercado, con una amonestación; • Si la infracción fuera calificada como leve, con una multa de hasta 50 UIT y que no supere el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; • Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta 250 UIT y que no supere el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior. • Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión. N.° 337 Segunda Quincena - Octubre 2015