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V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura
REGULACIÓN Y COMPETENCIA EN UNA ECONOMÍA BASADA EN LA
CREATIVIDAD Y EL CONOCIMIENTO. EL CASO DE LOS DERECHOS DE
AUTOR Y LAS INDUSTRIAS DEL COPYRIGHT
Trabajo en curso
Noemí Pulido Pavón (Universidad de Sevilla) – npulido@us.es
Luís Palma Martos (Universidad de Sevilla) – lpalma@us.es
RESÚMEN
Dada la relevancia que la creatividad y el conocimiento adquieren en la “era del
conocimiento” como impulsores del crecimiento económico, se hace necesario
fomentarlos desde el punto de vista de la regulación del derecho de autor yla política de
competencia. Se tratan de instrumentos que han visto remodelada su función en este
escenario y que tratan de mejorar el bienestar social mediante mecanismos que parecen
contrapuestos. Es de obligado cumplimiento analizar la relación entre la política de
competencia y el derecho de autor, para lo cual se van a confrontar variables e índices
relacionados con los mismos. Los resultados obtenidos mediante un análisis preliminar
presagian que cuanto más regulada se encuentre una economía, menos desarrollo tendrá
la Sociedad del Conocimiento y la creatividad en la misma.
ABSTRACT
Given the importance of creativity and knowledge in the "age of knowledge" as
engines of economic growth, a question to be addressed is how it can be enhanced through
copyright regulation and competition policy. These are instruments which role has been
remodeled in this scenario and try to improve social welfare through mechanisms that
seem contradictory. This research project aims to analyze the link between copyright and
competition policy. This goal will be tackled using a number of indicators related with
them. Taking into account the results of our previous analysis we conclude that those
variables that reflect the degree of regulation of an economy are negatively correlated with
the variables that measure the level of development of the knowledge society.
1
V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura
1. Introducción
El contexto actual en el que nos encontramos inmersos está dominado por dos
fenómenos, la globalización y la revolución tecnológica. En este marco se pone de
manifiesto que es el conocimiento ligado a la creatividad e innovación los factores que
explican el crecimiento económico de las economías más desarrolladas.
Como predecía Marx a mediados del siglo XIX, se puede decir que estamos ante un
nuevo modelo productivo donde se cambia las habilidades físicas por las cognitivas.
Nos encontramos ante la denominada “era del conocimiento”.
A lo largo de las últimas décadas no sólo ha tenido lugar una revolución
tecnológica, sino que también se asiste a una transformación social, lo cual desemboca
en un nuevo tipo de economía y sociedad: la Economía y la Sociedad del Conocimiento.
Para la UNESCO (2005) esto no es nada nuevo, porque considera que todas las
sociedades a lo largo de la historia han estado plagadas de conocimiento. Lo realmente
novedoso y lo que hace auténtica a una sociedad basada en el conocimiento, es el acceso
global y universal al mismo, y ello lo posibilita la difusión de las nuevas tecnologías e
Internet. Nos encontraríamos en la Sociedad del Conocimiento de la “era de la
información”.
Con el término Economía del Conocimiento se está haciendo referencia a aquéllas
actividades y empleos que son intensivos en el conocimiento, (Stehr, 2002)1. De igual
forma, también nos podemos referir a la Economía del Conocimiento como una
economía de redes, las cuales constituyen un elemento clave de la misma (Castells,
2001b:15). Es a través de las redes donde se genera y transmite el conocimiento (Sainz,
2009)2.
La UE ha apostado fuerte por ello, el nuevo marco fundamental de coordinación de
políticas económicas en la Unión Europea (UE en lo sucesivo) para esta década 20102020 lo conforma la Estrategia Europa 2020 con la finalidad de que la UE posea una
“economía inteligente, sostenible e integradora”. Para ello, uno de los objetivos es
lograr un crecimiento inteligente que sea impulsado por la sociedad del conocimiento,
donde la inversión en I+D+i es uno de sus ejes.
El Libro Verde “Liberar el potencial de las industrias culturales y creativas”,
publicado por la Comisión Europea en 2010, apuesta por la innovación basada en la
creatividad y la cultura ante el desafío de lograr una mayor competitividad en un
entorno cada vez más globalizado y ante la constante evolución tecnológica, que está
dejando a la UE rezagada respecto a países como Estados Unidos (EE.UU.) y Japón.
Así, la UE hace una apuesta por la creatividad como uno de los más relevantes factores
de competitividad.
1
2
Citado en Méndez, R. y Tébar, J. (2011).
Citado en Torrent i Sellens (2009).
2
V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura
En su informe“Economía Creativa” de 2008, la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) afirma que la capacidad de competir y
tener éxito en una economía global radica, en primer lugar, en la capacidad de los
estados de atraer, retener y desarrollar la creatividad de individuos y comunidades.Nos
encontramos ante un nuevo escenario donde el conocimiento y la creatividad
constituyen los factores económicos que más impulsan el crecimiento.
El término de Economía Creativa aparece en 2001 de la mano de John Howkins, en
cuya obra Creative economy: how people make Money from ideas relaciona la
creatividad con la economía y delimita la economía creativa en quince sectores o
industrias. Según la UNCTAD (2010), la Economía Creativa “es un concepto en
evolución sobre la base de activos creativos potenciales que generan crecimiento y
desarrollo económico”, donde las principales directrices que la definen son su
capacidad para impulsar el crecimiento económico, para combinar tecnología con
aspectos económicos, culturales y sociales, así como el papel crucial que juegan la
propiedad intelectual y las industrias creativas3.
Lo trascendental es que en plena crisis económica y financiera, el año 2009 para la
UE se convierte en el año de la creatividad y la innovación. Dada la relevancia que ha
adquirido la creatividad, la cuestión se centra en cómo favorecerla en un mundo
caracterizado por la globalización y las nuevas tecnologías desde el punto de vista de la
regulación del derecho de autor y de la política de competencia.
En primer lugar, se hace necesario establecer un régimen que proteja las ideas
creativas con la finalidad de incentivarlas, nos referimos a los derechos de autor. La
política de competencia también puede favorecer la creatividad al garantizar un mayor
nivel de bienestar a los agentes económicos, contribuyendo con ello al progreso
económico en una economía de libre mercado.
Puede parecer paradójico hacer una defensa de la creatividad y el conocimiento
desde dos puntos de vista tan antagónicos; la propiedad intelectual otorga exclusividad
al autor de la obra, lo cual hace de éste un sistema proclive a originar conductas
monopolistas. No obstante, nos encontramos ante dos mecanismos que vislumbran un
mismo fin, el bienestar social.
Tras la introducción, el documento se organiza de la siguiente manera.
El objetivo de la investigación se centra en analizar la relación entre los derechos de
autor y la política de competencia en este nuevo escenario. Para ello, nos centraremos,
3
Las características que la define son las siguientes (UNCTAD, 2010): (1) fomenta la generación de
ingresos, la creación de empleo y las exportaciones, al mismo tiempo que promociona la inclusión social,
la diversidad cultural y el desarrollo humano; (2) abarca aspectos económicos, culturales y sociales que
interactúan con la tecnología, la propiedad intelectual y los objetivos turísticos; (3) se trata de un conjunto
de actividades basadas en la Economía del Conocimiento analizables tanto a nivel microeconómico como
macroeconómico; (4) opción de desarrollo viable que exige respuestas innovadoras, de políticas
multidisciplinares y acción interministerial; (5) en el corazón de la Economía Creativa están las industrias
creativas.
3
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en primer lugar, en las industrias creativas para posteriormente estudiar la función que
el derecho de autor y la política de competencia poseen en la era digital.
A partir del análisis empírico se indagará en la relación existente entre política de
competencia y derecho de autor. Con el citado fin, se hará uso de una serie de
indicadores relacionados con la libertad económica y eficiencia en los mercados e
indicadores relacionados con la Sociedad del Conocimiento. Por último se esbozarán
algunas conclusiones.
2. Las industrias creativas
En el corazón de la Economía Creativa se encuentran las industrias
creativas(UNCTAD, 2008). Autores como Casani, Rodríguez-Pómeda y Sánchez
(2012)4 identifican la Economía Creativa con las industrias culturales y las creativas.
El origen de las industrias creativas se remonta a principios de la década de los
noventa del pasado siglo en Australia con el informe “Nación Creativa”. No obstante, su
uso no se potenció hasta que no se exportó a Reino Unido de la mano del gobierno de
Tony Blair mediante el documento Creative Industry Task Force: Mapping Document5.
El concepto de “industrias creativas” no es uniforme, dado que confluyen diferentes
aproximaciones y prácticas entre diferentes países e instituciones. El Libro Verde de la
UE citado, las define como “aquellas que utilizan la cultura como material y tienen una
dimensión cultural, aunque su producción sea principalmente funcional. Entre ellas se
incluyen la arquitectura y el diseño, que integran elementos creativos en procesos más
amplios, así como subsectores tales como el diseño gráfico, el diseño de moda o la
publicidad” (Comisión Europea, 2010b: 6).
Puede afirmarse que las industrias creativas incluyen a las industrias culturales
tradicionales (las industrias creativas se derivan de las industrias culturales) y otras
actividades como el diseño industrial, la producción de software, la arquitectura y la
publicidad. En este sentido, el concepto de creatividad sería subyacente al concepto de
cultura y determinante de ésta (Palma, 2013). En la tabla 1 se puede apreciar los
ámbitos de la Economía Creativa.
4
Casani, F. et al (2012): "Los nuevos modelos de negocio en la economía creativa: Emociones y redes
sociales", Universia Business Review, primer trimestre de 2012.
5
En el citado documento se definen nuevas áreas a las cuales comúnmente se entendían como “industrias
culturales” como por ejemplo la publicidad, los videojuegos o el diseño.
4
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Economía Creativa
TABLA 1: Delimitación analítica y ámbitos de la Economía Creativa
Actividades
Temas de interés particular
Industrias
Creativas
La
cultura
como factor
de innovación
Publicidad, diseño gráfico,
diseño de modas, arquitectura,
vídeo juegos, software
Temas transversales
El análisis económico de las
actividades
creativas:
Contratos y formas de
organización
Industrias creativas: ciudades
creativas, clase creativa
Creatividad
Innovación,
productividad,
crecimiento
económico
La cultura como insumo de los
procesos creativos; el capital
humano y la generación de la
clase creativa; los distritos
creativos; el concepto de ciudad
creativa como paradigma del
desarrollo urbano
Lugares de alta densidad
cultural
estimulan
la
creatividad:
¿Cómo
se
produce y estimula la
creatividad?
Fuente: Adaptado de Palma y Aguado (2010).
Como se puede observar en la tabla 1, en el centro de las industrias creativas se
encuentra la cultura como factor de innovación. Adicionalmente, existen otros aspectos
que caracterizan a las industrias creativas:






Tamaño de las empresas: predomina un gran número de pequeñas empresas (en
su mayoría microempresas de 1 a 3 empleados) junto con un escaso número de
grandes empresas, las cuales dominan el mercado. La empresa de tamaño medio
es casi inexistente (HKU, 2010; UNCTAD, 2010).
Gran concentración, mayor concentración en España que resto de países de la
UE siendo propicias a la creación de “clusters de aglomeración pura” debido a
las economías de urbanización, economías de localización y la clase creativa
(Boix y Lazzeretti, 2011).
Mercado de trabajo, predomina el empleo a tiempo parcial, trabajos
independientes, temporales y el pluriempleo debido a la mayor estabilidad
financiera que ofrecen otros empleos. La mayoría de empleados pertenecen al
campo de las artes visuales, software, radio y TV y arquitectura (HKU, 2010).
Dificultad para cuantificar el valor económico de la producción debido al
empleo intensivo de creatividad y conocimiento (HKU, 2010).
Dificultad para establecer el precio del bien o servicio creativo antes de su
consumo, se acude a los procesos de “feedback loops”. Éstos adecua el diseño
del producto gracias a que los usuarios participan activamente en la
remodelación del mismo (HKU, 2010).
Gran presencia del outsourcing, llevado a cabo por las grandes empresas del
mercado mediante la subcontratación a trabajadores independientes y
micropymes. Ello se explica por la carencia de flexibilidad que poseen estas
grandes empresas (HKU, 2010).
Las industrias creativas han tenido la capacidad de destacar la importancia
económica de la cultura y al mismo tiempo mantener cierta sensibilidad por lo cultural
(Bustamante, 2009). Se puede decir que es el punto hacia donde convergen las
5
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industrias tradicionales, que cada vez se basan más en el factor creatividad y la cultura
se encuentra más mercantilizada (Casani et al, 2012). Al mismo tiempo, ello puede dar
lugar a “confusiones” a la hora de catalogar qué industrias son realmente creativas, pues
cada vez son más los procesos productivos en los que interviene la creatividad a través
del diseño industrial y/o la publicidad.
3. El derecho de autor en la era digital
Uno de los aspectos que caracteriza a la Economía Creativa es la protección de la
creatividad mediante los derechos de propiedad intelectual (DPI en lo sucesivo),
concretamente, los derechos de autor.
Se ha destacado la revolución a la que han asistido las tecnologías (concretamente
las telecomunicaciones). El núcleo del problema que se pretende exponer se encuentra
en el ritmo con el que éstas han avanzado y avanzan día a día, el cual no se corresponde
con el de la legislación que las regula.
Si la existencia de los regímenes de propiedad intelectual se justifica ante la
necesidad de fomentar la creatividad y el conocimiento pero éstos se desarrollan en un
contexto diferente, dominado por Internet y las tecnologías digitales, se hace necesario,
por ende, adaptar la legislación al contexto actual.
Producto del desajuste mencionado es la afirmación de Shapiro y Varian (2000:
79) de que muchos ven Internet como “una gigantesca máquina fotocopiadora fuera de
control”. Con ésta, los autores se hacen eco de la falta de adaptación de la propiedad
intelectual a la nueva era digital. Los avances tecnológicos posibilitan realizar copias
perfectas de cualquier obra y distribuirlas sin apenas coste, lo cual, desde el punto de
vista de la industria creativa, supone una gran amenaza. Ante ello la capacidad de
respuesta que tienen los regímenes de derechos de autor es escasa.
La expresión de Shapiro y Varian abre varios debates, entre ellos el del conflicto
entre dos de los derechos más significativos protegidos por la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (DUDH), libertad de acceso a la información y conocimiento; y
el derecho de los titulares a cobrar por su obra. Lo paradójico del asunto es que ambos
se recogen en el mismo artículo, el artículo 27 de la DUDH. Si la libertad de acceso al
conocimiento configura la sociedad del conocimiento y la propiedad intelectual
incentiva el conocimiento ¿cuál es prioritario?
En este contexto, asociaciones de autores, artistas y escritores así como
industrias discográficas, cinematográficas y editoriales luchan por reforzar la protección
de los derechos de autor ante la “amenaza” que supone Internet y el mundo digital. En
el extremo opuesto, los usuarios proclaman la abolición de los DPI.
Mientras tanto, en la UE y EE.UU. se aprueban directivas y leyes que refuerzan
los derechos de autor y “restringen”, en ocasiones, las libertades de los individuos. Con
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esto se hace referencia a los tratados de la OMPI (sobre Derecho de Autor y sobre
Interpretación o Ejecución y Fonogramas, 1996), la Ley de Copyright en el Milenio
Digital de Estados Unidos6 y la DDASI7.
No obstante, la conversión de los regímenes de derechos de autor a la nueva
realidad digital no está exenta de problemas. Garrote (2001: 55) identifica diez áreas
donde surgen dificultades en la adaptación de los derechos de autor a las redes digitales
entre las que se destacan: distinción entre obra original y derivada, obras en
colaboración o colectivas, transmisiones digitales y los derechos morales.
En este sentido, son muchos los autores que se han pronunciado sobre cómo
abordar dicho problema. Según Garrote (2001: 67) estos autores se pueden clasificar, a
grandes rasgos, en dos grupos: neoclásicos y minimalistas. Mientras que los neoclásicos
defienden un fortalecimiento del derecho de autor ante el peligro de Internet, los
minimalistas consideran que el derecho de autor es un instrumento de la era de la
imprenta y apuestan por nuevos instrumentos que protejan al conocimiento.
En éste último caso, los instrumentos más relevantes que han surgido son el
copyleft8 y las licencias Creative Commons9. En línea con un enfoque más neoclásico
se pueden destacar los ADPIC10 y los citados Tratados de Internet de la OMPI a escala
mundial, mientras que el marco comunitario viene definido por la DDASI y el Libro
Verde sobre “Derechos de autor en la economíadel conocimiento” (2008). En la
actualidad, el régimen nacional lo protagonizan la LPI11, y la polémica Ley Sinde-Wert
y la regulación del canon digital.
6
Ley de copyright que sanciona, además de la infracción de los derechos de reproducción, la producción
y distribución de tecnología que permitan eludir las medidas de protección del copyright e incrementa las
penas para las infracciones al derecho de autor en Internet. Socialmente es muy criticada por suponer un
riesgo para la libertad de expresión y el uso legítimo.
7
Directiva 2001/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 relativa a la
armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor
en la Sociedad de la Información.
8
Las licencias copyleft son aquéllas que permiten al usuario usar, copiar, modificar y distribuir una obra
libremente así como sus versiones modificadas con el único requisito de que los mismos derechos que
protegen a la obra original sean preservados en las versiones modificadas.
9
La función que juegan las licencias Creative Commons entre autor y usuario es la de intermediar entre
ambos, en el sentido de que éstas autorizan todos los derechos de explotación que posee el titular del
derecho. Es el autor el encargado de autorizar o no los usos comerciales y la modificación y transferencia
de la obra, de ahí que ello supone un control de los creadores respecto a su obra. Una de las diferencias
respecto al copyleft, es la capacidad que los autores tienen para decidir sobre qué derechos se reservan y
cuáles liberan, en el copyleft, todos los derechos quedan reservados al autor.
10
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.
11
Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
7
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4. Los desafíos de la política de competencia en la Sociedad del Conocimiento
El papel que la política de competencia desempeña en la UE ha ido incrementando
progresivamente su importancia desde sus orígenes en 1957 con el Tratado de Roma.
En un mundo globalizado y dominado por los avances tecnológicos, la política de
competencia se erige como uno de los principales ejes de la UE. En este escenario,
como afirma Joaquín Almunia en su discurso sobre la política de competencia en la
Sociedad del Conocimiento (2012)12, se hace necesario adaptar la normativa de
competencia al nuevo entorno digital:
“The principles of competition-law enforcement do not change when we leave the
realm of brick-and-mortar but we have to adjust our methods to the specific features of
these new sectors.”
Al igual que ocurre con la propiedad intelectual, cuando se trata de bienes del
conocimiento, la política de competencia no se aplica de la misma forma.
Consecuentemente,la cuestión que surge al respecto es si la política de competencia se
adapta a las nuevas necesidades que plantea la Sociedad del Conocimiento. Ello se
deriva de las características intrínsecas de los bienes del conocimiento13, que hacen del
sector de las tecnologías de la información un sector propicio a la existencia de
monopolio (Gual y Jódar, 2001). En este sentido, la complejidad tecnológica de los
nuevos bienes y servicios, así como la sofisticación de los nuevos mercados, configuran
un reto para la política de competencia (Palma, 2008).
Shapiro y Varían (2000: 10) confían en la flexibilidad de las leyes de competencia
para adaptarse a las circunstancias. Ponen como ejemplo la Ley Sherman, la cual goza
de gran flexibilidad para prevenir que los monopolios impidan las innovaciones. Pero, a
pesar de su progresiva convergencia, la política de competencia comunitaria dista en
algunos aspectos de las leyes antitrust de EEUU. Así, los autores establecen tres áreas
donde chocan las estrategias competitivas de la Economía del Conocimiento con las
leyes de competencia (Shapiro y Varian, 2000: 17): fusiones y adquisiciones, acuerdos
entre empresas y abuso de posición de dominio.
Respecto a la primera, se agudiza más con las tecnologías de la información, ya
que éstas permiten ejercer un control de acceso al mercado e imponer estándares
propios en la industria, lo cual permite a la empresa fusionada ampliar su dominio en el
nuevo mercado adquirido o los relacionados con éste.
En el caso de los acuerdos entre empresas, los que se producen con mayor
frecuencia en este escenario son: (1) aquéllos que crean estándares comunes (derivados
12
Almunia, J. (2012): “Competition enforcement in the knowledge economy”, speech pronunciado el
20/09/2012 en Fordham University (New York City).
13
Se trata de bienes caros de producir pero baratos de reproducir, gestionados a través de la propiedad
intelectual, con costes asociados a la dependencia tecnológica (lock-in) y con externalidades de red que
hacen del mercado de este tipo de bienes un mercado vulnerable al monopolio.
8
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de la complementariedad habitualmente existente entre los productos del conocimiento)
incrementando la probabilidad de que exista coordinación entre las empresas; (2) de
distribución y licencias (conllevan la transferencia de DPI), las cláusulas que tales
acuerdos imponen a las partes firmantes pueden restringir su comportamiento; (3) de
interconexión (las empresas pueden compartir sus redes y evitar solapamientos entre
ellas), donde el peligro estriba en que la nueva infraestructura cierre el mercado a los
competidores que están fuera del acuerdo; (4) mercados electrónicos (mercados donde
compradores y vendedores se pueden poner en contacto con bastante facilidad y a bajo
coste), donde existe el riesgo de controlar el acceso de potenciales entrantes al mercado
y el problema de acceso a la información reservada para la determinación de la
estrategia de una empresa.
Por último, en el contexto de la Sociedad del Conocimiento, las prácticas que
pueden suponer un abuso de posición de dominio se traducen en el rechazo a ofrecer
capacidad de transmisión, acceso a redes, a suministrar contenidos o a conceder
licencias, así como la creación unilateral de estándares o la vinculación de productos.
En este marco, donde las ganancias en competitividad de la economía europea no
pueden cimentarse en una estrategia de producción a bajo coste y la innovación unida al
conocimiento pasan a ser los factores claves del crecimiento, las principales iniciativas
de la UE en los últimos años se centran en la Estrategia de Lisboa y en la Estrategia
Europa 2020; ¿qué vinculación poseen con la política de competencia? La política de
competencia se erige como herramienta estratégica para la consecución de los objetivos
fijados en las mismas.
5. Política de competencia y derecho de autor
A medida que va creciendo la importancia de los DPI en la Economía del
Conocimiento y que varios países vienen afirmando o ampliando la función de las
autoridades nacionales encargadas de las políticas en materia de competencia, la atención se
viene centrando en la interconexión del sistema de propiedad intelectual con las políticas en
materia de competencia.
Se hace necesario, por ende, relacionar ambos ámbitos que, aunque diferentes en su
metodología y herramientas, persiguen un fin común, el bienestar del consumidor. En
palabras de Manjón Sierra (2009) existe la “necesidad de cooperación entre ambos
derechos para una adecuada redistribución de la riqueza del bienestar social”.
Dado que los DPI son necesarios para incentivar la creatividad y el conocimiento,
la cuestión se centra en que éstos conceden una posición de dominio privilegiada a los
titulares comparable con la figura del monopolio. Para autores como Duncan (2006)
éstos no constituyen sino monopolios legales, contrastando con los objetivos de la
política de competencia.
9
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Los conflictos más comunes que se presentan entre propiedad intelectual y política
de competencia se refieren, en su gran mayoría, a las patentes. La mayor parte de la
literatura que trata de analizar el tema termina por centrarse en esta categoría de DPI. La
causa de ello se encuentra en la dificultad con la que se encuentra un sustituto sin que se
infrinja el derecho protegido, el desarrollo de la tecnología posee más limitaciones que
la redacción de una obra o la creación de una pintura.
El derecho de autor no impide que los competidores creen productos con las
mismas características funcionales. Lo que el derecho de autor no permite es que otro
autor realice una copia exacta de una obra, pero sí que se pueda escribir una obra similar
que no infrinja los derechos de autor y se convierta en sustituto cercano.
En el informe “Economic Perspectives on Copyright Law” (2003), presentado por
The Allen Consulting Group, se defiende que el poder de mercado que otorga el
derecho de autor a su titular es menor que el obtenido mediante un monopolio absoluto
puesto que el titular del derecho de autor sólo tiene el monopolio sobre su trabajo.
Zekos (2013) afirma que se trata de instrumentos complementarios, dado que
ambos persiguen la mejora del bienestar.
No obstante, siguiendo a Gómez Salazar (2010: 9) “pueden existir algunos casos
en los que los derechos de autor configuren un escenario en el que el bien protegido
sea un mercado-producto, por ejemplo, en casos de software o programas de televisión
que realmente no posean sustitutos o en cualquier otro escenario en el que los derechos
de autor sean susceptibles de aplicación industrial o comercial y se conviertan en un
estándar de la industria.”
En general, los economistas consideran que, excepto en ciertas circunstancias, el
derecho de autor no confiere poder de monopolio. Sin perjuicio de lo anterior, el acceso
a productos protegidos por derecho de autor no es óptimo dada su estructura de costes
(costes fijos muy elevados frente a costes marginales casi nulos), lo cual provoca que
para recuperar costes el precio se establezca por encima del coste marginal conduciendo
a una pérdida de eficiencia.
5.1. Libertad económica, eficiencia en los mercados y sociedad del
conocimiento, con especial referencia a los derechos de autor. Un análisis
empírico
Para evaluar la verdadera relación existente entre política de competencia y
derechos de autor se confrontarán dos modalidades de indicadores, los relacionados con
la libertad económica y la eficiencia en los mercados y aquéllos relacionados con la
Sociedad del Conocimiento a lo largo de un período de tiempo, por lo que se trata de
análisis con datos de panel.
Sobre la base del planteamiento anterior, se ha realizado un análisis econométrico
preliminar donde se ha tomado como muestra los países de la OCDE, a los que se les
agregan Brasil, China, India, Indonesia, Rusia y Sudáfrica.
10
V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura
Algunos de los indicadores que se han utilizado como reflejo del desarrollo de la
Sociedad del Conocimiento son el valor añadido de las TIC, gasto en I+D, hogares con
acceso a Internet; acudiendo al índice de piratería (Piracy Software), Índice de
Creatividad Global (Global Creativity Index), Índice de Innovación (Global Innovation
Index) o al IPRi (International Property Rights Index) para evaluar el grado de
desarrollo de creatividad del país en cuestión.
Mientras que el Índice de Libertad Económica (Index of Economic Freedom), el
Indice de Competitividad Global (Global Competitiveness Index) y los indicadores de la
OCDE sobre regulación y competencia (Product Market Regulation, Profesional
Services y Regulation in Energy, Transport and Comunications) representan el grado de
regulación, competencia y libertad económica de cada una de las economías analizadas.
En la tabla 2 se describen todos éstos índices.
TABLA 2: Relación de Índices
ÍNDICE
ENTIDAD QUE
LO ELABORA
Piracy Software
BSA (The
Software Alliance)
Global
Creativity Index
(GCI)
The Martin
Prospective
Insitute
Global
Innovation
Index
INSEAD (The
Business School
for the World)
International
Property Rights
Index (IPRi)
Property Rights
Alliance
Index of
Economic
Freedom
The Heritage
Foundation y Wall
Street Journal
Global
Competitiveness
Index (GCI)
World Economic
Forum
DEFINICIÓN
Estima el nivel de infracción de derechos de autor del software
en diferentes países, así como las consiguientes pérdidas para
la industria del software.
Valore en %; relación positiva con nivel de piratería de
software.
Evalúa y clasifica a 82 países sobre la base de tecnología
(inversión en I+D, investigadores y patentes per cápita),
talento (nivel educativo y clase creativa) y tolerancia
(encuestas del tratamiento de los inmigrantes, las minorías
raciales y étnicas así como de gays y lesbianas).
Valores entre 0 y 1.
Alinea las economías de los países en términos de innovación
sobre la base de cinco pilares: instituciones, capital humano e
investigación, infraestructura, sofisticación del mercado,
sofisticación de negocios, outputs de conocimiento y
tecnología así como outputs creativos.
Resultado del análisis de diez variables que están
comprendidas en tres criterios: entorno legal y político;
derechos de propiedad física; y derechos de propiedad
intelectual.
Valores entre 0 y 10.
Representa un promedio simple de 10 libertades diferentes
(libertad de negocio, comercial, fiscal, tamaño del gobierno,
libertad monetaria, de inversión, financiera, derechos de
propiedad, presencia de corrupción y libertad laboral) para un
total de 183 países.
Valores entre 0 y 100.
Evalúa un conjunto de instituciones, políticas y factores que
definen los niveles de prosperidad económica sostenible hoy y
a medio plazo sobre la base de doce pilares: instituciones,
infraestructuras, estabilidad macroeconómica, sanidad y
educación primaria, educación superior y formación,
eficiencia en el mercado de productos, eficiencia en el
mercado laboral, sofisticación del mercado financiero,
tecnología, tamaño del mercado, sofisticación de negocios e
innovación.
Valores entre 0 y 10.
11
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Product Market
Regulation
(PMR)
OECD
Professional
Services
OECD
Regulation in
Energy,
Transport and
Communications
(ETCR)
OECD
Miden el grado en el que las políticas promueven o inhiben la
competencia en aquéllos mercados de productos donde la
competencia es viable. Se obtiene por agregación de tres subíndices: Administrative Regulation, Domestic Economic
Regulation y State Control.
A mayor valor, más nocivo es el efecto sobre la competencia.
Mide las condiciones reguladoras de los servicios
profesionales en los ámbitos de la legalidad, contabilidad,
ingeniería y profesiones arquitectónicas.
Relación negativa con la competencia.
Evalúa la regulación en materia de energía, transporte y
comunicaciones sobre la base de las disposiciones
reglamentarias en siete sectores: telecomunicaciones,
electricidad, gas, correos, ferrocarril, transporte aéreo de
pasajeros y mercancías por carretera.
FUENTE: Elaboración propia
Dado que los indicadores que elabora la OCDE para analizar la regulación y
competencia en una economía tienen su última actualización en 2008, el resto de
variables se han obtenido para éste mismo año.
Tras la elaboración de un análisis de correlaciones entre el citado grupo de
variables e indicadores, y basándonos en el coeficiente de Pearson14, se obtienen los
resultados reflejados en la tabla 3.De acuerdo a los mismos, parece existir una relación
negativa entre aquéllas variables que reflejan el grado de regulación de una economía
con las variables que miden el desarrollo de la Sociedad del Conocimiento. De igual
forma, la creatividad parece desarrollarse más en aquéllas economías con un menor
grado de regulación y mayor libertad económica, contribuyendo con ello a una mayor
competitividad. El mismo comportamiento adquieren los índices de propiedad global y
concretamente el subíndice de propiedad intelectual (IPR) que alcanzan un mayor valor
en economías donde la regulación distorsiona menos la competencia y gozan de mayor
libertad económica.
De los índices propuestos para medir la libertad y eficiencia económica, la relación
más fuerte se produce entre el Índice de Competitividad Global respecto a los índices y
variables relacionadas con la Sociedad del Conocimiento. El desarrollo de la misma está
positivamente relacionado con la competitividad de un país, y por ende, con el
crecimiento económico.
Éste resultado fundamenta la hipótesis de partida de que cuanto más regulada se
encuentre una economía, menor desarrollo tendrá la Sociedad del Conocimiento y la
creatividad en la misma. La investigación se desarrollará sobre la base de la citada
hipótesis a partir de un análisis econométrico más profundo y preciso.
14
Con una significación de hasta el 5%.
12
V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura
TABLA 3: Libertad y eficiencia económica vs Sociedad del Conocimiento y Economía Creativa
LIBERTAD Y EFICIENCIA ECONÓMICA
Piracy Software
IPRi
SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO
IPR
Índice de Creatividad
Índice de Innovación
Valor añadido de las TIC (%
sobre total economía)
Hogares con acceso a Internet
Hogares con acceso a banda
ancha
Comercio licencias y royalitys
(% total comercio)
Gasto Familias en cultura (%
sobre gasto total)
Ingresos Balanza Tecnológica
(millones USD)
Pagos Balanza Tecnológica
(millones USD)
Gasto en I+D (% PIB)
Fondos Públicos destinados a
I+D (% PIB)
PMR
Administrative
Regulation
0.738
(+)
-0.737
(-)
-0.754
(-)
-0.727
(-)
-0.659
(-)
-0.441
(-)
-0.755
(-)
-0.457
(-)
-0.388
(-)
-0.653
(-)
-0.420
(-)
-0.419
(-)
-0.362
(-)
-0.376
(-)
0.559
(+)
-0.507
(-)
-0.578
(-)
-0.590
(-)
-0.616
(-)
-0.358
(-)
-0.623
(-)
-0.535
(-)
-0.413
(-)
-0.615
(-)
-0.402
(-)
-0.376
(-)
-0.389
(-)
-0.581
(-)
Domestic Economic
Regulation
0.728
(+)
-0.711
(-)
-0.710
(-)
-0.703
(-)
-0.613
(-)
-0.487
(-)
-0.718
(-)
-0.414
(-)
-0.324
(-)
-0.654
(-)
-0.394
(-)
-0.398
(-)
-0.338
(-)
-0.343
(-)
Fuente: Elaboración propia
13
Professional
Services
0.526
(+)
-0.614
(-)
-0.556
(-)
-0.626
(-)
-0.557
(-)
-0.450
(-)
-0.520
(-)
-0.384
(-)
-0.436
(-)
-0.580
(-)
-0.437
(-)
-0.404
(-)
-0.347
(-)
-0.410
(-)
ETCR
0.713
(+)
-0.647
(-)
-0.683
(-)
-0.731
(-)
-0.563
(-)
-0.673
(-)
-0.374
(-)
-0.746
(-)
-0.396
(-)
-0.361
(-)
-0.386
(-)
Índice de
Libertad
Económica
-0.734
(-)
0.805
(+)
0.756
(+)
0.680
(+)
0.693
(+)
0.382
(+)
0.753
(+)
0.534
(+)
0.375
(+)
0.502
(+)
0.407
(+)
0.390
(+)
0.400
(+)
Índice de
Competitividad
Global
-0.756
(-)
0.812
(+)
0.816
(+)
0.747
(+)
0.964
(+)
0.354
(+)
0.812
(+)
0.826
(+)
0.608
(+)
0.716
(+)
0.560
(+)
0.497
(+)
0.785
(+)
0.730
(+)
V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura
En primer lugar, se requiere de una variable o índice que sea reflejo directo del
grado de competencia con el que cuenta una economía. Con el citado fin se acude a
Buccirossi et al (2011)15 quiénes proponen la elaboración de una serie de índices que
miden la calidad e intensidad de la política de competencia. Competition Policy Indexes
(CPIs) miden las propiedades de disuasión de la política de competencia de una
jurisdicción, la cual incluye la legislación antimonopolio así como las disposiciones
sobre control de concentraciones y su aplicación.
Los CPIs incorporan datos sobre las características fundamentales de un régimen de
política de competencia (información en el marco legal, ajustes institucionales y
herramientas de aplicación de cada jurisdicción examinada) de acuerdo a un punto de
referencia que se corresponde con las mejores prácticas acordadas.
La metodología que Buccirossi et al proponen es similar a la desarrollada por la
OCDE en la elaboración de los ya citados PMR y de los índices de leyes y política de
competencia (CPL)16. Los CPIs poseen una estructura piramidal abarcando a un elevado
número de sub-indicadores los cuales son agregados de acuerdo a una serie de
ponderaciones para cada nivel de agregación. En total existen tres niveles: índices de
bajo nivel, de medio y alto nivel.
Los ítems que los autores consideran determinantes del grado de disuasión de la
política de competencia son: (1) independencia de la autoridad de competencia respecto
a los intereses políticos o económicos; (2) separación entre fiscal y juez; (3) calidad de
la ley; (4) poderes de la autoridad de competencia durante la investigación; (5)
sanciones y daños; (6) recursos (humanos y financieros); (7) sanciones y casos.
Éstos ítems son calculados para cada tipo de infracción a la política de competencia
(abuso de posición de dominio, cártel, acuerdos distintos al cártel) y para las fusiones
hasta que se aúnan en el último proceso de agregación obteniendo un CPI para cada
economía.
El valor del mismo oscila entre 0 y 1, siendo la máxima puntuación reflejo de un
sistema de competencia más eficiente.
De igual forma, se pretende construir un índice sobre los DPI para cada país de la
muestra considerada inicialmente. Aunque en el análisis descrito con anterioridad se ha
hecho uso del subíndice IPR (Intellectual Property Rights) perteneciente al IPRs, se
hace necesario contar con un índice que evalúe los DPI. Zekos (2012) 17 propone una
metodología para elaborar un índice de DPI que mida el impacto económico de los
mismos de forma precisa y objetiva.
15
Buccirossi et al (2011): “Measuring the deterrence properties of Competition Policy: the Competition
Policy Indexes”. Journal of Competition Law & Economics, 7(1), pág. 165-204.
16
Jens Hoj (2007):“Competition Law and Policy Indicators for OECD Countries”. OECD, Working Paper
Nº.568, 2007.Citado en Buccirossi et al (2011: 166).
17
Zekos, G. (2012): “Constructing a New IPRs index”. Web Journal of Current Legal Issues.[en línea].
[13 de agosto de 2013]. Disponible en la Web: http://webjcli.ncl.ac.uk/2012/issue4/zekos4.html
14
V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura
El mismo se construye de acuerdo a las siguientes variables:
El autor facilita las ponderaciones y variables que se han de emplear para la
construcción de cada subíndice, siendo el Índice de Derechos de Autor el más relevante
para el caso que nos ocupa. Las variables propuestas para la elaboración del mismo son
las siguientes: (1) cobertura del derecho; (2) restricciones del derecho de autor; (3)
duración de la protección; (4) aplicación.
La tabla 4 recoge las variables y ponderaciones que se han de emplear para la
construcción del Índice de Derecho de Autor.
TABLA 4: Variables para la construcción del Índice de Derecho de Autor
(1)
(2)
Coverage
Literary works
Sound recordings
Cinema
Broadcasting
Cyberspace
Restrictions
on
Copyright
- Licensing schemes
- Compulsory
licensing
- Government use
- Private use
(3) Duration
of
protection
Full period is 70 years after
the death of the author
(4) Enforcement
- Litigation
- Arbitration
- Infringementdamages
- Injunctions
Available
1/5
1/5
1/5
1/5
1/5
Does not exit
Not available
0
0
0
0
0
Exists
1/4
1/4
0
0
1/4
1/4
Full
0
0
Partial
1
0
Available
1/4
1/4
1/4
Not available
0
0
0
1/4
0
Fuente: Zekos, G. (2012)
15
V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura
Respecto a la valoración de los DPI se ha de acudir al Legal Effectiveness Index
perteneciente al Economic Freedom of the World, que es un índice construido sobre la
base de la independencia judicial, tribunales imparciales, la seguridad de los derechos
de propiedad (tangible e intelectual), y la integridad del sistema legal.
Mediante la suma de estos cinco valores, se obtiene el valor general del índice de
DPI para cada país. El índice toma valores entre cero y uno para cada parte o subíndice
y así el mejor resultado para un país sería cinco.
6. Conclusiones
Con el presente trabajo se ha pretendido, en primer lugar, exponer la importancia
que adquiere la creatividad en la Sociedad del Conocimiento. Creatividad e industrias
creativas constituyen la base de la Economía Creativa, la cual, aunque cuenta con un
menor peso económico en España respecto a la media de la UE, posee grandes
potencialidades en nuestro país. Factores como la riqueza cultural e idiomática que
posee España con el progresivo incremento en el número de hispanohablantes en el
mundo y/o la oportunidad para fortalecer la posición de las industrias creativas gracias a
la digitalización, hacen de éstas un sector con perspectivas de futuro en España.
Este contexto ha condicionado la forma en la que se aplican la política de
competencia y los DPI. El derecho de autor fue concebido para otro escenario diferente
al que se ha expuesto, consecuentemente el debate al que se enfrenta el derecho de autor
de la era digital es el que protagonizan neoclásicos y minimalistas. Respecto a la
adaptación de la política de competencia al contexto actual, es importante recordar que
las características de los bienes del conocimiento hacen necesaria una regulación que
goce de mayor flexibilidad.
Aunque se trata de instrumentos que pretenden un mismo fin, tradicionalmente han
estado confrontados dado el carácter de privilegio que el derecho de autor otorga al
titular de la obra. Mediante el análisis empírico esbozado en el que se ha analizado la
relación entre diferentes índices y variables reflejo de la competencia y Sociedad del
Conocimiento y creatividad, ha quedado patente que cuanto más regulada se encuentre
una economía, menor desarrollo tendrá la Sociedad del Conocimiento y la creatividad
en la misma.
La investigación ulterior se desarrollará sobre la base de la citada hipótesis a partir
de un análisis econométrico más profundo y preciso con el objeto de que los resultados
obtenidos permitan establecer un conjunto de conclusiones útiles para la constitución de
un marco institucional que favorezca la creatividad y la eficiencia económica.
16
V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura
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