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División de Contratación Administrativa Al contestar refiérase al oficio No. 12402 27 de agosto de 2015 DCA-2140 Señor Osvaldo Villalobos González Jefe Oficina de Compras y Pagos Banco de Costa Rica Estimado señor: Asunto: Se otorga autorización al Banco de Costa Rica para que realice una contratación directa concursada, para la adquisición de tarjetas de banda y chip, bajo la tecnología EMV Chip Contactless Dual Interfaces, bajo la modalidad de entrega según demanda, y hasta un máximo de 250.000 tarjetas. Nos referimos a su oficio No. OCP-226/2015 del 13 de julio del 2015, recibido ese mismo día en esta Contraloría General de la República, mediante el cual solicita la autorización descrita en el asunto. Mediante oficios No. 10656 del 30 de julio y 11310 del 12 de agosto, recibidos los días 30 de julio y 13 de agosto respectivamente en esta Contraloría General, se brindó información adicional por parte de la Administración dirigida por medio de los oficios N° 10656 (DCA-1819) del 27 de julio y 11310 (DCA-1935) del 10 de agosto, todas las fechas del año en curso. I.-Antecedentes y justificación de la solicitud. La Administración señala como razones que justifican la solicitud en estudio, las siguientes: 1. Que a partir del 17 de octubre 2014, entró en vigencia para Costa Rica y otros países de la región, por normativa mandatoria de las franquicias internacionales de tarjetas, lo que se conoce como “Cambio de Responsabilidad”, como una forma para motivar a los emisores de tarjetas una rápida migración de los actuales productos con tecnología de banda magnética, hacia la nueva tecnología conocida como tarjetas inteligentes o tarjetas que utilizan “chip” para almacenar la información que actualmente se graba en las bandas magnéticas, normativa que también aplica a los Bancos emisores de tarjetas, incluido el BCR. División de Contratación Administrativa 2 2. Que la estrategia de las franquicias internacionales para implementar esta migración en el menor tiempo posible, se basa en la responsabilidad respecto al reclamo ante situaciones consideradas como fraudulentas que dependerá de si la tarjeta tiene o no el chip, siendo que se establece que el Banco que posea menor tecnología será el banco que pierda los reclamos por fraude presentados por los tarjetahabientes. 3. Que con ocasión de lo expuesto, los bancos deben realizar dicha migración en el menor tiempo posible, y evitar así las pérdidas potenciales a que se enfrentarían ante los reclamos de los clientes, por tener menor tecnología. Aunado al hecho que el chip aumenta los niveles de seguridad de las tarjetas, así como la capacidad para desarrollar programaciones para administrar en el chip, como por ejemplo programas de lealtad, firma digital y pagos por aproximación (contacless) de la tarjeta a un dispositivo lector. 4. Que el proceso de migración es altamente complejo, técnico, delicado y lento, además requiere de la asesoría, experiencia y acompañamiento de terceros para aprenderlo, para modificar y adecuar los sistemas de emisión, de lectura y de procesamiento de las nuevas transacciones generadas con tarjetas inteligentes y además, requiere cumplir también con las exigencias de seguridad y tiempos de respuesta de las franquicias, relacionadas con esta nueva tecnología. 5. Que el BCR ya casi ha concluido el proceso para que todos los ATMs (cajeros automáticos) y todos los POS (datáfonos o lectores de tarjetas) estén en capacidad de leer los chips y procesar las transacciones. No obstante, esta migración ha sido más lenta, porque la personalización de sus tarjetas, a diferencia de otros bancos emisores en el país, se llevará a cabo “in house” en equipos y sistemas propios del BCR y no mediante un proceso de tercerización, debido a la cantidad de tarjetas que deben ser migradas (aproximadamente 1.5 millones), el alto costo del trasiego paulatino (ida y vuelta y por tractos) de los plásticos hacia otro país, el control total del proceso y el manejo de la información sensible, y la oportunidad de realizar re procesos cuando sea necesario. 6. Que el BCR ya adquirió los equipos y software necesarios para personalizar sus propias tarjetas con chip, y también ya desarrolló ocho Scripts para sus distintos productos de tarjetas y se encuentra a pocos días de obtener la certificación de las franquicias para que pueda emitir tarjetas con chip en sus instalaciones, lo que significa que a partir de ese momento el BCR podrá emitir sus nuevas tarjetas con chip y además podrá iniciar la migración racional y planificada de todos sus productos actuales con banda a las nuevas tarjetas con banda y chip. 7. Que el BCR cuenta con un contrato para la adquisición de las actuales tarjetas de banda, el cual vence el próximo mes de setiembre, razón por la cual se ha venido trabajando en la definición de los nuevos requerimientos para la adquisición de los nuevos productos, previendo en su primera fase la emisión de aproximadamente 120.000 tarjetas de débito y 94.000 tarjetas de crédito que se pretende sean emitidas División de Contratación Administrativa 3 con la nueva tecnología, mismas que podrían ser utilizadas en el pago del transporte público, la cual se pretende adquirir en la modalidad de entrega según demanda y, por ser una compra de cuantía inestimable, habría que promover una licitación pública. 8. Que de acuerdo con su experiencia, en el mercado nacional existe un número limitado de proveedores de tarjetas: ATM Comercial S.A., Gemalto S.A., Inteligensa S.A., Carvajal Servicios y Tecnología S.A y Oberture Technology S.A., con lo cual la licitación pública no constituye el mecanismo ideal; mientras que una contratación directa concursada permitiría alcanzar la satisfacción del interés general al considerar los plazos y la participación de posibles oferentes no se vería afectada, siendo que reduciría las desventajas competitivas ante otros bancos, y también se reduciría el riesgo de asumir pérdidas por el solo hecho de no contar con la tecnología, según el concepto de “Cambio de Responsabilidad”. 9. Que en virtud de ello, se solicita autorización para implementar una contratación directa para la adquisición de tarjetas con banda, tarjetas con banda y de contacto (Contact), tarjetas con banda y sin contacto (Contactless), en la modalidad de entrega según demanda, sin límite, contratación de cuantía inestimable, y para lo cual se cuenta con suficiente contenido presupuestario para el primer año. 10. Que se prevé una contratación por el término de un año prorrogable hasta por tres adicionales. 11. Que indica esa Administración que en estos momentos está vigente la licitación abreviada No. 2014-LA-00001801, la que se gestionó para la compra de tarjetas bancarias por un plazo de un año, la cual vence el día 30 de setiembre de 2015, y que se tramitó bajo el esquema de entrega según demanda, por lo que previo al vencimiento del contrato se tiene planificado solicitar la entrega de las tarjetas necesarias para cubrir la demanda de los clientes por lo que resta del año 2015 y el primer semestre del año 2016. De ahí que si bien el contrato finaliza el próximo mes de setiembre, en este momento no se encuentra en trámite ninguna licitación pública para la adquisición de tarjetas, de manera que se garantiza que no habrá desabastecimiento de plásticos para atender las necesidades de sus clientes y les permite un plazo razonable para planificar la adquisición de nuevos plásticos con tecnología EMV Chip, para dar inicio a la migración planificada de los productos de tarjetas tradicionales a esa nueva tecnología. 12. Que en enero del presente año entró en funciones un nuevo Gerente General en el BCR, lo que implica el ajuste de un nuevo plan estratégico y dentro del cual se anunció su interés por lanzar al mercado dos nuevos productos de tarjetas de débito y crédito, cuya principal característica —precisamente- es que ambos productos cuenten con la tecnología EMV Chip, lo cual cambia dramáticamente los planes que se tenían de tramitar la licitación correspondiente a inicios del año 2016. División de Contratación Administrativa 4 13. Que el Cambio de Responsabilidad generó un riesgo inmediato que podría lesionar sus intereses económicos y, como banco público estatal, en aras de resguardar el interés público de los recursos que administra tomó acciones para mitigarlo, para lo cual se han implementado una serie de acciones complementarias y se está a la espera de la obtención de las certificaciones para acreditarse como Banco emisor autorizado de tarjetas EMV Chip. 14. Que existe un interés público del Gobierno y del Banco Central de Costa Rica, para que los bancos inicien la emisión de tarjetas EMV Chip Contacless en el menor tiempo posible, para que los ciudadanos puedan pagar el costo del transporte público utilizando este tipo de tarjetas. 15. Que el Banco requiere llevar a cabo ajustes importantes en sus sistemas y equipos, tanto para emitir este tipo de tarjetas como para atender las tarjetas de este tipo emitidas por el resto de bancos del planeta, por lo que se requiere el debido conocimiento, el cual se adquiere en el tiempo con la capacitación, el aprendizaje y acompañamiento adecuado (período de tiempo durante el cual un banco conoce y aprende acerca de la tecnología de EMV Chip y la normativa internacional para emitir estas tarjetas) para llevar a cabo una migración exitosa de los productos tradicionales hacia tarjetas EMV Chip y para los nuevos productos que decidan emitir bajo esta tecnología. 16. Que los proveedores de tarjetas EMV Chip poseen este conocimiento y lo transfieren a los Bancos que adquieren sus productos, para lo cual se exige una adecuada coordinación entre el proveedor y el banco para garantizar los calces entre migración de los distintos productos y la adquisición de los nuevos plásticos con Chip. 17. Que el plazo solicitado de 4 años garantizará vincular durante ese período al BCR con un solo proveedor que daría el acompañamiento, no solamente en lo que respecta a la venta de los plásticos, sino también con el proceso de migración hasta alcanzar el objetivo de migrar el 100% de la cartera. De ahí que existe una relación entre los cuatro años que se pretende mantener el contrato con la empresa adjudicataria y la migración anual de aproximadamente el 25% en cada año de la cartera actual de banda (1.5 millones de tarjetas), a razón de 250.000 tarjetas por año, considerando los aspectos de costo beneficio implícitos en esta migración 18. Que la determinación de las empresas que existen en el mercado proveedoras de tarjetas bancarias, se realizó con base en la experiencia obtenida de los últimos cinco procedimientos ordinarios tramitados en el BCR, por lo cual no se aporta un estudio sino un cuadro resumen de las licitaciones tramitadas y los oferentes participantes desde el año 2010 al año 2014 y conforme con indagaciones telefónicas en otros bancos. 19. Que las empresas productoras de tarjetas bancarias deben cumplir con requisitos de capacidad instalada, tecnología, seguridad y calidad del producto final que las distintas franquicias (VISA MASTERCARD) les exigen antes de vender sus productos, lo cual División de Contratación Administrativa 5 garantiza el nivel de excelencia y interoperabilidad del negocio. Aunado a que para cada banco y producto los proveedores deben desarrollar los denominados scrips o parametrización de los chips de cada producto y este proceso debe ser certificado por cada banco y finalmente por las franquicias. Así las cosas, se requiere cierto nivel de experiencia para obtener el aprendizaje respectivo, independientemente del proveedor adjudicatario, el BCR tendría durante el tiempo de la contratación un proveedor de plásticos que -sin costo adicional- cuenta con la experiencia (que se convierte en acompañamiento) acumulada. 20. Que dado que la migración de todos los productos de tarjetas se calcula que tardaría 4 años, es conveniente que se haga con un mismo proveedor y que de este se obtenga la experiencia, con base en lo cual se tiene que el plazo de 4 años es razonable para desarrollar la migración en forma armónica y adquirir el conocimiento total que se necesita . Se indica que en caso de autorizarse un plazo menor no solamente se tendría que cambiar de proveedor en medio del proceso de migración sino que también habría que considerar la consecuente inversión de tiempo que requeriría el nuevo concurso y las implicaciones adicionales del tiempo que se debe destinar para que el eventual nuevo proveedor desarrollo los scripts para los distintos productos de tarjetas. 21. Que para cuando concluya el período de ejecución autorizado, el BCR habrá satisfecho su necesidad de migración y los conocimientos requeridos, así como su necesidad de poner en el mercado cantidades importantes de tarjetas con capacidad para hacer pagos en los medios de transporte público. Siendo que posterior al vencimiento de la contratación BCR promoverá el procedimiento de contratación que corresponda de acuerdo a las necesidades institucionales. II.-Criterio de la División. En atención a la solicitud planteada por el Banco de Costa Rica, corresponde indicar que dentro de las potestades otorgadas a esta Contraloría General de la República en la Ley de Contratación Administrativa (artículo 2 bis inciso c) y su Reglamento (artículo 138), se establece la posibilidad de autorizar, mediante resolución motivada y de manera excepcional, la contratación directa de bienes y servicios en aquellos casos en que existan razones suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o bien, de evitar daños o lesiones a los intereses públicos, prescindiendo de un procedimiento ordinario de concurso. Al respecto es menester señalar que aunque los procedimientos ordinarios son la regla (ver artículo 182 de la Constitución Política y el Voto N° 998-98 de la Sala Constitucional), existen circunstancias excepcionales en las cuales el interés público no se ve satisfecho mediante el desarrollo de un procedimiento ordinario, razón por la cual la Ley de Contratación Administrativa ha establecido –como fue anteriormente señalado- una serie de causales por medio de las cuales se faculta a la Administración a contratar en forma directa. División de Contratación Administrativa 6 En razón de lo anterior, resulta necesario analizar la situación expuesta por parte del Banco de Costa Rica, con el propósito de determinar si la contratación directa resulta ser el mecanismo más apropiado para la debida satisfacción del interés público, que en este caso se relaciona con disponer de las tarjetas con chip en el menor tiempo posible a efectos de brindar el servicio eficiente a sus clientes y evitar la aplicación de sanciones relacionadas con la determinación de responsabilidades, ambos aspectos relacionados en forma directa con el interés público, al tratarse de un Banco Estatal que administra fondos públicos. En ese sentido, ha señalado el Banco de Costa Rica que se encuentra ante una situación particular en la que se ha implementado el Cambio de Responsabilidad como una manera que los emisores de tarjetas y bancos migren cuanto antes a la nueva tecnología “chip”, siendo que en caso de no implementarla, asumirían la responsabilidad de aquellos reclamos que presenten los tarjetahabientes por transacciones que aparezcan en sus estados de cuenta y sean consideradas fraudulentas, con las implicaciones que ello podría tener para los recursos públicos que administra. Aunado a lo anterior, se indica la importancia de contar cuanto antes con los plásticos en mención, dada la competencia a la que se encuentra sujeta respecto a otros bancos que se prestan a brindar este tipo de tarjeras chip y con ello un servicio de mayor seguridad, mayor información y tecnología; lo cual evidentemente significaría una desventaja en tanto que incluso se pretende -por medio de estas- el pago de diversos servicios como es el transporte público, todo conforme al nuevo plan estratégico y al impulso operado por el mismo Gobierno y el Banco Central. En ese sentido indica el Banco en su solicitud que “a) Que es imperativo para BCR por estrategia comercial, por temas de competitividad y por necesidad de minimizar el riesgo de pérdidas por fraude; iniciar cuanto antes la migración de todos sus productos de tarjetas con banda hacia tarjetas con chip. b) Que la tecnología de tarjeta inteligente (tarjeta chip) no solamente es nueva sino que requiere de un proceso de aprendizaje y curva de experiencia, además de un acompañamiento técnico durante el proceso de ejecución del contrato para garantizar los mejores resultados de la migración. c) Que BCR ha realizado un gran esfuerzo e inversión para adquirir los equipos, adecuar los sistemas y obtener las certificaciones de las franquicias para emitir directamente (in house) las tarjetas con chip. (...) En resumen de todo lo anterior y dada la situación circunstancial no prevista que se presentó cuando la Gerencia General, por las razones comentadas, decidió lanzar al mercado para los próximos meses dos nuevos produtos de tarjetas con tecnología EMV Chip; consideramos que la contratación directa concursada, le permite al BCR contar en un menor tiempo con los plásticos EMV Chip no solamente para cumplir con la estrategia de la gerencia de emitir los nuevos productos,sino para tener también la posibilidad de adquirir tarjetas EMV Chip para todos los productos de BCR, en un menor plazo y, consecuentemente iniciar en un menor plazo también, la mitigación (interés público de BCR como banco estatal); de las pérdidas potenciales por la aplicación del Cambio de Responsabilidad por parte de las franquicias, que no tienen otra finalidad más que brindar transacciones más seguras para el banco y para los clientes.” Así las cosas, de lo expuesto por el Banco se observa efectivamente, que la implementación de un procedimiento de excepción para la compra de estas tarjetas, resulta de gran importancia a efectos de permitir que el Banco compita en igualdad de condiciones con otros División de Contratación Administrativa 7 bancos y además resguarde los recursos públicos que administra, todo lo cual implica el resguardo del interés público inmerso en esta, siendo que en definitiva el procedimiento ordinario no constituye la mejor forma de satisfacer el interés público, considerando las mayores formalidades que un proceso de licitación pública demanda, y que no se ha iniciado tan siquiera en sus primeras etapas. En ese sentido, es criterio de este Despacho, que ante las circunstancias expuestas por parte de esa Administración, sea en cuanto a la importancia de contar con las tarjetas a la brevedad posible para no quedarse rezagada en el mercado, permitir la implementación de un procedimiento alternativo de contratación constituye la mejor forma de tomar las previsiones correspondientes al resguardo de los fondos públicos; considerando que la implementación de un procedimiento ordinario de contratación pondría en riesgo la administración de los recursos puestos a disposición del Banco. Es por ello, que llevar adelante la presente contratación administrativa utilizando los instrumentos de excepción autorizados por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, constituye la mejor forma de satisfacer en este caso el interés público, pues al recurrir a un mecanismo de contratación más expedito, se garantiza una mayor celeridad por parte del Banco en la buena gestión de sus recursos, lo que se traduce en brindar una herramienta adecuada para ejercer una oportuna participación en el mercado, y de esta forma beneficiar a sus clientes, sin perjuicio de las consecuencias que un cambio de banco podría generar en la institución, por parte de clientes que deseen contar con esta nueva opción tecnológico en sus tarjetas, ofrecidas por la competencia. Al amparo de lo antes señalado, se tiene por acreditada la imperiosa necesidad de garantizar la adquisición de las tarjetas, y para ello, ante las condiciones administrativas descritas, la implementación de un procedimiento de contratación de excepción -sea una contratación directa concursada- permite la integración de una serie de principios en materia de contratación administrativa que satisfagan el interés público de forma eficiente y eficaz, al amparo del artículo 138 del RLCA. Así las cosas, se autoriza la contratación directa concursada, para la adquisición de tarjetas con banda, tarjetas con banda y de contacto (Contact), tarjetas con banda y sin contacto (Contactless), en la modalidad de entrega según demanda. No se omite señalar que la presente autorización se brinda por un plazo máximo de un año y hasta un máximo de 250.000 tarjetas, visto que por un lado no se ha logrado acreditar la necesidad de contar con 4 años de contrato para lograr la transferencia de conocimiento necesariamente con un único proveedor y por otro lado, conforme al desarrollo de la Administración se tiene que se espera la migración anual de esa cantidad de tarjetas. División de Contratación Administrativa 8 III.-Condiciones bajo las que se otorga la autorización La autorización se condiciona a lo siguiente: 1. Se autoriza al Banco de Costa Rica para que realice una contratación directa concursada, para la adquisición de tarjetas con banda, tarjetas con banda y de contacto (Contact), tarjetas con banda y sin contacto (Contactless), en la modalidad de entrega según demanda, hasta por un año y un máximo de 250.000 tarjetas. El plazo del año de la presente autorización, se computará a partir de la fecha de firma del contrato indicado en el apartado sétimo del presente apartado. 2. Deberá confeccionarse un cartel donde se describan con claridad las condiciones del objeto, así como también se fije la hora y fecha para la recepción de ofertas, y contenga un sistema de calificación de ofertas que permita seleccionar de manera objetiva la plica ganadora del concurso que será aquélla que obtenga la máxima calificación. 3. El Banco deberá invitar a un mínimo de cinco potenciales proveedores idóneos para el servicio requerido, debiendo igualmente recibir y evaluar la oferta de cualquier otro proveedor no invitado que presente su oferta al concurso. El plazo de antelación entre la invitación y la fecha de apertura, deberá ser definido por la Administración en atención a la complejidad del objeto contractual, bajo parámetros de razonabilidad y tomando en cuenta la sumariedad del proceso que por el presente oficio se autoriza. 4. Con la finalidad de brindar transparencia y garantía a los participantes, contra el cartel del concurso podrá interponerse recurso de objeción, el cual deberá ser resuelto por la Administración, observando los plazos y formalidades del recurso de objeción de la licitación abreviada. Dicha posibilidad recursiva, deberá ser expresamente advertida en el cartel. 5. Contra el acto de adjudicación, el que declare infructuoso o desierto el concurso se podrá interponer recurso de revocatoria ante la propia Administración, siguiendo para ello lo dispuesto en los artículos 185 a 187 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, posibilidad recursiva, que de igual forma deberá ser advertida en el cartel. 6. El procedimiento deberá ser realizado y el acto final deberá ser dictado por quien ostente la competencia para ello. 7. Para el servicio requerido, deberá suscribirse un contrato en el que se detalle las condiciones de ejecución contractual que resulten pertinentes, así como otros aspectos de interés que la Administración estime deban quedar plasmados en la formalización. El contrato resultante no estará sometido al refrendo, pero sí a la aprobación interna institucional, según lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. División de Contratación Administrativa 9 8. La Administración deberá verificar y constatar que los oferentes respeten el régimen de prohibiciones para contratar establecidos en los artículos 22 y 22 bis de la LCA. Además, debiendo corroborar además, que los oferentes no presenten sanciones que les impida contratar con la Administración, para lo cual deberán requerirse las declaraciones juradas respectivas. 9. De igual modo deberá velar por que los oferentes y el contratista seleccionado, cumplan con las obligaciones obrero-patronales con la Caja Costarricense de Seguro Social y FODESAF. 10. Deberá levantarse un expediente administrativo que contenga todo lo relativo al procedimiento de contratación derivado de la presente autorización, incluyendo el cartel, publicaciones, ofertas, análisis de ofertas, acto de adjudicación, entre otros, el cual estará sujeto a la fiscalización posterior. 11. Las modificaciones en fase de ejecución contractual, incluyendo aumentos y disminuciones se regirán únicamente por lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 200 de su Reglamento, sin que para el ejercicio de esa potestad se requiera autorización de esta Contraloría General. Lo anterior en el tanto se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 200, puesto que en caso de no ser así, deberá estarse a lo indicado en el párrafo penúltimo de esa norma, a saber: “Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República (...)”. 12. Al ser un procedimiento excepcional, autorizado sobre la base de las explicaciones acá brindadas, no es viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo 201 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 13. La valoración de la razonabilidad de los precios corresponde exclusivamente a la Administración. 14. La Administración asume la responsabilidad por las razones que motivaron la autorización en los términos indicados. 15. La Administración deberá verificar que la contratista se encuentre al día en el pago del impuesto a las personas jurídicas, de conformidad con la Ley 9024, si corresponde. 16. Se deberá contar con el contenido presupuestario suficiente y disponible para hacer frente al contrato producto de la presente autorización, debiendo verificarse que los recursos pueden utilizarse válidamente para el fin propuesto. División de Contratación Administrativa 10 Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas será responsabilidad del señor Osvaldo Villalobos González, en su condición de Jefe de la Oficina de Compras y Pagos del Banco de Costa Rica y solicitante de la gestión, o quien ejerza este cargo. En el caso de que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de su competencia, será su responsabilidad instruir o comunicar a la dependencia que corresponda para ejercer el control sobre los condicionamientos señalados anteriormente. Atentamente, Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado GVG/yhg Ci: Archivo Central NI: 17934, 19924, 21207 G: 201500 Gerardo Villalobos Guillén Fiscalizador