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En la ciudad de Dolores, a los
días
del
mes de septiembre del año dos mil seis, reunida la Excma.
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, en Acuerdo Ordinario, con
dictar sentencia en causa nro. 84.559
el objeto de
caratulada: "AMAF
SA. c/ AADI-CAPIF ACR. s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA",
habiendo resultado del pertinente sorteo (art. 263 del
CPCC), que los Señores Jueces debían votar según el siguiente orden: Doctores Alvaro Gómez Ilari y Juan José
Flores.
El Tribunal resolvió plantear y votar las si- guientes:
------------------C U E S T I O N E S----------------1ra.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2da.) ¿Qué corresponde decidir?
--------------------V O T A C I O N------------------------A LA PRIMERA CUESTION EL DR. GOMEZ ILARI DIJO:-Contra la sentencia recaida a fs. 132/137 deduce la
actora recurso de apelación. Concedido a fs. 139, expresa
sus agravios a fs. 140/143, los que no fueron replicados
por la contraria.
//////
///// Antes de entrar al tratamiento de la cuestión, debo
señalar que el único recurso concedido en autos es el de
al parte actora, en tanto conforme lo resuelto por el aquo a fs. 193/194, el recurso que interpusiera la demandada fue declarado extemporáneo.
Sin embargo advierto que no obstante tal decisión,
obra en autos el memorial presentado por el demandado (fs.
173/187) y del cual el a-quo, indebidamente confiere traslado, el que por lo señalado no debe ser analizado.
Realizada tal aclaración y examinada la sentencia
apelada y los agravios contra ella vertidos, surge que se
trata de la misma cuestión resuelta en causa nº 84.424,
siendo la misma demandada.
Entonces,
por
economía
procesal
y
uniformidad
de
criterio, reiteraré los conceptos vertidos en tal oportunidad al tratar el agravio de la parte actora, esto es el
rechazo de su pretensión respecto de la propalación de música o TV en la confitería o restaurante del hotel.
//////
///// Sin perjuicio de que algunos de los conceptos allí
vertidos se refieren más específicamente a la difusión de
música en las habitaciones.
Señalábamos
entonces
que,
si
bien
la
Ley
11.723
(t.o. Leyes 17.753, 18.453 y 20.098), establece que el autor o intérprete de una obra musical tienen derecho a exigir una retribución por la interpretación difundida o re-
transmitida mediante la televisión, también lo es que el
decreto que reglamenta el alcance de la ley, al determinar
lo que se debe entender por representación o ejecución pública, lejos está -a mi criterio- de considerar al ámbito
privado de un departamento de hotel, o bungalow de un
apart hotel, como recinto público (arts. 36, 56 y conc.
Ley 11.723; 33, 35 y conc. Dec. 41.233/34, t.o. Dec. Nº
9.723/45 y Nº 1.670/74).
El art. 33 del citado decreto, al definir lo que se
debe
entender
por
representación
o
ejecución
pú-blica,
precisa que es aquella que se efectúa en todo lugar que no
sea un domicilio exclusivamente familiar,
//////
///// y agrega que se considerará de tal carácter aún la
proyectada dentro de éste si es propalada al exterior.
A su vez el art. 35 aclara con precisión, que el derecho a percibir la remuneración lo es de
cualquier
persona que en forma ocasional o permanente obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pú-blica de
una obra musical, tales como organismos de radiodifusión,
televisión o similares; centros recreativos; bares; teatros; clubes; restaurantes; cabarets; y en general quienes
los comuniquen al público por cualquier medio directo o
indirecto.
Compruebo de tal manera que lo que determina la imposición del arancel es la utilización de la televi-sión
en ámbitos públicos, sean estos lugares exteriores (vgr.:
plazas, parques, etc.), o interiores (cualquier lugar de
un
edificio,
vgr.:
salas
de
espectáculos,
confiterías,
etc.).
Resultando de toda evidencia que lo que tipifica a
un lugar público es en general la posibilidad del ingreso
del público sin restricciones, sea abonando un
//////
///// precio (como en las salas de espectáculos), o sin él
(como en los bares, confiterías, restaurantes, por citar
algunos), y donde la autoridad puede ejercer su competencia funcional sin autorización previa, y a cualquier hora,
en la medida que se encuentren abiertos y en funcionamiento.
En definitiva, y para el caso, público
es
todo
aquél espacio que no sea destinado a la habitación o residencia particular, privada o familiar (Guillermo Cabanellas, "Diccionario de Derecho Usual", t. II. p. 588).
Conforme lo expuesto, lejos está de revestir el carácter señalado el estrecho ámbito privado de una pieza de
hotel, departamento o bungalow de un apart hotel.
Al respecto, la Suprema Corte ha dicho que no resultando pública la difusión de la música dentro de los departamentos del apart hotel demandado en la medida que es
de uso personal y exclusivo del cliente, ni revistiendo el
carácter
de
público
el
referido
//////
///// espacio, ninguna duda razonable puede caber entonces
sobre la inexistencia del derecho invocado por la sociedad
actora para percibir el arancel pretendido.
Si de lucro se habla, hay que advertir que el fin de
la ley es proteger el lucro del autor, y no evitar el lucro de terceros, la ley no se refiere simplemente a un lugar público, sino a la difusión o representación pública.
Lo público no es exactamente el lugar, sino la difusión o
representación.
La
posesión
de
aparatos
receptores
(no
transmisores) de televisión en las habitaciones de un hotel, no cuadra con los términos de las normas aplicables:
ni con la idea de representación pública, ni con la de difusión pública. Por eso, e incluso en el decreto, el requisito esencial es la ejecución pública. El ánimo de lucro, o el hecho de que el lugar de la ejecución sean públicos, son extremos accesorios que no pueden fundar obligaciones si falta el requisito principal. A su vez, debe
recordarse que el canal que transmite
la
//////
///// obra ya ha pagado por ello. No hay motivo entonces
para que la recepción individual sea nuevamente gravada.
Tampoco puede pretenderse un doble pago respecto de
comunicaciones públicas que no son independientes, sino
que resultan la última fase de la comunicación a distancia
(recepción mediatizada vía equipo técnico del caso, televisor o radio) por la que ya los difusores de ella (radios, canales de televisión) han pagado los correspodientes derechos. (ED., Tº 215, p. 166 “Comunicación pública y
doble pago en las obras fonográficas” de Luis Carranza Torres- pto.3).
Nuestra legislación prevé claramente, que la difusión
de
música
en
ámbito
exclusivamente
familiar
está
exenta de pago. El canon se satisface en la estación emisora. Ese reconocimiento es común a nivel internacional.
Sin embargo, por imperio del art. 7, apartado 1, inciso a) de la Convención Internacional de Roma, incorporada al derecho nacional en 1991 por ley 23.921 deja fuera
de la protección
a
“la
interpretación
o
//////
///// ejecución utilizada en la radiodifusión o comunicación al público” [cuando ella] “constituya por sí misma
una ejecución radiodifundida”. Esta excepción se explica
por el avenimiento de las redes de televisión, radio, televisión por cable y televisión satelital, puesto que dichas emisoras deben pagar los correspondientes aranceles
autorales para contar con el consentimiento de los autores
cuyas obras protegidas difunden. Ello es reafirmado en el
art. 13 de la citada Convención cuando faculta a las entidades de radiodifusión a “...autorizar o prohibir ... la
comunicación al público de sus emisiones de televisión
cuando éstas se efectúen en lugares accesibles al público
mediante el pago de un derecho de entrada”.
Al respecto, vale recordar lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos en el caso Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151 (1975).
Allí, dicho Tribunal entendió que no consti- tuía difusión
o ejecución pública (“performance”) conforme lo estatuido
por U.S. Code, Título 17 º1 la recepción y retransmisión,
dentro de un pequeño restau
//////
/////
rante,
de
una
obra
musical
cuya
transmisión
era
efectuada por una estación de radio que había obtenido la
licencia para así actuar de parte del titular de los derechos autorales, concluyendo que aquella actividad no conlleva una violación de la tutela legal.
Como puede observarse, tanto lo resuelto en el precedente “Aiken” como la posterior precisión legislativa,
encuentran vasos comunicantes con lo estatuido por la Convención de Roma, a la que adhiriera nuestro país. Es que,
con el devenir tecnológico en el sector de la radiotelecomunicación, la posición adoptada por la Corte de Justicia
americana no parece nada desdeñable. Ella impone equilibrar las dos aristas del mismo problema, alentando el trabajo creativo y su protección sin gravamen innecesario a
derechos de terceros, por un lado, y permitiendo que sea
ampliamente conocido por el público, por el otro, tratando
de lograr que ambas armonicen en un razonable resguardo de
los derechos de autor protegidos por la ley.
//////
///// En cuanto al replanteo de la cuestión en el lobby
del hotel, bar o equivalentes –en lo sustancial- diferencias tales que justifiquen un distinto tratamiento.
Ello sin perjuicio de señalar la desafortunada mención que hace el sentenciante de grado a fs. 126 vta. último párrafo sobre el particular. Este Tribunal no se ha
pronunciado al respecto.
En primer lugar, no debe perderse de vista que la
relación jurídico–sustancial en la especie es la habida
entre hotelero y pasajero, por la cual una o varias perso-
nas contratan alojamiento. De tal modo, el lobby u otras
dependencias no son más que comodidades que brinda el hotel al pasajero. Son en definitiva, un complemento, una
extensión de aquella relación, que por cierto no la desnaturaliza.
De tal modo, no advierto porqué lo accesorio debe
seguir distinta suerte de lo principal. En el ámbito bonaerense, pensar que las modestas recepciones –que son la
regla- de hospedajes, hosterías, pensio- nes, etc. Estén
alcanzadas
por
la
previsión
legal,
//////
///// supone, en mi modesta opinión, sacar de contexto la
ratio legis tenida en mira al proteger el derecho autoral.
No existe duda alguna de que en nuestro país, la
ley, doctrina y jurisprudencia, reconocen que la habitación ocupada por un huésped de hotel no constituye ámbito
público. Sólo apelando a una distorsión arbitraria de circunstancias de hecho puede calificarse de “público asistente” a los individuos integrantes del grupo familiar o
afectivo que la ocupan.
En cuanto a esa prestación, de “vivienda”, el innominado contrato de hospedaje participa de las notas de la
locación de inmueble (además de incluir separadamente, las
de depósito necesario y locación de servicios, conforme a
los arts. 1493, 1623, 2229 a 2239 y conc. Del cód. civil);
y a nadie se le ocurriría que quien alquila un departamento, con provisión de TV –lo que se traducirá en
un
pre-
cio-, deba responder por derechos autorales relativos
a
la
//////
///// música que eventualmente escuche el locatario (ED.
tº215, p.922 Derechos autorales, Enrique Casas Cordero).
Entiendo así, que siendo la relación jurídica una
sóla, no cabe hacer distinción alguna entre la música de
la habitación y la de la recepción, o la presencia de un
televisor en uno u otro ámbito.
Admitir lo contrario es abrir la puerta a una avalancha de situaciones fácticas, que por cierto no fueron
tenidas en mira por el legislador, vgr.: sala de espera de
un dentista, sauna, consultorio médico, etc., etc..Finalmente, pienso que la presencia del televisor
hoy, no puede considerarse un elemento de categorización.
Su uso en la hotelería se ha generalizado de tal modo, de
la mano con el progreso tecnológico y el confort, que no
cabe hablar sino de un servicio más.
Conforme lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de la parte actora y rechazar el traído por la demandada,
modificando
parcialmente
la
sentencia
//////
///// apelada.
Costas al demandado (art. 68 del CPCC.)
Voto por la afirmativa.
------EL SEÑOR JUEZ DOCTOR FLORES ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.----------------------------A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.GOMEZ ILARI DIJO:--Atento el resultado de la votación precedente corresponde hacer lugar al recurso del actor y revocar parcialmente la sentencia recurrida dejando estable- cido que
no corresponde tributar por la propalación de música o TV
en la confitería, bar o equivalentes del hotel del actor.
Con costas al demandado (art. 68 del CPCC),(arts. del
CPCC.; arts. 1493, 1623, 2229 a 2239 del Código Civil).
Así lo voto.
------EL SEÑOR JUEZ DOCTOR FLORES ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.-----------------------------CON
LO QUE TERMINO EL PRESENTE ACUERDO FIRMANDO LOS SEÑORES
JUECES DE ESTA EXCMA. CAMARA DE APELACION.
Siguen /////
///// las firmas.-
Dolores,
de septiembre de 2006.-
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, se hace
lugar al recurso del actor y se revoca parcial mente la
sentencia recurrida dejando establecido que no corresponde
tributar por la propalación de música o TV en la confitería, bar o equivalentes del hotel del actor.
Con costas al demandado (art. 68 del CPCC),(arts. del
CPCC.; arts. 1493, 1623, 2229 a 2239 del Código Civil).
Notifíquese y devuélvase.-
Siguen /////
///// las firmas.-