Download Reflexiones en torno al derecho a la vida y la "píldora del día

Reflexiones en torno al derecho a la vida y la "píldora del día después" a la luz de
tres precedentes judiciales (1) - [ED, (11/09/2008, nro 12.088)]
Por Castro Videla, Santiago María y Zambrano, Pilar
1. Introducción y planteamiento
Este trabajo se propone realizar una reflexión en torno a tres decisiones judiciales,
en las que diversos tribunales nacionales y extranjeros han debido resolver casos que
involucraban la protección del ser humano no nacido.
Se retomarán para ello algunos conceptos ya expuestos en otra oportunidad, en
torno a la tesis de que la defensa efectiva de los derechos humanos -entre ellos el
derecho fundamental y principalísimo a la vida- depende en buena medida de entender al
derecho como una instancia valorativa abierta a otras instancias valorativas(2).
En los tres fallos, la situación fáctica-normativa sobre la cual se tomó la decisión
era sustancialmente igual:
1) Las normas constitucionales y legales protegen el derecho a la vida de toda persona
desde su concepción y hasta su muerte.
2) Se cuestionó la posibilidad de fabricar/distribuir una píldora que tiene como efecto
propio impedir la anidación del óvulo fecundado, por entender que dicha acción constituía
un atentado contra el derecho a la vida amparado por las normas legales y
constitucionales vigentes.
En este contexto, los jueces tuvieron que responder dos interrogantes
fundamentales: a) la eliminación de un embrión fecundado antes de que se produzca su
anidación en el endometrio, ¿importa un "atentado a la vida de un ser humano, de una
persona"?; b) en caso afirmativo, ¿debe prohibirse la producción y/o comercialización de
un fármaco que por su composición y características tiene como efecto propio, primario o
subsidiario, la capacidad de producir dicha consecuencia?
En los tres casos se respondió en sentido sustancialmente idéntico a los
interrogantes formulados.
Desde el punto de vista normativo, en las tres decisiones: a) se afirmó que
normativamente se protege la vida desde la concepción; b) se interpretó que la
concepción se produce con la fecundación; y c) se juzgó que el derecho a la vida genera
frente al Estado la obligación de prohibir la distribución y/o comercialización de la
denominada "píldora del día después".
Desde el punto de vista fáctico, se dio por probado que la píldora tiene como efecto
propio, primario o subsidiario, el impedimento de la anidación del embrión en el
endometrio, con la consecuente disposición del ser humano por nacer.
De esta manera, pueden sintetizarse las dos premisas involucradas en los tres
casos de la siguiente manera:
- Premisa normativa: El orden jurídico vigente protege la vida de la persona humana
desde la concepción y la concepción se produce con la fecundación.
- Premisa fáctica: Ciertos productos, como la "píldora del día después", tienen como
efecto propio, primario o subsidiario, el impedir la anidación del ser humano concebido.
Paralelamente a la identidad sustancial del razonamiento en que se fundaron las
tres decisiones, se advierte sin embargo una diferencia en el plano argumental,
especialmente entre los dos casos argentinos y el caso resuelto por el Tribunal
Constitucional chileno.
En las páginas que siguen se procurará analizar el modo en que jugaron en cada
decisión, tres órdenes argumentales diversos: a) el argumento científico para la
interpretación de la premisa normativa; b) el argumento sintáctico en la interpretación de
la premisa normativa; y c) el peso del principio pro homine en la interpretación de las
premisas fáctica y normativa.
2. El argumento científico y la premisa normativa
2.1. Los casos "Portal de Belén"(3) y "Mujeres por la Vida"(4)
La Corte Suprema de Justicia argentina fundó normativamente su decisión en
Portal de Belén en dos normas internacionales: la declaración interpretativa introducida
por la Argentina en la firma de la Convención de los Derechos del Niño(5) y el artículo 4.1
del Pacto de San José de Costa Rica. La primera establece que son "niños" para la
Argentina todos los seres humanos desde la concepción hasta los dieciocho años(6). El
artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica establece que la vida será protegida por
la ley "en general", desde la concepción. En Mujeres por la Vida, las normas provinciales
involucradas ceñían la obligatoriedad de prescribir métodos anticonceptivos a aquellos
que fueran "no abortivos". Dada la subordinación del derecho local al derecho
constitucional federal, la distinción conceptual entre métodos de control de natalidad
abortivos y no abortivos dependía en este caso de la determinación del momento en que
se produce la concepción de la persona, según el derecho internacional
constitucionalizado.
Tanto en Portal de Belén como en Mujeres por la Vida la interpretación de la
premisa normativa suponía, por lo tanto, determinar el ámbito de referencia de la
expresión "concepción" en ambas normas internacionales. Se trataba, en concreto, de
individualizar el hecho dentro del proceso de aparición y desarrollo de la vida humana al
cual hace referencia el término "concepción", y de determinar si este hecho sucede antes
o después de la anidación.
El principal argumento que propusieron tanto la Corte Suprema como la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de Córdoba para determinar la
referencia de la palabra "concepción" fue el científico.
En este orden de ideas, señalaron que:
"La disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que ’’tan pronto
como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas
maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar
cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo (...). Que el niño deba después
desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la
fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la
fecundación’’"(7).
A lo que agregaron, como conclusión necesaria de esta primera definición, que el
fármaco era violatorio del derecho a la vida:
"Que el último de los efectos señalados [modificación el tejido endometrial
produciendo una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la
implantación] ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida
comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico
primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior (...). Se configura así una
situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo
para la salvaguarda del derecho fundamental en juego"(8).
"Si se considerara que la concepción se produce en el momento mismo de la fusión
de los gametos, puede afirmarse que impedir la anidación del óvulo fecundado es un
modo de provocar un aborto (...).
Debe tenerse en claro que si un procedimiento es capaz de impedir la fecundación,
debe hablarse de un efecto anticonceptivo, en cambio si su efectividad se debe a su
acción posterior a la fecundación, donde ya se ha formado un nuevo ser humano,
estamos ante un efecto abortivo"(9).
Con este razonamiento la Corte y la Cámara pretendieron dar por zanjada la
cuestión planteada en los siguientes términos: en el derecho argentino todo ser humano
es persona; la vida de la persona -con el respaldo incuestionable de la opinión científicacomienza con la fecundación, momento en el que se produce su concepción. No habría,
pues, para estos tribunales, distinción entre seres humanos personales y seres humanos
no personales, o entre vida humana personal y vida humana no personal o vida-objeto
(10).
La Cámara hace explícita tal conclusión al sostener que:
"La persona por nacer, desde el mismo momento de la concepción, no es objeto,
sino sujeto, no es algo, sino alguien y tiene tutela jurídica desde el principio y ésta no
variará conforme al nuevo ser evolucione en su gestación"(11).
Retomando con un poco más de detalle la argumentación de la Corte y la Cámara,
su razonamiento puede ser desglosado del siguiente modo:
a) Premisa mayor: "es un hecho científico que la construcción genética de la persona está
allí preparada [en el óvulo fecundado] lista y para ser dirigida biológicamente pues ’’el
ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más
pequeños detalles’’"(12);
b) Premisa menor: "existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo
entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades [...]"(13);
"[...] la vida humana, como bien jurídico protegido, comienza con la concepción"(14);
c) Conclusión: dado que la vida del ser humano está protegida desde su concepción,
"todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo"(15).
Este razonamiento revela un salto lógico, no tanto entre la premisa menor y la
conclusión, como entre en la premisa mayor y la premisa menor. La segunda no es, como
debería ser en un razonamiento correcto, un caso particular del enunciado general
expresado en la premisa mayor.
En efecto, el hecho de que en el óvulo fecundado se encuentre toda la información
genética del por nacer, no permite afirmar que este ser o ente genéticamente diferenciado
de su madre (con individualidad propia) sea una "persona", ni filosófica ni jurídicamente
hablando, salvo que se asuma algo más en la premisa mayor: que allí donde existe un
cuerpo humano vivo, existe también la forma personal. Esto es, salvo que se parta de una
concepción hilemórfica de la realidad de las cosas que, en lo que aquí interesa, supone
que toda sustancia física es una estructura indivisible de materia y forma, de manera tal
que allí donde hay materia organizada según una forma determinada, está la forma(16).
En esta línea, cabría sostener que el razonamiento completo que en forma implícita
sustentó la decisión tanto en Portal de Belén como en Mujeres por la Vida es el siguiente:
a) Premisa mayor: toda sustancia particular es una estructura de materia y forma, de
manera tal que no puede darse la materia sin la forma que la organiza.
b) Premisa menor: el embrión es un cuerpo vivo organizado según la forma personal (la
totalidad de la construcción genética de la persona está preparada en el óvulo fecundado
y lista para ser dirigida biológicamente pues "el ADN del huevo contiene la descripción
anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles")(17).
c) Conclusión interpretativa: el embrión (óvulo fecundado) es una sustancia racional, esto
es, una persona. En palabras de la Cámara: "la persona existe desde la concepción"(18)
que se produce con la fecundación.
d) Solución jurídica: dado que la vida del ser humano está protegida desde su concepción
y ésta se produce con la fecundación "todo método que impida el anidamiento debería ser
considerado como abortivo"(19).
La premisa metafísica en que implícitamente se asienta esta interpretación, pone
una vez más sobre el tapete la recurrente cuestión de la relación entre el derecho y otras
instancias conceptuales, como la filosofía y la ética. Corrobora que el derecho, y
especialmente el derecho constitucional, no conforma ni puede conformar un sistema
conceptual cerrado. Y ratifica, además, que esta apertura del derecho no se cierra con el
recurso a un conocimiento puramente descriptivo, como la ciencia experimental, sino que
desemboca, implícita o explícitamente, pero en cualquier caso de forma necesaria, en la
filosofía y en la ética (20). Como se verá seguidamente, esto ha sido puesto de resalto en
forma explícita en la solución adoptada por el Tribunal Constitucional Chileno (TCC).
2.2. El caso resuelto por el Tribunal Constitucional
Chileno (21)
Se cuestionaba en este caso la constitucionalidad de las "Normas Nacionales
sobre regulación de la fertilidad" que, entre otras medidas, imponían la distribución de la
denominada "anticoncepción de emergencia" o "Píldora del Día Después" en los
establecimientos integrantes de la Red Asistencial del Sistema chileno de Servicios de
Salud.
La Constitución Chilena no refiere explícitamente el momento a partir del cual la
vida humana es personal y por tanto objeto del derecho fundamental a la vida. Se limita a
prescribir en su artículo 19. 1 que "la Constitución asegura a todas las personas el
derecho a la vida (...)" y que "[l]a ley protege la vida del que está por nacer". El Pacto de
San José de Costa Rica fue ratificado por Chile y está incorporado a la Constitución
Chilena a través de su artículo 5º, que establece que "[e]s deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
La incorporación de los derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa
Rica a la Constitución Chilena permite concluir que también en Chile hay un cierto
reconocimiento explícito del valor jurídico de la vida humana desde el momento de la
concepción. Todavía restaba, no obstante, como en los dos casos argentinos, determinar
o señalar el hecho concreto en que esta concepción se verifica.
Ambas partes en el proceso esgrimieron el argumento científico. El Poder
Ejecutivo, indicando un cierto acuerdo científico acerca del comienzo de la personalidad
luego de la implantación. Los recurrentes, esgrimiendo, como la Corte Argentina en Portal
de Belén y la Cámara en Mujeres por la Vida, que habría acuerdo científico en torno a la
señalización de la fecundación como el momento en que se produce la concepción
personal.
Contrariamente a lo que propusieron ambas partes, el TCC rechazó la existencia
de acuerdo científico en relación al momento de la aparición de la personalidad.
Esta falta de acuerdo científico podría haber sido capitalizada retóricamente como
argumento favorable al reconocimiento de la personalidad del embrión, aplicando el
principio pro homine(22). El TCC no utilizó este camino argumental, sino que optó por
ignorar la relevancia de la disputa científica en torno al comienzo de la personalidad. Y el
TCC fue en esto muy honesto: no pretendió dotar de fuerza científica a un argumento que
en rigor no es científico, o puramente científico, sino jurídico y filosófico.
Afirmar la autoridad de la ciencia para determinar el sentido o la referencia del
término concepción, como término jurídico, suponía en el caso al menos dos aserciones:
primero, que existía una regla interpretativa en el derecho chileno que reconocía esta
autoridad; y segundo, que esta regla se aplicaba al problema del comienzo de la
personalidad. El TCC acertó lo primero y negó lo segundo. En el primer sentido, entendió
que el derecho chileno incorpora una norma interpretativa según la cual "el intérprete está
obligado a entender las palabras técnicas en el sentido que los especialistas que cultivan
la respectiva ciencia o arte las entienden"(23). Sin embargo, una vez enunciada esta
regla, ignoró por completo los argumentos esgrimidos por una y otra parte acerca del
acuerdo científico en torno al momento de la concepción personal del ser humano, y
fundó la interpretación de la premisa normativa en argumentos sintácticos y teleológicos
(24).
De este modo, el TCC determinó que el concepto de persona no es un concepto
científico y que, en consecuencia, no se encuentra dentro del espacio de autoridad que
las normas interpretativas conceden a las ciencias empíricas en el derecho chileno (25).
2.3. El lugar del argumento científico en la definición del comienzo de la personalidad
Mientras que el argumento científico, en los dos fallos argentinos, fue determinante
desde el punto de vista de la fundamentación argumentativa en la interpretación de la
premisa normativa; en el fallo chileno el argumento científico fue ignorado casi por
completo. ¿Es realmente competencia de las ciencias biomédicas determinar cuál es el
momento en que aparece la personalidad?
Si existe alguna discusión científica en torno al comienzo de la personalidad, ha de
girar en torno a la correcta descripción de los hechos involucrados en el proceso de
concepción y desarrollo de un nuevo ser humano. Así, podrá la ciencia discutir, por
ejemplo, cómo y cuándo comienza la multiplicación celular, en qué momento se produce
la implantación, cuándo comienza a desarrollarse el sistema nervioso, etc. Lo que en
cambio no constituye una discusión propiamente científica, aunque se lleve a cabo entre
científicos, es la relevancia que posee cada uno de estos hechos para la aparición de la
personalidad, porque aunque esta aparición pueda relacionarse con hechos la
personalidad en sí no es un hecho sino la definición de una naturaleza.
Conceptualizar universalmente y prescribir en sociedad son tareas,
respectivamente, de la filosofía y del derecho. Describir hechos es tarea de la ciencia. La
conceptualización y la prescripción dependen de una observación precisa de la realidad
existencial que, sin lugar a dudas, proporciona en creciente medida la ciencia empírica.
Por esto, las variaciones esenciales en la información científica se proyectan o deberían
proyectarse sobre variaciones en el nivel filosófico conceptual y en el nivel prescriptivo
jurídico. El método científico no tiene, sin embargo, ni el propósito ni la capacidad para
determinar qué grado de variación en la información científica es lo suficientemente
relevante o esencial como para justificar un cambio conceptual filosófico o un cambio
prescriptivo jurídico (26).
En otros términos: si bien es cierto que la construcción filosófica-conceptual no
puede ser realizada por la ciencia experimental, también es cierto que, en la medida en
que aquélla depende o comienza en la observación de la realidad existencial, la ciencia
tiene un papel importante en la descripción de los fenómenos sobre cuya base trabajan la
filosofía y el derecho. Ahora bien, cómo juegan los cambios científicos, los avances de la
ciencia, en la construcción de los conceptos filosóficos, no es algo que esté dado a la
ciencia experimental determinar. Por el contrario, será la filosofía la encargada de
modificar o desarrollar en mayor grado dichos conceptos sobre la base del nuevo enfoque
de la realidad existencial que la ciencia experimental proporcione, v. gr., la ciencia
genética (27).
En conclusión, es la filosofía -y no la ciencia experimental- la encargada de
delimitar el significado de los conceptos metafísicos -y por ende metajurídicos- en virtud
de la nueva información que la ciencia esté en condiciones de brindar. Por lo mismo, la
decisión de problemas jurídicos cuya solución dependa de la correcta delimitación de
conceptos metafísicos (brindados por la filosofía) no debe -ni puede- ser realizada pura y
exclusivamente recurriendo a la ciencia experimental.
3. El argumento sintáctico en la interpretación de la premisa normativa
3.1. La locución "en general" del art. 4.1 del PSJCR
Tanto la Corte como la Cámara, al resolver los casos y acoger favorablemente la
acción impetrada por sendas Asociaciones, fundaron sus decisiones particularmente en el
artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica (PSJCR). Esta norma prescribe, en lo
pertinente, lo siguiente: "[t]oda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Al dotar de significado a este precepto normativo y resolver el caso en sentido
favorable a las pretensiones de los actores, los tribunales mencionados optaron por
atribuir a la expresión "en general" un significado favorable a la protección de la vida del
nasciturus. Si bien no explicitaron el razonamiento concreto en que se fundó la
interpretación de que la norma reconoce el carácter absoluto del derecho a la vida del
nasciturus (siempre debe protegerse el derecho a la vida del nasciturus), la solución a la
que han arribado supone tal conclusión.
La expresión "en general", ateniéndonos al uso ordinario del lenguaje, supone que,
a contrario sensu, los Estados parte pueden privar de la protección legal a ciertas vidas.
La pregunta por responder es ¿a qué vidas y con qué fundamento autoriza el Pacto a
suspender la protección legal? ¿Está el nasciturus incluido entre estas vidas que pueden
ser privadas de la protección legal? ¿Siempre, a veces, nunca?
El Pacto no ofrece una respuesta taxativa para ninguna de estas preguntas.
Proporciona, en cambio, un criterio general en la segunda parte del mismo artículo 4.1. La
expresión "en general", en efecto, viene seguida de otra indicación: la de que nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente. En esta inteligencia, la expresión "en general"
implicaría que sólo en casos excepcionales se podrá prescindir de la protección legal de
la vida desde la concepción, y siempre y cuando esta prescindencia no sea arbitraria. El
concepto de "arbitrariedad" opera entonces como un filtro que acota las posibles
excepciones al mandato general de protección contenido en la primera parte del
artículo(28).
El razonamiento de la Corte y la Cámara podría explicarse entonces, en esta
misma inteligencia, del siguiente modo: dado que las personas por nacer son inocentes
por definición, la desprotección legal de su vida plasmada en la autorización estatal para
comercializar "la píldora del día después", constituye un proceder arbitrario proscrito por la
segunda parte del inciso primero del art. 4.1 del PSJCR.
3.2. El escollo sintáctico del art. 19.1 de la CN Chilena
Aunque la interpretación normativa propuesta por el TCC acerca del significado del
término "persona" -como se vio más arriba- encuentra apoyo en las palabras explícitas de
diversas normas constitucionales, en especial en la referencia del art. 1º a la dimensión
espiritual de las personas, debió sin embargo superar un escollo sintáctico en el art. 19.1,
que establece lo siguiente: "[l]a Constitución asegura a todas las personas: 1º El derecho
a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que
está por nacer (...)".
El problema interpretativo que plantea este artículo desde el punto de vista
sintáctico es bastante obvio, y muy similar al que presenta el artículo 4.1 del Pacto de San
José de Costa Rica: ¿la protección especial de la vida "del que está por nacer" es de
mayor o menor envergadura que la que el mismo artículo brinda a las personas en
general?
El Poder Ejecutivo sostuvo que si el "por nacer" fuera una de las personas cuyo
derecho a la vida se garantiza en la primera parte del inciso, la mención de la protección
que le debe la ley sería inútil. El único sentido de esta mención especial sería, pues, el de
debilitar la protección en lugar de acentuarla. El "por nacer" no sería persona, en sentido
pleno, o bien sería una persona con derechos devaluados, frente a los derechos de la
madre.
El TCC optó por la interpretación contraria a la del Poder Ejecutivo. La mención
especial al "por nacer" no devalúa la protección que le garantiza la Constitución, sino que
lo acentúa, exigiendo por parte del legislador una protección especial. Además de la
alusión a la voluntad del constituyente, fundó esta interpretación en una lectura
sistemática del artículo, a la luz del significado de persona que según el TCC recoge la
Constitución leída en forma integral.
4. El peso del principio pro homine en la interpretación de las premisas normativa y
fáctica
4.1. El principio pro homine y la interpretación de la premisa normativa
En la realidad jurídica internacional actual y en el plano del sistema de derecho
interno argentino, coexisten un sinnúmero de normas positivas en materia de derechos
humanos con un ámbito espacial de aplicación coincidente (v. gr., nuestro territorio).
Dicha coexistencia, así como la similitud en el contenido de tales normas, exige
necesariamente una tarea de armonización o compatibilización para delimitar en cada
caso su ámbito material de aplicación. Tanto el ordenamiento internacional convencional
como el orden jurídico interno de los Estados ofrecen herramientas idóneas para ello (29).
Una de estas herramientas está dada, precisamente, por el principio pro homine (30).
El principio pro homine constituye una máxima de optimización(31) que -si se nos
permite la simplificación- ordena que en cada caso en que deba delimitarse el alcance del
contenido de un derecho fundamental se procure siempre otorgarle la mayor extensión
posible en protección de la persona(32).
Este principio general se concretiza en los siguientes subprincipios interpretativos:
1. Toda norma debe interpretarse de tal modo que se otorgue al titular del derecho
humano fundamental involucrado la mayor protección razonablemente posible (33); 2.
Ante la existencia de dos o más normas en cuyo ámbito de aplicación caiga el supuesto
de hecho en el marco del cual debe tomarse la decisión, debe optarse siempre por
aquella que otorgue el mayor grado de extensión al derecho fundamental en juego en
protección de la persona(34); 3. En caso de que no exista norma positiva aplicable al
caso, esto es, ante un vacío normativo, deben aplicarse los principios y criterios
hermenéuticos que se desprendan del sistema jurídico aplicable (35), de tal modo que se
obtenga el mayor grado de protección para el derecho fundamental en juego (36).
Se trata, en síntesis, de un principio hermenéutico que informa todo el derecho de
los derechos humanos, y que manda optar por la norma iusfundamental que más
efectivamente garantice el o los derechos fundamentales reconocidos y/o por la
interpretación más extensiva de cada norma (37).
La aplicación del principio está orientada por la finalidad de proteger en el mayor
grado posible, no cualquier derecho, sino un derecho humano o fundamental en juego.
Cuando el o los derechos involucrados en un caso no revisten tal carácter, puede
sostenerse que no se impone su aplicación. Sin embargo, podría afirmarse que ante la
duda en relación con el carácter del derecho en juego resultaría viable aplicar el principio
pro homine en favor de su titular (como se vio, corresponde efectuar la interpretación más
extensiva a favor de la persona cuando se trata de reconocer o garantizar derechos).
De todos modos, siempre, en todo caso, la presencia de un derecho humano -aun
cuando su reconocimiento o carácter pueda estar en duda- supone la necesaria existencia
de una persona que sea su titular. Cabe preguntarse entonces: ¿es aplicable el principio
en casos donde de lo que se trata es de determinar si existe o no un ser humano, una
persona?
El principio exige optar entre normas o alternativas interpretativas y dicha opción
está gobernada por un objetivo: proteger en mayor medida al hombre en su calidad de
titular de derechos o persona jurídica, optimizando la protección de los derechos
fundamentales en juego (38).
La determinación del reconocimiento jurídico constitucional de la calidad personal
de un ser humano no resulta, pues, de la aplicación del principio sino que es un
presupuesto para su aplicación (39). Sostener lo contrario sería una tautología, una
petición de principios: sin persona no sólo no hay derechos sino que resulta imposible
interpretar una norma en su favor, por la sencilla razón de que faltaría el sujeto cuya
protección se busca mediante el principio que ordena la interpretación extensiva.
Según esto, la conclusión de que el derecho constitucional argentino y el derecho
constitucional chileno reconocen la existencia de la persona desde la fecundación, no es
el resultado o la conclusión lógica de la aplicación del principio pro homine, sino de la
determinación del sentido de las normas jurídicas involucradas a la luz de conceptos
metajurídicos. Una vez que se concluye, es decir, una vez que se determine que existe un
ser humano, habrá entonces que dilucidar cuál es el alcance de sus derechos. Recién en
esta segunda etapa, a nuestro juicio, resultaría aplicable y operativo el principio tal y como
se lo definió, que exigirá interpretar dichas normas de tal modo que se alcance la mayor
protección razonablemente posible para la persona.
4.2. La duda fáctica, el principio pro homine y la protección preventiva del derecho a la
vida
En todos los casos los tribunales concluyeron el primer análisis metajurídico
determinando que el embrión fecundado es persona. En los dos casos argentinos, esta
conclusión se fundó de modo explícito en argumentos científicos, y de modo implícito en
una interpretación metafísica de estos argumentos científicos. En el caso chileno, la
integración entre los universos conceptuales jurídico, científico y filosófico fue, en cambio,
expresa.
Superado este primer estadio argumentativo, los tres tribunales rebatieron el
argumento utilizado por las demandadas en el sentido de que no puede tacharse de
ilegítima la producción y/o comercialización de la "píldora del día después" en virtud de
que no existe certeza en relación con el hecho de que su ingesta tenga por efecto impedir
la anidación de un embrión fecundado y, consecuentemente, producir su eliminación. En
la refutación de este argumento, de una u otra manera los distintos tribunales aplicaron
acertadamente, aunque con diversa extensión, el principio pro homine.
Tanto en Portal de Belén como en el fallo resuelto por la Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de Córdoba, se llegó a una misma conclusión:
se dio por probado que este "impedimiento" es un modo de operar "subsidiario", pero
certero. En otras palabras, para la Corte en Portal de Belén y la Cámara en Mujeres por la
Vida no existían dudas de que el producto no sólo tiene la capacidad para producir este
efecto abortivo, sino que además, está destinado a producir este efecto abortivo como
efecto subsidiario, en caso de que no funcione como anticonceptivo, razón por la cual la
autorización de su comercialización suponía una amenaza para el derecho en juego que
debía ser juzgada ilegítima.
Si había alguna duda, pues, no radicaba para estos tribunales en relación con la
capacidad y el propósito del fármaco de producir el efecto abortivo, sino con la
determinación de cómo opera en cada caso concreto. Pero como lo que se estaba
juzgando no era un caso concreto de ingesta y probable aborto, sino la comercialización y
distribución genérica del fármaco, esta duda era irrelevante.
Es claro en este sentido el voto mayoritario de la Cámara en Mujeres por la Vida,
donde se sostuvo que a la luz de los elementos probatorios aportados tanto por la actora
como por la demandada se debe "(...) concluir en que la droga utilizada para la fabricación
de la llamada píldora del día después, puede tener efecto abortivo"(40) y, en
consecuencia, que "[e]se contingente efecto abortivo, configura una amenaza cierta
contra la vida de las personas que comienza desde su concepción y, asimismo, la simple
posibilidad o probabilidad de causar un mal tan grave al derecho a la vida
constitucionalmente amparado -la desaparición del titular de ese derecho-, se presenta
como ilegítima por ser contraria a las disposiciones de regulación legal del Programa de
Maternidad y Paternidad Responsables de aplicación en la Provincia de Córdoba"(41),
razón por la cual "(...) no es aceptable que la duda sobre los efectos del fármaco nos
incline a decidir que es improbable que produzca un daño. Por el contrario, (...) debemos
prevenir para evitar un perjuicio de semejante tamaño como es el de tronchar la existencia
del ser humano. Ante la duda, hay que estar por la vida frustrando la posibilidad del
aborto"(42), sosteniendo finalmente que "nuestro norte no puede ser otro que el de
preservar la vida"(43).
Como puede apreciarse, la duda cuya existencia admite la Cámara se relaciona no
ya con la capacidad del fármaco en general sino con su modo de operar en cada caso
concreto. En cualquier caso, para la Cámara, una vez reconocida la existencia de la
persona humana en el embrión fecundado, por aplicación del principio pro homine y en
aras de la protección del ser humano, debe concluirse que resulta ilegítima la autorización
otorgada por el Gobierno de la Provincia para la comercialización del fármaco en cuestión,
ya que constituye una amenaza cierta para el derecho a la vida. Es decir, el grado de
protección que el orden jurídico otorga al derecho fundamental a la vida del ser humano
no nacido interpretando las normas constitucionales y provinciales a la luz del principio
pro homine tiene una extensión tal que torna ilegítima la autorización estatal para
comercializar los fármacos en cuestión.
La Corte en Portal de Belén, por su parte, si bien descarta la existencia de una
duda al respecto concluyendo en que la autorización otorgada por el Estado Nacional
para fabricar y comercializar la píldora "constituye una amenaza efectiva e inminente al
bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior (...)"(44),
juzgó asimismo que "(...) esta solución condice con el principio pro homine que informa
todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías
emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la
protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte
Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del
Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la
Convención y 2º de la ley 23.054), dispuso: ’’Los Estados (...) asumen varias obligaciones,
no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción’’ (O.C. 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145 -La Ley, 1997-F, 697; DJ,
1998-1-404; IMP, 1998-A, 637-)"(45). Es decir, la Corte recurrió al principio pro homine
como una manera de reforzar la solución adoptada en el caso.
Finalmente, si bien el tratamiento de esta cuestión en la sentencia del TCC es
similar al efectuado por la Cámara en Mujeres por la Vida, cabe efectuar una distinción de
matiz. En efecto, el TCC de alguna manera admitió la existencia de una duda científica
razonable respecto de los efectos propios, principales o subsidiarios de la píldora(46). Sin
embargo, aun así, en aplicación del principio pro homine resolvió que la sola probabilidad
de que los fármacos actuaran impidiendo el anidamiento era suficiente para prohibir su
distribución y/o comercialización (47).
5. Algunas aclaraciones sobre el alcance de la regla sentada en Portal de Belén y
Mujeres por la Vida
La regla que se sentó en los tres fallos como concreción del principio
iusfundamental que reconoce el derecho a la vida, podría enunciarse del siguiente modo:
debe prohibirse la distribución o comercialización de los productos farmacéuticos que,
como la "píldora del día después", tienen la capacidad como efecto propio, directo o
subsidiario, de impedir el anidamiento de un ser humano concebido.
Esta regla puede ser objeto de dos interpretaciones igualmente cuestionables, una
por exceso y otra por defecto.
La protección de la vida humana del sujeto por nacer a la que tiende la regla podría
burlarse mediante la ingesta de medicamentos que, aunque tengan otros fines
terapéuticos propios, como efecto secundario puedan producir la muerte del embrión.
Desde este punto de vista, podría interpretarse extensivamente la regla sentada en estos
casos a la proscripción de cualquier medicamento que posea estos efectos. Va de suyo
que esta interpretación sería tan irrazonable como la prohibición de la distribución y/o
comercialización de la casi infinita gama de instrumentos que, aun cuando no sean
específicamente un arma, puedan utilizarse como arma mortal. El riesgo del abuso en la
prescripción o en la ingesta de medicamentos no es razón suficiente para prohibirlos, sino
-en todo caso- para que el Estado establezca reglas de control para los médicos y
farmacéuticos en su actividad de recetar o dispensar medicamentos y, en todo caso, para
que reafirme pedagógicamente el valor de la vida humana, en cualquier estadio de su
desarrollo existencial.
Por defecto, podría interpretarse que la regla sentada en Portal sólo alcanza a la
marca comercial Inmediat, con el fundamento de que la Corte habría proscrito en su
resolución únicamente la distribución de la droga que lleva este nombre comercial(48).
Este argumento es difícilmente aceptable. Si algún fin razonable tiene la práctica de
atenerse a los precedentes, además del de dotar de previsibilidad al accionar judicial, es
el tratar casos análogos de modo análogo (49). Ahora bien, el juicio de analogía no es un
juicio de identidad sino de semejanza. Y donde hay semejanza por definición también hay
diferencias. El juicio de analogía es por tanto un juicio de relevancia: es el juicio de que
las semejanzas entre dos casos son más relevantes, desde algún punto de vista, que las
diferencias (50).
Volviendo a Portal de Belén, la afirmación de que sólo sentó precedente respecto
de la comercialización o distribución del fármaco Inmediat supone afirmar que la decisión
de la Corte se fundó en alguna característica propia y exclusiva de esta droga específica,
de la que o bien carece el resto de las marcas de la misma droga genérica; o bien
poseen, pero de un modo sustancialmente distinto. No puede ignorarse, sin embargo, que
la prohibición no se fundó en el modo de funcionar específico de Inmediat, sino en el
modo de funcionar de la droga genérica que se comercializaba con esa marca (51). El
holding(52) de Portal de Belén es, en atención a estos fundamentos, la declaración de
inconstitucionalidad de cualquier acto de gobierno que tenga por fin autorizar la
comercialización y/o distribución de medicamentos del mismo género que Inmediat(53).
En Mujeres por la Vida, quizá precisamente con el objeto de rebatir la interpretación
restrictiva que aquí se cuestiona, la actora expresamente señaló en la expresión de
agravios que "la falta de identificación de los elementos químicos concretos resulta inútil,
ya que cualquiera sea la marca, laboratorio, fabricante, coinciden en el hecho fáctico
dirimente, cual es que uno de los mecanismos de acción de la píldora es modificar el
endometrio y de esa manera inhibir la implantación de un huevo fecundado si ya existió
fecundación (...) lo relevante en este amparo es el mecanismo de acción letal"(54).
Esta mayor amplitud de los términos de la demanda y del recurso le permitió a la
Cámara extender de modo explícito la proscripción a todos aquellos fármacos que por su
composición y características estén en "condiciones de impedir la anidación del huevo en
el útero materno"(55). No hay espacio posible, pues, para sostener aquella interpretación
restrictiva respecto de esta última sentencia.
6. Conclusión
La naturaleza abierta del lenguaje ordinario y del lenguaje jurídico en particular
explica que la tarea de los jueces consista ordinariamente en determinar el ámbito o
campo de referencia de la "zona de penumbra" de los términos jurídicos. Esta apertura del
lenguaje no es un mal necesario con el cual debe lidiar el derecho, sino más bien la
herramienta con la cual cuenta para adaptarse a la variabilidad potencialmente infinita de
la dimensión existencial del hombre. Por lo mismo, cuanto más general es el ámbito de
relaciones humanas que se propone regular una rama del derecho, tanto más loable es la
abstracción del lenguaje que utiliza. No debería en absoluto sorprender, por tanto, que la
interpretación y aplicación del derecho constitucional y del derecho internacional de los
derechos humanos exija de parte de los jueces embarcarse en esta tarea de
determinación semántica, tratándose en ambos casos de derechos de "derecho"(56).
Lo que en todo caso postula esta advertencia es la necesidad de controlar la
razonabilidad de esta dimensión creativa o determinativa de la interpretación. En el caso
del derecho, el control de la razonabilidad de la creatividad en la interpretación se propone
al menos dos cosas: a) que la creatividad se mantenga en los márgenes de fidelidad al
texto; b) que la creatividad tienda a los fines propios de la práctica interpretada.
La fidelidad al texto se manifiesta en el respeto al ámbito de referencia semántica
indiscutido de los conceptos y a las reglas sintácticas del lenguaje. Lo segundo, la
fidelidad a los fines del derecho, se plasma en el nivel de justicia de la interpretación
propuesta.
En todos los casos el lenguaje normativo era semántica y sintácticamente
indeterminado. Ninguna norma establecía el hecho al que hace referencia el término
"concepción" y, desde el punto de vista sintáctico, todas eran tan compatibles con la
interpretación acogida por los tribunales, como con la interpretación contraria de que
ambas normas relajaban la protección del derecho a la vida del sujeto no nacido.
La diferencia radical de convencimiento entre una y otra lectura de las normas no
radicaba, pues, en la mayor o menor fidelidad a la letra de la ley sino en la sujeción al
segundo límite de la creatividad interpretativa, la justicia como fin del derecho.
En este sentido, es especialmente rescatable la opción interpretativa acogida por
los tres tribunales, en tanto han contribuido a reafirmar una vez más la convicción
jurisprudencial de que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin
en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental"(57).
Y lo han hecho en un doble sentido. En primer lugar, descartando la pretensión de
que el valor de la vida humana pueda desvincularse del carácter personal de su titular. En
segundo lugar, arraigando este carácter personal en una concepción metafísica de la
naturaleza humana que, por definición, es impermeable a los cambios de humor social.
voces: bioética - medicamentos - aborto - persona - constitución nacional - tratados y
convenios - derechos humanos - derecho comparado - derecho
1 - Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional, Universidad
Austral (Buenos Aires).
2 - Zambrano, Pilar - Castro Videla, Santiago María, El derecho a la vida y la píldora
del día después. Reflexiones en torno a una sentencia de la Corte Suprema
Argentina, en Direito fundamental à vida, Gandra da Silva Martins, I.
(coord.), Quartier Latin, 2005, pág. 423; y Zambrano, Pilar, "Una lectura transparente
de la constitución", LL, Suplemento de derecho constitucional, 8/7/08, págs. 43-52.
Estos dos trabajos han sido parcialmente reproducidos y reeditados en el presente,
particularmente en los puntos 2 y 3.2.
3 - Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), "Portal de Belén", Fallos: 325-292
(2002), § 2º, publicado en LL, 2002-B, 520.
4 - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación (CACiv.Com. 1ª
Nom.Cba.), "Mujeres por la Vida Asociación Civil sin fines de lucro c. Superior
Gobierno de La Provincia de Córdoba Amparo Recurso De Apelación", Expte Nº
1.270.503/36, del 07/08/08 (ver fallo in extenso en www.elderecho.com.ar).
5 - Arts. 1º y 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 2 de la ley 23.849.
6 - El art. 2º de la referida ley establece expresamente lo siguiente: "Con relación al
artículo 1º de la Convencion sobre los Derechos del Niño, la República Argentina
declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo
ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
7 - CS, "Portal de Belén", cit., § 4º; CACiv. Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la
Vida", cit., § V, párr. 4º, voto del vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo
mayoría.
8 - CS, "Portal de Belén", cit., § 10º; CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la
Vida" cit., § VII, párr. 7º, voto del vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo
mayoría.
9 - CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida", cit., § VII, párrs. 1 y 2º, voto
del vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo mayoría.
10 - Esta distinción entre vida "personal" y vida "objeto" ha sido recogida en la
jurisprudencia constitucional española que conceptúa la vida humana del feto
como un "bien jurídico sin titular", en particular, en la STC 53/1985 donde se declara
la constitucionalidad de la despenalización del aborto. En el terreno doctrinal la
idea ya había sido sugerida, entre otros, por Arroyo Zapatero, Prohibición del
aborto y Constitución, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense 3, monográfico, 1980, pág. 202; y Rodríguez Mourullo, Derecho a la
vida, en Álzaga Villamil, Comentarios a las leyes políticas, Madrid, Edersa, 1984, t. II,
págs. 310-311. Conf. para un comentario crítico a esta doctrina, Ollero Tassara, A.,
Derecho a la vida y derecho a la muerte, Madrid, Rialp, 1994. En el contexto jurídico
anglosajón, Ronald Dworkin ha desarrollado ampliamente esta posibilidad de
atribuirle a la vida humana un valor moral y jurídico no derivado de la personalidad
de su titular (en El dominio de la vida, una discusión acerca del aborto, la eutanasia,
y la libertad individual, Caracciolo, R., y Fabra, P., trads., Barcelona, Ariel, 1994,
pág. 16 y sigs.). Para una crítica integral a la propuesta de Dworkin en relación con
el valor de la vida humana conf., entre otros, Stacy, T., Reconciling Reason and
Religion: On Dworkin and Religious Freedom, George Washington Law Review, 63
(1994), 1; Stith, R., On Death and Dworkin. A critique of his Theory of Inviolability, en
Maryland Law Review, 56 (1997), 289; Zambrano, P., La disponibilidad de la propia
vida en el liberalismo político, Buenos Aires, Ábaco-Depalma, 2005, págs. 211-222.
11 - CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida", cit., § V in fine, voto del
vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo mayoría.
12 - CS, "Portal de Belén", cit., § 7º; CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la
Vida", cit., § V, párr. 9º, voto del vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo
mayoría.
13 - CS, "Portal de Belén", cit., § 5º; CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la
Vida", cit., § V, párr. 5º, voto del vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo
mayoría.
14 - CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida" cit., § V, párr. 16 in fine,
voto del vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo mayoría.
15 - CS, "Portal de Belén", cit., § 10; CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la
Vida", cit., § VII, párr. 7º, voto del vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo
mayoría.
16 - Desde que puede verse en el embrión aún no anidado la materia organizada
según una forma determinada: la totalidad de la información genética
correspondiente a un nuevo hombre en desarrollo, es imposible negar la presencia
de la forma o naturaleza humana, personal, que es, precisamente, la que organiza la
materia en el ente que analizamos. Desde esta perspectiva, aun cuando el
conocimiento de la sustancia y de su naturaleza exigen el conocimiento previo de
los actos que les son propios, la existencia de dicha sustancia o naturaleza no
depende del efectivo ejercicio de estos actos, sino viceversa. Lo contrario sería
confundir el orden real o metafísico con el orden epistemológico. En otras palabras:
que el embrión no pueda ejercer las facultades propias de toda sustancia individual
de naturaleza racional no puede llevarnos a concluir que no es persona desde un
punto de vista metafísico. La potencialidad de ejercicio de dichas facultades se
encuentra presente en su ser en acto. Sólo la concreción de su ejercicio (y no su
existencia) depende del factor tiempo (para que tales facultades san puestas en
acto, actualizadas), esto es, que se le permita a dicho ser desarrollarse (en el
tiempo) conforme su naturaleza propia (no puede ser de otro modo).
17 - Rhonheimer señala que "una vez alcanzados los modernos conocimientos
científicos en los campos de la genética y de la embriología, hoy nadie puede seguir
negando razonablemente que el individuo formado por la fusión de gametos
provenientes de individuos de la especie homo sapiens, pertenezca también él a la
especie homo sapiens, es decir, que no le falta nada para poder ser definido como
hombre" (en Rhonheimer, M., Derecho a la vida y Estado moderno, Madrid, Rialp,
1998, pág. 75). En sentido coincidente, conf. Andorno, R., Bioética y dignidad de la
persona, Madrid, Tecnos, 1998, pág. 62 y sigs.; Kalinowsky, G., El derecho a la vida
en Tomás de Aquino, en Serna, P., y Massini, c. I., (eds.), Pamplona, Eunsa, 1998,
pág. 171; Possenti, V., Sobre el estatuto ontológico del embrión humano, en ídem,
pág. 131 y sigs.
18 - CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida", cit., § III.5, voto del vocal
Mario Sarsfield Novillo, que hizo mayoría.
19 - CS, "Portal de Belén", cit., § 10; CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la
Vida", cit., § VII, párr. 7º, voto del vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo
mayoría.
20 - Se trata de una confirmación más de la ya clásica crítica a la pretensión
positivista de interpretar el derecho desde y con valoraciones exclusivamente
jurídicas, esbozada desde los más variados ámbitos académicos, entre otros, por
Ronald Dworkin en una serie de artículos publicados entre 1965 y 1976, y
recopilados en los primeros seis capítulos de Taking Rights Seriously, Gerald
Duckworth & Co. Ltd., Londres, 1977; por Lombardi Vallauri, L., Corso di
Filosofia del Diritto, Padova, Cedam, 1995, pág. 51 y sigs.; y Prieto Sanchís, L., El
constitucionalismo de principios, ?entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A
propósito de "El derecho dúctil" de Gustavo Zagrebelsky), Anuario de Filosofía del
Derecho, XIII (1996), págs. 125-158, passim.
21 - Conf. Tribunal Constitucional de Chile (TCC), Sentencia Rol 740, 18/4/08,
"Requerimiento de inconstitucionalidad deducido contra algunas disposiciones de
las ’Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad’, aprobadas por el
Decreto Supremo Nº 482/07", www.laleyonline.com.ar.
22 - Sobre el particular ver especialmente el punto 4.1 del presente trabajo, donde
explicamos porqué a nuestro juicio ésta no hubiera sido una solución acertada
desde una recta inteligencia del principio pro homine.
23 - TCC, Sentencia Rol 740, cit., § 34.
24 - El TCC resolvió en primer lugar que la Constitución Chilena recoge "una visión
humanista", según la cual la persona es siempre, indefectiblemente, sujeto y jamás
objeto de derecho (§ 42). Agregó seguidamente que la persona humana es una
unidad de materia y espíritu (§ 46) y finalmente advirtió que la personalidad
jurídica no es una gracia que concede el constituyente a algunos seres humanos,
sino el reconocimiento de una realidad natural anterior al propio constituyente
(§ 47). Fundó esta interpretación en una lectura sistemática de diversos
artículos de la Constitución Chilena, entre los que ocupó un lugar central el art. 1º.
Según el TCC, esta norma "es de un profundo y rico contenido doctrinario, que
refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su
misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del respeto de la
preceptiva constitucional" (§ 45).
25 - Se puede reconstruir el derrotero lógico del TCC de la siguiente manera: si la
Constitución reconoce una realidad natural anterior a ella en el concepto de
persona; si esta realidad anterior es una unidad de cuerpo y espíritu y si,
finalmente, todo ser que posea esta naturaleza debe ser tratado como persona;
poco o ningún espacio quedaba para negar la personalidad jurídica del embrión.
Donde hay naturaleza hay persona, y donde hay persona hay derechos
fundamentales inderogables. Dada la naturaleza indiscutiblemente humana del
embrión, pues, su personalidad y su carácter de sujeto son también indiscutibles
(conf. §§ 55 a 58). De este modo, el TCC apoya su razonamiento en un
análisis filosófico que parte de la realidad descrita por la ciencia genética pero se
funda en conceptos filosóficos o metajurídicos (conf. §§ 50 y ss.) que
integran o permiten interpretar adecuadamente las normas jurídicas involucradas
en el caso, v. gr., el art. 19.1 de la Constitución Chilena (ver punto 3.2 del presente
trabajo).
26 - La bioética nació, precisamente, como una respuesta ante la incapacidad de la
ciencia para valorar si lo técnicamente posible es, además, éticamente admisible.
La orientación que la bioética brinda a la ciencia se funda, a su vez, en una reflexión
filosófica en torno al concepto de persona y dignidad humana (conf. Sgreccia, E.,
Manual de bioética, V. M. Fernández trad., México, Diana, 1996, pág. 108 y sigs.).
Coinciden en esta opinión autores de orientaciones tan diversas como, Beauchamp,
T. L. - Childress, J. F., Principles of Biomedical Ethics, Oxford University Press, 4th.
Edition, 1994, pág. 3 y sigs.; D’Agostino, F., Bioética. Estudios de filosofía del
derecho, Pelletier G., Licitra, J. (trads.), Ediciones internacionales universitarias,
Madrid, 2003, pág. 59 y sigs.; Engelhardt, J.R., The Foundations of Bioethics, 2d.
ed., Oxford University Press, 1996, pág. 118; Kass, L.R., Life, Liberty and the
Defense of Dignity, Encounter Books, San Francisco, 2002, pág. 2.
27 - En esta línea de razonamiento, si en el futuro la ciencia o la técnica genética
permitiera generar un nuevo ser humano prescindiendo de la fecundación de dos
células germinales (clonación por división embrionaria gemelar o por transplante
nuclear de células somáticas, etc.), deberá reconocerse que el comienzo de una
nueva persona puede obedecer a otros fenómenos diferentes del de la fecundación
(conf. Peyrano, Jorge, El derecho a la vida y el comienzo de la vida humana, JA,
2003-II, fasc. Nº I, pág. 21). Pero queda claro que no será la ciencia genética la que
sustentará tal conclusión, sino, precisamente, un análisis filosófico (y jurídico en su
caso) como el que se ha explicitado en los puntos que anteceden.
28 - Conf. en este sentido Barberis, J., El derecho a la vida en el Pacto de San José
de Costa Rica, en Liber Amicorum Cançado Trindade, Porto Alegre, 2005. t.
3, págs. 11-26.
29 - Por virtud de lo prescrito en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional
existen muchas Convenciones internacionales con jerarquía constitucional que,
con distintas fórmulas, consagran el principio pro homine. Así el art. 5º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el art. 5º del Pacto internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales; el art. 1.1 de la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el art. 41 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (conf. Pinto, Mónica, El principio pro
homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de derechos
humanos, en "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales", Abregú, Martín - Courtis, Christian, Editores del Puerto S.R.L,
Buenos Aires, 1997, pág. 164).
30 - La doctrina ha reconocido que se trata de un principio de jerarquía
constitucional. En tal sentido, ha dicho Bidart Campos: "[y] llega ahora el momento
de interrogarnos si es identificable como de jerarquía constitucional el principio pro
homine en nuestro ordenamiento jurídico. La contestación afirmativa surge a
nuestro criterio con suficiente claridad no bien reconocemos que son varios los
tratados con jerarquía constitucional que, con diversidad de fórmulas, contienen
una cláusula conforme a la cual las normas de ese tratado no afectan ni obstan a
disposiciones más conducentes que puedan formar parte del derecho interno del
Estado o de otro tratado. Esto quiere decir que desde la fuente internacional que,
para el derecho argentino, goza de la misma jerarquía que la Constitución, se da
recepción a nuestro derecho interno al principio pro homine en cuanto, sin duda
alguna, se indica que en el arsenal normativo sobre derecho humanos -con
prescindencia de la jerarquía de fuentes y de normas- ha de prevalecer la que, en
cualquier ámbito (interno o internacional) y en cualquier nivel, resulta más amplia y
favorable" (Bidart Campos, Germán, Las fuentes del derecho constitucional y el
principio pro homine, en "El derecho constitucional del siglo XXI: diagnóstico y
perspectivas", Bidart Campos, Germán - Gil Domínguez, Andrés [coordinadores],
Buenos Aires, Ediar, 2000, págs. 15-16). En igual sentido conf. Pérez Hualde,
Alejandro, Reflexiones sobre neoconstitucionalismo y derecho administrativo, LL
2007-E-851, pto. II.B. En sentido concordante, entre otros, ha sostenido también
Alterini que "[l]a constitucionalización de los tratados mencionados en el apartado
VII ha tenido como consecuencia la aplicación por parte de nuestros jueces de
principios de interpretación de la ley propios del Derecho Internacional como el
principio pro homine, el cual debe entenderse como implícitamente incorporado a
nuestra Constitución Nacional" (Alterini, Gustavo Javier, Quid de la aplicabilidad
retroactiva de la jurisprudencia penal más benigna de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación. Su admisibilidad en el recurso de revisión a la luz de los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos constitucionalizados, LL, 2006-B-744,
pto. VIII, párr. 1º).
31 - Conf. Cianciardo, Juan, Principios y reglas: una aproximación desde los
criterios de distinción, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año
XXXVI, núm. 108, septiembre-diciembre de 2003, págs. 891-906.
32 - Si bien no existe una distinción tajante entre principios y reglas, la misma no
resulta indiferente (conf. Cianciardo, Juan, La imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad y la aplicación retroactiva de la ley penal, LL, 2004-F:307-320). Así,
una característica de los principios es precisamente la carga de cierta
indeterminación y generalidad que los mismos poseen (conf. Vigo, Rodolfo Luis,
Los principios generales del derecho, JA, 1986-III860, especialmente pág. 864) lo
que permite que la prescripción en ellos contenida (en el caso, interpretar dentro de
lo razonablemente posible a favor de la protección de la persona humana) puede
ser llevada a cabo en más o en menos, esto es, admite distintos niveles de
cumplimiento o incumplimiento: la norma ordena que sea observado el mandato en
la mayor medida posible, que sea optimizada (conf. Cianciardo, Juan, La
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y la aplicación retroactiva de la
ley penal, LL, 2004-F-307/320, pto. II.a).
33 - Ha dicho nuestro más alto tribunal en este sentido que el principio pro homine
impone que "el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el
resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se
impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna
del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o
derechos constitucionales" (CS, "Madorrán, Marta Cristina c. Administración
Nacional de Aduanas s/ reincorporación", causa Nº M. 1488. XXXVI, 3/5/07, §
7º). En igual sentido ha sostenido la Corte Suprema en un fallo más reciente que el
principio pro homine "impone privilegiar la interpretación legal que más derechos
acuerde al ser humano frente al poder estatal" (CS, Acosta, Alejandro Esteban s/
infracción art. 14, 1º párrafo, ley 23.737", causa A. 2186 XLI, 23/04/08, § 6º in
fine).
34 - Como señala Lorenzetti "también se ha reforzado con el principio pro homine el
modo de determinar la norma aplicable" (Lorenzetti, El juez y las sentencias
difíciles - Colisión de derechos, principios y valores, LL, 1998-A-1039, pto. II.I.1.e).
Por su parte, ha sostenido la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos
que "[e]ntre varias opciones (...) debe escogerse aquella que restrinja en menor
escala el derecho protegido" (Opinión Consultiva Nº 5, del 13/11/85,
http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm, § 46) "(...) debe prevalecer la norma
más favorable a la persona humana" (ídem, § 46).
35 - Sea mediante la aplicación de "principios jurídicos positivos sectoriales", v. gr.,
propios del derecho internacional o de la rama del derecho involucrada en el caso
que deba resolverse, sea mediante la aplicación de principios "jurídicos positivos
sistemáticos", o finalmente mediante el recurso a "principios iusnaturales", que
pueden estar o no reconocidos en el ordenamiento jurídico positivo debido a que
su respaldo es propiamente ontológico: se sustentan en el ser del derecho (conf.
Vigo, Rodolfo Luis, Los principios generales del derecho, cit., especialmente págs.
862-863).
36 - Según Abregú no se trata exclusivamente de un criterio para optar entre dos
normas, sino "(...) es una guía para la protección de un derecho en cada caso
particular. La diferencia entre uno y otro criterio significa que no habrá una norma
que sea, en todos los casos, la más garantizadora, sino que ello dependerá de su
aplicación a cada caso particular" (Abregú, Martín, La aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una
introducción, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, Abregú, Martín Courtis, Christian, Buenos Aires, Editores del
Puerto S.R.L, 1997, pág. 3).
37 - Conf. Pinto, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y
pautas para la regulación de derechos humanos, cit., pág. 163. En sentido parecido,
Bidart Campos, Germán, Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro
homine, cit., pág. 13.
38 - Cabría sostener que la "optimización de la protección del derecho fundamental
en juego" mediante la "interpretación extensiva de la norma" y/o la "opción por
aquella que otorgue mayor extensión al derecho" constituyen medios a través de
los cuales se reafirma o asegura el fundamento último del principio: proteger en
mayor medida al hombre, titular de dichos derechos.
39 - El mandato de optimización que ordena el principio pro homine exige para su
realización una referencia necesaria al ser humano que, de este modo, se erige en
el patrón objetivo en virtud del cual resulta posible su aplicación.
40 - CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida", cit., § VIII in fine, voto del
vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo mayoría.
41 - CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida", cit., § IX, voto del vocal
Mario Sarsfield Novillo, que hizo mayoría.
42 - CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida", cit., § X, párr. 1º, voto del
vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo mayoría.
43 - CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida", cit., § X, párr. 2º, voto del
vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo mayoría.
44 - CS, "Portal de Belén", cit., § 10º.
45 - CS, "Portal de Belén", cit., § 11º.
46 - Sostuvo el TCC: "la duda razonable suscitada en estos sentenciadores acerca
de si la distribución obligatoria de la ’píldora del día después’ en los
establecimientos que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios
de Salud puede ocasionar la interrupción de la vida del embrión, al impedirle
implantarse en el endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca
de una posible afectación del derecho a la vida de quien ya es persona desde su
concepción en los términos asegurados por el artículo 19 Nº 1 de la Constitución"
(TCC, Sentencia Rol 740, cit., § 67).
47 - TCC, Sentencia Rol 740, cit., § 68.
48 - Conf. en este sentido, Bidart Campos, Germán J., Un amparo exitoso que deja
algunas dudas en un tema conflictivo: ?Por qué?, LL, 2002-C-487, pto. VI, párr. 4º.
49 - Esta fundamentación de la exigencia de coherencia que subyace a la
interpretación jurídica fue ampliamente desarrollada por Ronald Dworkin, entre
otros, en los siguientes trabajos: Los derechos en serio, Guastavino, M., (trad.),
1984, Barcelona, Ariel, págs. 153-156; A Matter of Principle, Clarendon Press,
Oxford, 1985, págs. 158-162; Freedom’s Law. The Moral Reading of the American
Constitution, Harvard University Press, Cambridge, 1996, págs. 10-12; Law’s
Empire, Cambridge Mass, Harvard University Press, Cambridge, 1986, págs. 225227.
50 - Para un desarrollo clásico del modo en que funciona el argumento de analogía
en el razonamiento jurídico conf. Lombardi Vallauri, L., Corso di filosofia del diritto,
Padova, Cedam, 1995, pág. 95 sigs.; y Kaufmann, A., Analogía y naturaleza de la
cosa. Hacia una teoría de la comprensión jurídica, Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1976, pág. 40.
51 - "Inmediat" es la marca del producto, compuesto por un gestágeno sintético
denominado levonorgestrel conf. www.medicinabuenosaires.com/revistas/vol6707/n_5/v67_5_p481_490_.pdf, que es el que otorga al fármaco la capacidad de
producir sus efectos propios, primarios y subsidiarios.
52 - Como señalan Legarre y Rivera, se "ha caracterizado al holding como ’la
estrecha regla necesaria para resolver la disputa emergida de una situación fáctica
específica’. El Black’s Law Dictionary lo define como ’el principio legal que puede
extraerse de una sentencia’. Es la regla del caso que, aplicada a ciertos hechos
dados, determina la decisión" (Legarre, Santiago - Rivera, Julio César, Naturaleza y
dimensiones del stare decisis, LL 2005-F: 850, pto. C, párr. 5º).
53 - Ello, por lo demás, se confirma en el hecho de que la Corte, para resolver como
lo hizo, sostuvo expresamente que en virtud de las conclusiones a que arribó en
relación al derecho a la vida y su protección desde la concepción "todo método que
impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo" (CS, "Portal de
Belén", cit., § 10).
54 - CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida", cit., § 2 del voto del vocal
Julio C. Sánchez Torres.
55 - La Cámara al resolver decidió "revocar la decisión opugnada en todas sus
partes disponiendo admitir la acción de amparo, ordenando a la Provincia de
Córdoba se abstenga de prescribir a través de sus profesionales médicos, métodos
anticonceptivos abortivos como el consistente en la ingesta del medicamento que
contiene la droga denominada Levonorgestrel conocido como ’píldora del día
después’ o ’píldora del día siguiente’ o ’píldoras de anticoncepción de emergencia’,
en condiciones de impedir la anidación del huevo en el útero materno" (CACiv.Com.
1ª Nom.Cba., "Mujeres por la Vida", cit., parte resolutiva; el subrayado no pertenece
al original). Se observa así que la decisión adoptada por el tribunal provincial
comprende a los "métodos anticonceptivos abortivos", entre ellos, el comúnmente
conocido como "la píldora del día después" que "contiene la droga denominada
Levonorgestrel".
56 - La expresión "zona de penumbra" y la explicación de la indeterminación
semántica del lenguaje como causa de la creatividad interpretativa está tomada de
Hart en The Concept of Law, 2nd. ed., Oxford, Clarendon Press, págs. 127 y 154.
Respecto de la apertura del lenguaje jurídico del derecho internacional público en
particular, conf. Barberis, Julio A., Sujetos del derecho de gentes, Ábaco, Buenos
Aires, y Formación del derecho internacional, Ábaco, Buenos Aires, pág. 218 y sigs.
57 - CS, "Portal de Belén", cit., § 12º; CACiv.Com. 1ª Nom.Cba., Mujeres por la
Vida, cit., § V, párr. 12º, voto del vocal Mario Sarsfield Novillo, que hizo
mayoría.