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Sentencia nє 220/2008 de AP Madrid, Secciуn 11Є, 29
de Abril de 2008
Audiencias Provinciales (Abril 2008)
Id. vLex: VLEX-42925583
http://vlex.com/vid/42925583
Resumen
DEMANDA POR PUBLICIDAD DESLEAL. El empleo, por parte de la demandada, de la
expresiуn ""La mejor nutriciуn"", fuera del folleto que recoge los resultados del test de
palatabilidad, constituye un supuesto de publicidad ilнcita, por engaсosa, subsimible en el
artнculo 4 de la Ley General de Publicidad, y asн ha de declararse, no sin antes aсadir que
con ello no desbordamos el campo de la polйmica, pues aparte de que la postura seguida es
un claro intento de bordear las resoluciones de Autocontrol a las que se ha sometido, es
incuestionable que el empleo de dicha frase, se mencione o no, trae causa directa de tan
citada comparativa. Se desestima la demanda. Se estima parcialmente la apelaciуn.
Texto
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00220/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nє
Rollo: RECURSO DE APELACION 438 /2005
Ilmos. Sres. Magistrados:
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26 de Octubre de 2013
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DЄ. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ
D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE
DЄ MARIA JOSE ALFARO HOYS
En MADRID, a veintinueve de abril de dos mil ocho.
La Secciуn 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelaciуn, los
autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 822 /2003 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID
seguido entre partes, de una como
apelante ROYAL CANIN IBERICA, S.A., y de otra, como apelado HILL'S PET NUTRITION
ESPAСA, S.L., sobre demanda por
publicidad desleal.
I ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resoluciуn apelada.
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nъmero tres de Madrid, en fecha 22 de
Diciembre de 2.004, en el proceso ordinario de referencia, se dictу sentencia con el siguiente
FALLO: "Que debo declarar y declaro que no ha lugar a la estimaciуn de la demanda
interpuesta por el Procurador de los tribunales Dє PABLO HORNERO MUGUIRO, en nombre
y representaciуn de la mercantil ROYAL CANIN IBERICA CONTRA LA MERCANTIL HILL,S
PET NUTRITION ESPAСA,S.L., con imposiciуn de costas a la parte actora".
SEGUNDO.- Notificada anterior resoluciуn, contra la misma, previa su preparaciуn en tiempo y
forma, interpuso recurso de apelaciуn, la demandante ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A.,
dбndose al mismo el trбmite correspondiente, turnбndose las actuaciones a esta Secciуn.
TERCERO.- Recibidos los autos se formу el correspondiente rollo de sala con el nє 438/2.005,
denegбndose la prбctica de la prueba solicitada por auto de 15 de Julio de 2.005, y no
considerбndose necesaria la celebraciуn de vista pъblica, se seсalу la correspondiente
deliberaciуn, votaciуn y fallo del recurso, cuando por turno le correspondнa y celebrada la
misma, quedу concluso para sentencia.
CUARTO.- En la tramitaciуn del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto
el plazo para dictar sentencia que no la sido por enfermedad del Ponente y acumulaciуn de
asuntos.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.
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II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Se aceptan los fundamentos jurнdicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los
siguientes. Y:
PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda en su dнa formulada por el
Procurador Sr. Hornedo Muguiro, en representaciуn de la mercantil ROYAL CANIN IBЙRICA,
S.A., contra la tambiйn mercantil HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., pretendiendo se
declare que la publicidad desarrollada por la demandada en cuanto a los productos "HILL'S
SCIENCE PLAN", constituye una vulneraciуn de los artнculos 3, 4, 5 y 6 de la Ley General de
Publicidad, acordando, conforme a lo dispuesto en el artнculo 31 de la citada Ley, la
prohibiciуn de dicha publicidad, la retirada de todos los folletos y demбs elementos
publicitarios reclamados, objeto de la campaсa, la publicaciуn de la sentencia en las siguientes
revistas: "Animalia", "Especies" y "Mundo del Gato", condenando a la demandada a estar y
pasar por dichos pronunciamientos.
Frente a la sentencia de instancia, que desestimу нntegramente la demanda, se alza ROYAL
CANIN IBЙRICA, S.A., formulando el presente recurso de apelaciуn, interesando se dicte
nueva resoluciуn acorde con sus pedimentos, aduciendo, substancialmente, como motivos de
esta alzada, en primer lugar, error en la valoraciуn de la prueba en cuanto al cumplimiento, por
parte de la demandada, de la decisiуn adoptada por el Jurado de Autocontrol, afirmando que
contrariamente a lo mantenido por la sentencia apelada, con posterioridad a referida decisiуn,
HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., ha seguido utilizando frases tales como "la mejor
nutriciуn", aсadiendo que aъn en el caso de una supuesta rectificaciуn, ello no hubiera sido
obstбculo para la estimaciуn de la acciуn declarativa ejercitada en la demanda. Como
segundo motivo de apelaciуn se seсala la falta de anбlisis de la manipulaciуn de los tests
realizados por la demandada, bajo el argumento de que dicha cuestiуn ha de ser resuelta por
el Jurado de Autocontrol, lo que supone incurrir en una especie de prejudicialidad de un
organismo que no pertenece ni al Poder Judicial ni a la Administraciуn Pъblica, ni tampoco
tiene atribuidas funciones arbitrales, lo que supone una omisiуn por parte del Juzgado de
instancia, de su deber de resolver sobre todas las cuestiones planteadas, vulnerando los
artнculos 28 de la Ley General de Publicidad, artнculos 1.7 del Cуdigo Civil, 11.3 de la Ley
Orgбnica del Poder Judicial y artнculo 24 de la Constituciуn. Como segundo escalуn de este
motivo de apelaciуn, se pasa a examinar los tests cuestionados, manteniendo que los mismos
han sido objeto de una manipulaciуn intencionada y sistemбtica por parte de HILL'S PET
NUTRITIУN ESPAСA, S.L. en concreto en cuanto a la frescura de los alimentos - 10 dнas de
antigьedad, desde la fecha de fabricaciуn, los de la demandada y hasta 123 los de la
demandante-; la necesidad de repetir los tests -se ha demostrado que las pruebas se
realizaron una sola vez-; insuficiente nъmero de los animales seleccionados para las pruebas
-60 frente a 150 que se consideran necesarios-; inadecuada selecciуn de animales para las
pruebas - no se ha tenido en cuenta la gama de productos para perros de la demandante,
segъn peso-; utilizaciуn por la demandada de prototipos, todavнa no introducidos en el
mercado; niveles de grasa de los productos, - alimentos para gatos con un mayor nivel de
grasa en el fabricado por HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L. frente al de la recurrente; y
selecciуn interesada de los productos comparados, eligiendo unos alimentos fabricados por
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ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A., que no son los mas representativos de su gama, aсadiendo
que, en todo caso, el objeto bбsico de la comparaciуn, es la palatabilidad o apetencia, no la
nutriciуn. El tercer y ъltimo motivo de apelaciуn, examina el supuesto incumplimiento del
requisito previo de procedibilidad para la cesaciуn o rectificaciуn de la publicidad, establecido
en el artнculo 26 de la LGP., entendiendo que el mismo quedу cumplido con la reclamaciуn
formulada ante el Jurado de Autocontrol. Tras solicitar el recibimiento del recurso a prueba,
-solicitud que en su momento ha sido denegada-, concluyу solicitando la estimaciуn del
presente recurso, revocando la sentencia de instancia, dictando otra por la que se estime
нntegramente la demanda.
SEGUNDO.- La demandada, HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., se opuso al recurso,
solicitando la confirmaciуn de la sentencia apelada, poniendo de manifiesto que la sentencia
de instancia desestima acertadamente la demanda por incumplimiento del requisito de
procedibilidad inexcusable, cual es el del requerimiento previo establecido en el artнculo 25 de
la Ley General de publicidad, no supliendo tal requisito la reclamaciуn ante el Jurado de
Autocontrol; negando relevancia a los nuevos documentos aportados por ROYAL CANIN
IBЙRICA, S.A. y manteniendo que no ha existido manipulaciуn por su parte, de los estudios y
pruebas que sirven de sustento a la publicidad comparativa, pasando a examinar todos y cada
una de las objeciones que la demandante hace a las pruebas que han servido de base a la
publicidad cuestionada, argumentando sobre su improcedencia.
TERCERO.- La resoluciуn del presente recurso, precisa de un relato de los hechos que han
dado lugar a la polйmica que ha desembocado en el litigio, y que son los siguientes:
En el mes de Mayo de 2.002, HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., lleva a cabo una
campaсa de publicidad, sobre sus productos "HILL'S SCIENCE PLAN", denominaciуn bajo la
que se comercializan alimentos secos para perros y gatos.
Dicha campaсa de publicidad consistнa, bбsicamente, en la difusiуn de folletos y pуster. En la
portada de los primeros figura, con grandes caracteres tipogrбficos, la frase "Los perros y
gatos prefieren Hill's Science Plan#" y en su parte inferior, con letras minъsculas, se inserta la
frase "#Pruebas realizadas frente a marcas lнderes en alimentos secos Premium"; igualmente
en dicha portada se destaca la expresiуn "100% GARANTIZADO", figurando en su parte
inferior, tras el logotipo de la marca, la frase "La elecciуn nє 1 de los veterinarios para
alimentar a perros y gatos". En el interior del folleto, a doble pбgina se dice "Es un
hecho......Los alimentos Hill's Science Plan* Adult ofrece un excelente sabor......y la mejor
nutriciуn", si bien las primeras tres palabras y las cuatro ъltimas figuran con un tipo de letra
mas pequeсo y distinto color y sirven, a su vez de tнtulo a unos pбrrafos, referido el primero a
la palatabilidad y el segundo a los valores nutricionales del producto. A doble pбgina, en la
parte central del folleto, figuran cuatro tablas comparativas de productos de las marcas HILL'S
SCIENCE PLAN, ROYAL CANIN y EUKANUBA, en la que se recogen los resultados -todos
ellos extraordinariamente favorables para la anunciante-, de "Pruebas de palatabilidad
independientes 2001/2002. Pruebas realizadas frente a los productos equivalentes o mas
prуximos al equivalente, de acuerdos a protocolos aceptados internacionalmente" segъn se
hace constar en letra diminuta. Igualmente en la columna de la izquierda de las dos que
figuran en los extremos de la doble pбgina, se dice: "Pruebas de palatabilidad independientes
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muestran que los perros y gatos prefieren los nuevos alimentos, con mejor sabor que nunca,
Hill's Science Plan Adult al producto equivalente o mas prуximo al equivalente de Royal Canin
y Eukanuba/lams". En dicho folleto, aparecen dos cнrculos en los que se insertan las
siguientes frases: "9 de cada 10 perros testados prefirieron el nuevo Hill's Science Plan Adult a
Royal Canin o Eukanuba", y "8 de cada 10 gatos testados prefirieron el nuevo Hill's Science
Plan Adult a Royal Canin o Eukanuba"; figurando en el tercero "GARANTНA 100% Si no
queda satisfecho, le devolvemos su dinero". Tambiйn se recoge en la pбgina doble del folleto
los siguientes pбrrafos: "En Hill's sabemos lo importante que es que a los perros y gatos les
encante su comida, ya que les permite obtener todos los nutrientes necesarios para
mantenerse en el mejor estado de salud. Por ello Hill's Science Plan no solo aporta a los
perros y gatos el equilibrio уptimo de vitaminas y minerales para disfrutar de una buena salud
durante toda su vida, sino tambiйn un sabor excelente que les encanta, y que estб 100%
garantizado." Y "La elecciуn nє 1 de los veterinarios para alimentar a perros y gatos". Esta
ъltima frase, asн como la garantнa del 100%, se repite en la contraportada del folleto.
En un pуster tambiйn editado por HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., segъn consta
reproducido en el folleto de mayor tamaсo acompaсado por la demandante como pieza de
convicciуn nє 1, se incluye la siguiente frase: "La mejor nutriciуn nunca ha tenido mejor sabor".
El 20 de Junio de 2.002, ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A., formulo reclamaciуn ante Autocontrol
(asociaciуn de la que es miembro), en la que denunciando la campaсa publicitaria arriba
descrita, solicitaba se dictara resoluciуn por la que se declare que dicha publicidad realizada
por HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., en su conjunto, referida a la campaсa publicitaria
iniciada en Mayo del mismo aсo, consistente en pуster y folletos, sobre alimentos secos para
perros y gatos, en los que se incluнa una comparativa de dichos productos, constituye un acto
de publicidad engaсosa y de publicidad comparativa ilнcita, instando a la contraparte, al cese,
de forma inmediata, de su campaсa publicitaria, o cuando meno, a rectificar la misma con la
retirada y destrucciуn del material publicitario objeto de dicha campaсa. Dбndose traslado de
dicha solicitud a HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L. -quien dice no ser asociado, aunque
si lo es el grupo Colgate-Palmolive, al que pertenece-, йsta aceptу la intervenciуn de
Autocontrol, contestando y oponiйndose a las pretensiones formuladas de contrato y
solicitando su desestimaciуn, pronunciбndose el Jurado de la publicidad, en resoluciуn de 15
de Julio de 2.002 en la que acordaba estimar parcialmente la reclamaciуn formulada por
ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A., frente al folleto publicitario del que es responsable la
compaснa HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., instando al anunciante la rectificaciуn de la
publicidad reclamada, en el sentido que se exponнa en los fundamentos de la resoluciуn, en
concreto, se acordу aсadir a la expresiуn "Los perros y gatos prefieren Hill's Science Plan#", la
palabra "Adult", a fin de dejar claro que eran ъnicamente los productos de esta gama los que
han sido objeto de la comparativa en que se basa la campaсa publicitaria, y acordaba la
supresiуn de las frases "La mejor nutriciуn" y "La mejor nutriciуn nunca ha tenido mejor sabor",
pronunciamiento que fue recurrido en alzada, exclusivamente, por HILL'S PET NUTRITIУN
ESPAСA, S.L., el que fue desestimado por resoluciуn de 30 de Julio del mismo aсo.
Consta acreditada, igualmente, la impresiуn, por parte de HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA,
S.L., en el mismo aсo 2.002, de un nuevo folleto en el que aсadiу la palabra "Adult", y suprimiу
la frase "La mejor nutriciуn", no acreditбndose que, en esta campaсa, se siguieran utilizando
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los folletos originarios, en concreto, no se ha demostrado que en el congreso que se celebrу
en Granada, a primeros de Octubre de 2.002, la demandada distribuyera los folletos litigiosos,
si bien tanto el representante legal de HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., como la
responsable de marketing, Doсa Celestina, reconocieron, en el acto del juicio, la posterior
utilizaciуn de la expresiуn "La mejor nutriciуn", en varios folletos, si bien puntualizando que se
hacнa fuera del marco de la publicidad comparativa, cumpliendo lo decidido por Autocontrol.
CUARTO.- A la vista de las alegaciones de la parte apelada y el contenido del fundamento de
derecho cuarto de la sentencia apelada, el examen del presente recurso, necesariamente ha
de comenzar por determinar si se cumpliу o no con el requerimiento previo recogido en el
artнculo 25 de la Ley 34/1.988, de 11 de Noviembre, General de Publicidad.
El requerimiento previo a la acciуn de cesaciуn del artнculo 29 de la Ley General de
Publicidad, es un presupuesto necesario para el ejercicio de dicha acciуn, que deberб hacerse
por escrito, de forma que permita tener constancia fehaciente de su fecha, de su recepciуn y
de su contenido (Art. 25,2 de la Ley de Publicidad ), siendo su razуn de ser la de otorgar al
destinatario que, presuntamente, esta realizando una publicidad desleal, la posibilidad de que
pueda comunicar al requeriente, su voluntad de cesar en la actividad publicitaria y proceder
efectivamente a dicha cesaciуn (Art. 26.2 ) y es solamente en caso de silencio, negativa, o
cuando no tenga lugar la cesaciуn, cuando "el requeriente, previa justificaciуn de haber
efectuado la solicitud de cesaciуn, podrб ejercitar la acciуn prevista en el artнculo 29 " (art. 26,
3 ), es decir acudir a la jurisdicciуn ordinaria.
En el caso de autos, la cuestiуn se concreta en determinar si con la reclamaciуn formulada por
ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A. ante el Jurado de Autocontrol de la Asociaciуn para la
Autorregulaciуn de la Comunicaciуn Comercial (en adelante Autocontrol), el 20 de Junio de
2.002, se cumpliу con dicho requisito de procedibilidad.
Del examen de la voluminosa prueba documenta aportada a autos, se demuestra que en la
reclamaciуn formulada por la demandante, se solicitaba que Autocontrol dictara resoluciуn por
la que se declare que la publicidad realizada por HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., en
su conjunto, referida a la campaсa publicitaria iniciada en Mayo del mismo aсo, consistente en
pуster y folletos sobre alimentos secos para perros y gatos, en los que se incluнa una
comparativa de dichos productos, constituye un acto de publicidad engaсosa y de publicidad
comparativa ilнcita, instando a la contraparte, al cese, de forma inmediata, de su campaсa
publicitaria o, cuando menos, a rectificar la misma con la retirada y destrucciуn del material
publicitario objeto de dicha campaсa. Tambiйn estб acreditado que de dicha reclamaciуn,
Autocontrol dio traslado a HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., quien contestу a la misma
oponiйndose y solicitando su desestimaciуn, pronunciбndose Autocontrol en los tйrminos que
mas adelante examinaremos, lo que dio lugar, a su vez, a que HILL'S PET NUTRITIУN
ESPAСA, S.L., formulara recurso de alzada, que fue desestimado.
Relacionando estos hechos con lo dicho en cuanto al requerimiento previo, habrб de
convenirse que el traslado por parte de Autocontrol a HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L.,
del escrito de denuncia formulado por ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A., ha de entenderse
suficiente para cumplir con el requisito de procedibilidad examinado, cumpliendo el mismo,
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con creces, la finalidad de dicho trбmite, siendo significativo que la parte demandada aduce,
como uno de sus argumentos defensivos, el cumplimiento de las resoluciones dictadas por
Autocontrol y la modificaciуn de su publicidad de acuerdo con ellas, afirmaciуn que
independientemente de su certeza -lo cual es objeto de otro de los puntos a examinar en este
recurso-, es evidente consecuencia de la solicitud de cese de la campaсa publicitaria, sin que
su supeditaciуn a la decisiуn de Autocontrol, reste un бpice de eficacia a dicha solicitud que,
en su finalidad ъltima, es plenamente coincidente con el requerimiento exigido por el artнculo
25 de la Ley General de Publicidad, que no es otro que el cese de la publicidad cuestionada,
sin necesidad de acudir al бmbito jurisdiccional; razones que nos llevan a afirmar que, en
principio, se ha cumplido con el requisito de procedibilidad exigido para el ejercicio de la
acciуn de cesaciуn aquн deducida, entendiendo que la misma dimana de la situaciуn
planteada ante Autocontrol, sin que sea preciso llevar a cabo nuevo requerimiento por cada
uno de los incumplimientos producidos con posterioridad en relaciуn con el uso de las frases
proscritas por Autocontrol.
QUINTO.- Entrando en el examen de las cuestiones de fondo que aquн se nos plantean,
hemos de referirnos al primero de los motivos de apelaciуn, en el que la recurrente aduce la
existencia de error en la valoraciуn de la prueba, referido al cumplimiento, por parte de la
demandada, de la decisiуn adoptada por Autocontrol, afirmando que contrariamente a lo
mantenido por la sentencia apelada, con posterioridad a referida decisiуn, HILL`S PET
NUTRITIУN ESPAСA, S.L., ha seguido utilizando frases tales como "la mejor nutriciуn",
aсadiendo que aъn en el caso de una supuesta rectificaciуn, ello no hubiera sido obstбculo
para la estimaciуn de la acciуn declarativa ejercitada en la demanda.
Como se ha recogido en el relato de hechos probados, recogido en anterior fundamento
jurнdico, no existe prueba bastante para considerar acreditado que, con posterioridad a la
resoluciуn de Autocontrol, HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L., continuara utilizando el
folleto originario, demostraciуn que, conforme a lo dispuesto en el artнculo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, corresponde a la demandante, mбxime cuando la demandada ha
demostrado la impresiуn, en el mismo aсo 2.002, de un nuevo folleto con las modificaciones
indicadas por Autocontrol (documento nє 10 de los acompaсados con la demanda). Es cierto
que pueden ponerse ciertos reparos a las explicaciones dadas por la responsable de
marketing en el acto del juicio, sobre la inexistencia de folletos referidos esta campaсa, en el
Congreso de Granada, mas ante el contenido del acta notarial levantada el 3 de Octubre de
2.002 en dicho Congreso, no puede considerarse probada la utilizaciуn de los folletos en
cuestiуn, no existiendo base bastante para presumir que no existнan estos folletos porque
habнan sido retirados ante la presencia del Notario, pues para declarar probados hechos por
vнa de las presunciones, es preciso que entre el demostrado y el presunto exista un enlace
preciso y directo, segъn las reglas del criterio humano, segъn establece el artнculo 386 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que aquн no acaece (vйase al respecto la STS. de 15 de
Noviembre de 2.005 ).
Ahora bien, el hecho de que no se haya acreditado la utilizaciуn en el citado congreso, del
folleto litigioso en su ediciуn originaria, no implica que HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L.,
no haya cometido actos de publicidad ilнcita, es mas, ha de afirmarse todo lo contrario habida
cuenta que la propia demandada asн lo ha reconocido, a travйs de su representante legal y de
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su responsable de marketing, cuando han aceptado la posterior utilizaciуn de la expresiуn "La
mejor nutriciуn", en otros folletos distintos, si bien han precisado que su empleo lo ha sido
fuera del бmbito de cualquier supuesto de publicidad comparativa, justificando asн su uso,
justificaciуn que en modo alguno puede aceptarse, pues ni de las resoluciones de Autocontrol
ni, lo que es mas importante, de la aplicaciуn de la normativa publicitaria, puede mantenerse la
legitimidad de dicha actuaciуn. Efectivamente, en las resoluciones de Autocontrol, no se
considera que las frases proscritas, fuera del marco de una publicidad comparativa, puedan
considerarse como una publicidad excluyente lнcita, lo que se estб diciendo es que no se
pueden considerar dichas frases como un exceso frecuente y asumible en el campo
publicitario, por estar acompaсado de unos estudios tйcnicos que desvirtъan dicha hipуtesis,
pero se aсade que, en todo caso, se acepta la licitud de la publicidad excluyente, siempre y
cuando la posiciуn de primacнa o preeminencia sea exacta, posiciуn que corresponde
acreditar al anunciante. En otras palabras, Autocontrol nunca dice que la utilizaciуn de la
expresiуn cuestionada sea aceptable como recurso habitual en el campo publicitario, lo que
dice, y no puede entenderse de otra manera, es quien dice que es el mejor, debe demostrarlo,
y si no lo hace, estб incurriendo en un supuesto de propaganda ilнcita, y esto ъltimo es lo que
aquн ocurre, ya que HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, en momento alguno ha acreditado que
los productos alimenticios por ella fabricados, sean los mejores, sino, en todo caso, que dichos
productos -obviamente a los que se refiere la comparativa-, son los que mejor se comen los
perros y gatos, lo cual es totalmente distinto.
En conclusiуn, el empleo, por parte de HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, de la expresiуn "La
mejor nutriciуn", fuera del folleto que recoge los resultados del test de palatabilidad, constituye
un supuesto de publicidad ilнcita, por engaсosa, subsimible en el artнculo 4 de la Ley General
de Publicidad, y asн ha de declararse, no sin antes aсadir que con ello no desbordamos el
campo de la polйmica, pues aparte de que la postura seguida por HILL'S PET NUTRITIУN
ESPAСA, es un claro intento de bordear las resoluciones de Autocontrol a las que se ha
sometido, es incuestionable que el empleo de dicha frase, se mencione o no, trae causa
directa de tan citada comparativa; todo lo cual supone la estimaciуn de este primer motivo de
apelaciуn.
SEXTO.- Como, ya se ha indicado, en el segundo motivo de apelaciуn, ROYAL CANIN
IBЙRICA, S.A., como cuestiуn inicial, pone en entredicho la falta de anбlisis, por parte de la
Juzgadora de instancia, de la manipulaciуn de los tests realizados por la demandada, bajo el
argumento de que dicha cuestiуn ha de ser resuelta por el Jurado de Autocontrol, lo que
supone incurrir en una especie de prejudicialidad de un organismo que no pertenece ni al
Poder Judicial ni a la Administraciуn Pъblica, ni tampoco tiene atribuidas funciones arbitrales,
lo que comporta una omisiуn, por parte del Juzgado de instancia, de su deber de resolver
sobre todas las cuestiones planteadas, vulnerando los artнculos 28 de la Ley General de
Publicidad, artнculos 1.7 del Cуdigo Civil, 11.3 de la Ley Orgбnica del Poder Judicial y artнculo
24 de la Constituciуn.
Efectivamente, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se remite a Autocontrol la
decisiуn sobre la correcciуn de la comparativa llevada a cabo por HILL'S PET NUTRITIУN
ESPAСA, y tal remisiуn es incorrecta, pues como ya
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dijimos en nuestra sentencia de 24 de Mayo de 2.004, tras seсalar que Autocontrol es una
asociaciуn que reъne a mбs de 200 entidades adheridas, con el objetivo de representarlas y
defender sus intereses, velando por el respeto a la йtica publicitaria, que actъa como
mediadora en las controversias y conflictos que puedan suscitarse por determinadas
campaсas publicitarias, y le sean sometidos por sus asociados o por terceros, siempre que
manifiesten expresamente la voluntad de someterse a dicho procedimiento, "la resoluciуn de
cualquier conflicto entre personas fнsicas o jurнdicas tiene que resolverse necesariamente por
quien tiene potestad para ello, pues como establece el apartado 3 del artнculo 117 de la C.E.,
el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar
lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las
leyes, segъn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.=
Ademбs, como mecanismo privado de resoluciуn de conflictos de esa naturaleza, mediante el
arbitraje, las personas naturales y jurнdicas, pueden someter, previo convenio, a la decisiуn de
uno o varios бrbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su
libre disposiciуn conforme a derecho -artнculo 1є de la Ley de Arbitraje -".
Es evidente que el proceso llevado a cabo por Autocontrol, no constituye un supuesto de
arbitraje, hipуtesis que ni siquiera se contempla en esta litis, y por tanto, es incuestionable que
siendo uno de los puntos sometidos a consideraciуn de la Juzgadora de instancia, la
correcciуn del test realizado por la demandada, debiу de producirse el correspondiente
pronunciamiento al efecto.
SЙPTIMO.- Como segundo escalуn de este motivo de apelaciуn, se pasa a examinar los tests
cuestionados, manteniendo que los mismos han sido objeto de una manipulaciуn intencionada
y sistemбtica por parte de HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L.
En el artнculo 6 c) de la Ley General de Publicidad, en su redacciуn anterior a la modificaciуn
llevada a cabo por el artнculo 9 de Ley 39/2.002 de 28 de Octubre de 2.002, por la que se
llevу a cabo la trasposiciуn al ordenamiento espaсol de la Directiva 84/450/CEE, de 10 de
Septiembre de 1.984, sobre publicidad engaсosa y publicidad comparativa, modificada por la
Directiva 97/55 / CE, de 6 de Octubre de 1.997, se consideraba desleal la publicidad
comparativa cuando no se apoye en caracterнsticas esenciales, afines y objetivamente
demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con
otros no similares o desconocidos, o de limitada participaciуn en le mercado. Tras dicha
reforma, se aсadiу el artнculo 6 bis, en el que se desarrolla legislativamente este tipo de
publicidad y, a tal efecto, y en lo que aquн nos interesa, dice:
"1. A los efectos de esta Ley, serб publicidad comparativa la que aluda explнcita o
implнcitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por йl.
2. La comparaciуn estarб permitida si cumple los siguientes requisitos:
a) Los bienes o servicios comparados habrбn de tener la misma finalidad o satisfacer las
mismas necesidades.
b) La comparaciуn se realizarб de modo objetivo entre una o mбs caracterнsticas esenciales,
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pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrб
incluirse el precio".
En el caso de autos, se combate la objetividad y correcciуn cientнfica de la comparativa
llevada a cabo por HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, y se aporta por las partes, una
importante prueba documental en apoyo de sus posturas. Del examen de йsta asн como del
resto de la prueba practicada, se puede afirmar que el test cuestionado, en tйrminos
generales, ha de considerarse aceptable a los fines para los que se realizу, que no es otro que
establecer el grado de palatabilidad de los alimentos sometidos a anбlisis, no considerando
relevantes las objeciones que se formulan por la recurrente, de la que la mas llamativaa es la
que se refiere a la frescura de los alimentos empleados, y que, sin embargo, no puede tener la
trascendencia que la recurrente predica, ya que no puede pasarse por alto que nos hallamos
ante alimentos secos de larga duraciуn -se habla de una caducidad de dos aсos-, lo ha de
hacer suponer que la frescura de los mismos no puede ser tan trascendente como la parte
predica. En cuanto a las siguientes alegaciones -necesidad de repetir los tests, insuficiente
nъmero de los animales seleccionados para las pruebas -60 frente a 150 que se consideran
necesarios- e inadecuada selecciуn de animales para las pruebas (no se ha tenido en cuenta
la gama de productos para perros de la demandante, segъn peso)-, son precisiones
estrictamente tйcnicas que no han de considerarse relevantes a los efectos de entender que
nos hallamos ante una prueba manipulada. Menos trascendencia ha de tener la utilizaciуn por
la demandada de prototipos, todavнa no introducidos en el mercado, pues su ъnica obligaciуn
al respecto radica en indicar el alimento que utiliza, haya comenzado o no su comercializaciуn,
siendo lo relevante, en su caso, que las caracterнsticas del prototipo y del producto que
posteriormente se pone en el mercado, fueran distintas. Respecto a los niveles de grasa de
los productos, - alimentos para gatos con un mayor nivel de grasa en el fabricado por HILL'S
PET NUTRITIУN ESPAСA, S.L. frente al de la recurrente, hemos de referirnos, una vez mas al
objeto de la prueba que, como tambiйn resalta la apelante en este recurso, era la palatabilidad
de los alimentos, no su calidad, aunque la anunciante haya tratado de mezclar ambos
conceptos, por tanto, la composiciуn de los alimentos empleados, no es relevante a los
efectos aquн examinados. Por ъltimo, hemos de hacer menciуn a la selecciуn de los
productos comparados, imputando a la anunciante que eligiу, interesadamente, unos
alimentos fabricados por ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A., que no son los mas representativos
de su gama. Aъn en el supuesto de que ello fuera cierto, la elecciуn no serнa censurable
cuando, por una parte se han utilizado alimentos de ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A., que se
encontraban en el mercado, destinados a perros y gatos, especificбndose en la publicidad los
alimentos empleados, circunstancias en las que, tras la precisiуn llevada a cabo por
Autocontrol sobre el tipo de alimento empleado por HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, deja
claramente establecidos los alimentos en comparaciуn.
Si a lo expuesto aсadimos que, segъn reconociу en el acto del juicio el representante legal de
ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A., no existe un protocolo internacional para la realizaciуn de test
de palatabilidad, habrб de convenirse que el realizado por HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA,
a efectos publicitarios, cumple con los mнnimos exigibles en una prueba de esta naturaleza,
eso sн, referido a la palatabilidad, no a la calidad intrнnseca del alimento; razones todas ellas
que ha de comportar la desestimaciуn del presente motivo de apelaciуn.
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OCTAVO.- Tras la estimaciуn parcial de la demanda, en cuanto se declara que la publicidad
realizada por HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, vulnera el artнculo 4 de la Ley General de
Publicidad, hemos de examinar la procedencia de las pretensiones de condena que se
interesan en la demanda.
En cuanto a la cesaciуn de la publicidad litigiosa, ha de circunscribirse al empleo, en la misma,
de las frases "La mejor nutriciуn" y "La mejor nutriciуn nunca ha tenido mejor sabor", condena
que necesariamente ha de llevar a cabo la retirada de los folletos y demбs documentos
publicitarios que contengan alguna de las citadas expresiones, no debiendo pasar por alto
que, en el presente caso se ha acreditado la reiteraciуn en la publicidad ilнcita, siendo de
aplicaciуn lo dispuesto en el artнculo 29.2 de la Ley General de Publicidad.
Por ъltimo, respecto a la publicaciуn de la sentencia, prevista en el artнculo 31 c) de la Ley
General de Publicidad es, en principio, una medida adecuada a las circunstancias del caso,
necesaria para ilustrar a los agentes que intervienen en el mercado para que tengan a su
disposiciуn los datos necesarios para conformar de forma libre y consciente su decisiуn,
atendiendo a la indicada reiteraciуn.Sin embargo, consideramos que la publicaciуn de la
sentencia en las tres revistas que interesa ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A., es excesiva,
entendiendo que con ser publicada en una de ellas -la que solicite la demandante-, es
bastante a los efectos indicados, mбxime cuando no se estб contemplando la publicaciуn, en
medios de comunicaciуn, de anuncios conteniendo la publicidad que aquн se declara ilнcita.
NOVENO.- La estimaciуn del presente recurso de apelaciуn y la estimaciуn parcial de la
demanda que ello comporta, obliga a no hacer expresa condena en cuanto a las costas
causadas en ambas instancias, tal y como establecen los artнculos 394 y 398, ambos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo abonar, cada parte, las causadas a su instancia y las
comunes por mitad.
Vistos los artнculos citados, preceptos concordantes y demбs de general y pertinente
aplicaciуn
III.- FALLAMOS
Que estimando, en parte el recurso de apelaciуn formulado por el Procurador Sr. Rodrнguez
Nogueira, en la representaciуn acreditada de ROYAL CANIN IBЙRICA, S.A., contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nє 3 de Madrid, en fecha 22 de
Diciembre de 2.004, en el proceso ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos
referida resoluciуn y, en consecuencia, estimando en parte la demanda por dicha parte
formulada contra HILL'S PET NUTRITIУN ESPAСA, representada por el Procurador Sr.
Hornedo Muguiro, debemos declarar y declaramos que la campaсa publicitaria realizada por la
mercantil demandada a propуsito de sus productos "HILL'S SCIENCE PLAN", constituye una
vulneraciуn de los artнculos 3 y 4 de la Ley General de Publicidad, por constituir publicidad
engaсosa, prohibiendo la publicidad objeto de la demanda, en los tйrminos expuestos en esta
sentencia, esto es empleando las frases"La mejor nutriciуn" y "La mejor nutriciуn nunca ha
tenido mejor sabor", y retirando los folletos y objetos publicitarios en los que se contengan
dichas expresiones; condenado a la demandada a estar y pasar por estos pronunciamientos,
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asн como a la publicaciуn, a su costa, de la presente sentencia, una vez firme, en una de las
tres publicaciones propuestas por la demandante, a elecciуn de esta ъltima; todo ello sin hacer
expresa condena en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, debiendo soportar,
cada parte, las causadas a su instancia y abonar las comunes por mitad.
Notifнquese la presente resoluciуn a las partes y devuйlvanse los autos originales al Juzgado
de procedencia con copia certificada de la presente resoluciуn.
Asн por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resoluciуn es entregada en esta Secretarнa para su
notificaciуn, dбndose publicidad en legal forma, y se expide certificaciуn literal de la misma
para su uniуn al rollo. Certifico.
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