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Capítulo IV
La cuestión de ‘lo moral’
Martín M. Salazar
Estructura General del Capítulo
Prólogo al Capítulo IV
A Manera de Introducción.
Punto I: La pertinencia de ‘lo moral’ en ‘lo jurídico’.
Punto II: Aproximación a “la cuestión de ‘lo moral’”.
Punto III: A modo de conclusión. Posicionamiento en torno de la cuestión de las prácticas de
eutanasia.
1.- Enunciación general del problema planteado respecto de ‘las prácticas de eutanasia’.
2.- Preeliminares
A.- La pertinencia de lo moral en lo jurídico.
B.- La cuestión de lo moral en relación con lo jurídico.
3.- Posicionamiento en torno a la cuestión de las prácticas de eutanasia
A.- Cuestiones generales: Breve reflexión sobre el concepto de “protección de la vida”.
B.- Cuestiones particulares: Breve enunciación de argumentos en torno a la eutanasia, y
posicionamiento respecto de dicha cuestión.
•
Posibles conclusiones:
•
Posicionamiento respecto de la cuestión de las prácticas de eutanasia.
Bibliografía de Referencia
*********
Prólogo al Capítulo IV
En las siguientes páginas de este Capítulo, se expresan los resultados de los esfuerzos
reflexivos realizados en torno a “la cuestión de ‘lo moral’ en relación con ‘lo jurídico’ ”. El estilo en
el que se abordaron y, consecuentemente, se escribieron tales reflexiones, coincide con un desarrollo
próximo al tipo argumentativo, y cuya pretensión consistió en el intento de ‘trazar’ un hilo conductor
de razonamiento que nos permitiera articular, con algún grado de precisión, una posición particular
respecto del derecho, y en especial, en relación con las propias ‘prácticas de eutanasia’ (en cuanto
tema central de abordaje).
Además, a la par del estilo argumentativo mencionado, el lector encontrará que a las
dificultades inherentes a las cuestiones tratadas en el texto principal, se le sumarán aquellas
expresadas, indicadas o sugeridas en las “Notas a Pie de Página”. Respecto a esto diremos que en
tales notas se pretendió hacer referencia (más allá de las citas o aclaraciones del caso) a un segundo
grado de dificultad, que habría de ser abordado en un nivel superior de análisis que el requerido para
113
el presente trabajo. Sin embargo se incluyeron tales referencias, al modo de “ideas sugerentes” para
la realización de posibles investigaciones futuras (dejándolas a las mismas asentadas, adrede, en
dichas notas).
Se podría afirmar finalmente, que lo más importante (o lo más valioso) de este capitulo reside
en los esfuerzos reflexivos realizados en torno a las cuestiones que nos habríamos propuesto abordar;
a la manera de un intento de exploración o de búsqueda; del que se desprendería la posibilidad que se
le brindaría al lector, de permitirle encontrar, en este material, una fuente de inspiración o heurística
para el desarrollo de sus propias ideas (en particular, con respecto a las cuestiones de la práctica –
praxis –), aún en base a la posibilidad de la realización de críticas acertadas que indiquen errores de
comprensión, o posibles contradicciones, en los desarrollos aquí efectuados. Lo anterior cumpliría en
su totalidad con el objetivo que nos habríamos propuesto para la realización del presente Capítulo (es
decir, admitir las posibilidades de coincidencia o disentimiento como lo más característico de un
ambiente social de respeto mutuo, esto es, gestado en base a un sentido originariamente democrático
– particularmente, como requisito inicial de todo ámbito teórico –).
*********
A Manera de Introducción
“Se trata de una posición humana fundamental – y, en
principio, universal – cuya sustentación es que no hay
instancia extrahumana responsable en primer grado de lo
que pase en la historia, que sea la verdadera causa de la
historia o el autor [no humano] de la historia; dicho de
otra manera, que la historia no es hecha por Dios, o por la
physis, o por algunas ‘leyes’ cualesquiera. Fue porque no
creyeron en esas determinaciones extrahistóricas (fuera
del límite último del Ananké), que los griegos pudieron
crear la democracia y la filosofía” 1.
Con los posibles riesgos que acarrea tomar una cierta posición, en especial con respecto a las
cuestiones que rozan los asuntos de la ética, podríamos aventurarnos a afirmar que el núcleo de la
democracia – al menos desde cierta perspectiva – consiste en la articulación que se establece a través
del concepto de “igualdad”, para con los de “libertad” y “vida”, expresados todos en términos de
derechos. El modo en que se plantee tal articulación determinará el perfil conceptual que adquirirá la
especificidad histórica y cultural del moderno concepto – en principio, abstracto y universal – de
dignidad.
Ahora bien, “qué sea la ‘igualdad’ desde un punto de vista ético-filosófico”, no es una tarea
fácil de desentrañar. Así por ejemplo, podemos afirmar que las concepciones identificadas como
‘derivadas actuales’ de las tendencias modernas, han considerado principalmente a la igualdad como
indistinción (‘indiferenciación’). Sin embargo observamos, en nuestra experiencia cotidiana, que tal
indistinción queda sólo acotada a una mera ilusión teórica (‘idealismo de principios’), en tanto que en
el plano práctico las condiciones determinantes (de orden económico, estético, de vinculación
familiar, racial, de género o social, por caso) encuentran – en tanto principios de desigualdad – la
1
CASTORIADIS, Cornelius; El mundo Fragmentado, Ed. Altamira; Cap.: “Los intelectuales y la historia”.
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más amplia cabida en los sistemas ‘jurídico-político-sociales’ que organizan las sociedades de
nuestros tiempos.
La anterior aparecería entonces, como una suerte de contradicción práctica del, por llamarlo
de alguna manera, mal fundado “idealismo moderno” (al menos, en su aspecto práctico).
En el orden práctico, contrariamente a las pretensiones de nuestra razón, tenemos que el
‘dato inicial’ con el que nos enfrentamos, es el de la diferencia, es decir, el de la distinción. A ella le
agregamos la pretensión de una igualdad bajo los rasgos de la similitud; es decir, una igualdad a
construir; y en tanto proceso de transformación, se orienta a edificar, en un continuo hacer (y rehacer), los ‘pilares’ de la libertad y de la vida, para posibilitar la realización de una democracia
como fruto de un permanente (actual, pasado y futuro) encuentro entre los hombres, los que son
todos – en todo caso – diferentes. La meta y esencia de la democracia, es pues, generar una
permanencia donde la máxima igualdad coincida con la máxima diferencia; esto es, una igualdad
(una libertad, una vida) generada por todos y para todos.
Sin duda el ideal teórico moderno no se habría sustraído a la meta enunciada en el párrafo
precedente, sin embargo, ‘algo’ que – de algún modo – ya estaba en él, lo desvió de su camino. Y en
cuanto que tal ideal moderno conforma el sustrato político-social actual en el que se asienta
Occidente, podemos decir que semejante desvío ha de manifestarse en alguna de las experiencias
fundamentales de nuestra época. Tal experiencia, creemos, reside en la doble tendencia que orienta
tanto las acciones como las conductas de los ‘ciudadanos occidentales’; esto es: (a) un sentimiento
de ‘extrañeza’ (de aislamiento, de autismo, de individuación y de sujeción a la vez) de los hombres
para con los hombres; (b) una búsqueda del otro bajo el único propósito de la satisfacción del propio
interés. Esta doble tendencia es la que nos habría de explicar, al menos en parte, la tremenda y
persistente aporía social de la concentración de intereses en pos de grupos (corporaciones) en
detrimento de individuos 2.
Finalmente podríamos atrevernos a afirmar que el ideal moderno (el que de alguna manera
nos constituye) ha perdido la dimensión de la diferencia, esto es, aquélla que calibra el propio sentido
de la igualdad, reduciéndola a ésta, a una mera proyección de sí con la exclusión o marginación del
diferente (en especial, del que no cuenta – aleatoriamente – con los elementos para su defensa y/o
resistencia). De aquí que se evidencien los rasgos más firmes de nuestras sociedades: el del egoísmo,
el de la conquista, el de la apropiación, el de la disposición de las voluntades por parte de las
voluntades de unos pocos, el del exterminio; rasgos estos, asentados no ya sobre la libertad y la vida,
sino más bien, sobre el miedo (por extensión: el miedo a la libertad y a la propia vida).
De esta manera es como podemos entender, en parte, por qué la cuestión de la eutanasia se
nos presenta al modo de una aporía práctica para los intentos de resolución por parte de las
concepciones teóricas derivadas de la modernidad. Tal hecho acontece en virtud de que la eutanasia
golpea justo en el corazón del cuerpo social de Occidente, que intenta edificase sobre ideales
democráticos. Su injerencia se pone de manifiesto debido a que tensiona, a un mismo tiempo, la
articulación de ‘nuestro’ derecho que pretende determinar la dignidad en base a la igualdad, a la
libertad y a la vida.
Tal contradicción práctica, emergente de la oposición entre corporación e individuo, resultaría del supuesto de
indistinción; esto es, en base semejante supuesto tendríamos que dicha contradicción adquiriría la forma de un ‘yo’ que se
opondría, esencialmente, a un ‘yo’ (esto es, una suerte de unidad, e identidad, escindidas).
2
115
Tenemos así que los momentos de cesación de la vida (de proximidad de la muerte) en las
posibles prácticas de eutanasia, agudizan la confrontación de los lazos sociales-afectivos y
culturalmente diferenciados, para con los lazos sociales-jurídicos tendidos por un poder estatal con
pretensión omniabarcante, y cuyo basamento principal es la indiferenciación (que finalmente
pareciera convertirse en indeferencia); permitiendo, por lo tanto, que se encrudezca el mutuo
sentimiento de ‘extrañamiento’ de los afectados, frente a un grupo social (siempre extraño)
apertrechado (como acuerdo circunstancial estratégico de intereses) en las Instituciones del Derecho
(y de la Justicia) y cuya finalidad pareciera ser que fuera la de hacer cumplir (a modo de una ciega
voluntad de poder – de un grupo o de una clase social –), indiferentemente, la ley (esto es, el
dictamen de dicho grupo o clase social). La paradoja se profundiza, dado que, por la misma
indiferencia, “los ‘actores actuales del poder’ son potenciales víctimas del mismo”.
De esta manera creemos que pensar en torno de las prácticas de eutanasia, a partir por
ejemplo, de cómo las mismas se dan en nuestro país; implica, de alguna manera, pensar el propio
sentido de la democracia (al menos, de nuestra democracia), y con ella, pensar a su vez, los límites y
la importancia del Derecho (de la Ley) y de la ética (moral); para replantearnos de esta manera (con
una intención comprensiva y constructiva), el propio sentido político de un estado jurídicamente
organizado.
Nuestro intento con este trabajo sobre las prácticas de eutanasia, es el de contribuir al
planteo de tales cuestiones; particularmente aquí, en relación con la ética (y según los problemas que
más arriba se hubiesen mencionado).
*********
Punto I
La pertinencia de ‘lo moral’ en ‘lo jurídico’.
En orden al propósito que nos ocupa, y con la finalidad de percibir algunos matices, hemos
de ampliar la – estrecha – noción de “hecho jurídico” que habitualmente se utiliza (particularmente
en la práctica genérica del derecho), para referirnos no sólo a un conjunto determinado de acciones
reguladas por “la ley” – “ley jurídica” –; sino que también lo entenderemos a la manera de una
instancia particular – ‘instanciación’ – de aquello que podríamos denominar como “ámbito o
fenómeno jurídico en general”.
De esta manera, en un ‘hecho jurídico’ cualquiera se podría determinar una articulación
entre, al menos, los siguientes elementos:

Acción o acciones de uno o más individuos sujetos a “una ley” (reconocidas y
demarcadas – en alguna medida – por la misma 3), con supuesta ‘libertad’ de actuar, o
no actuar, conforme a ella 4;
Caso por ejemplo: Art. 19 de la C. N. (Constitución Nacional).
Aquí “acción” o “acciones” se concebiría en un sentido amplio, esto es, implicaría a su vez las llamadas “omisiones”
como un modo más del hacer humano; las que, a su vez, ya estarían contempladas por ‘la ley’.
3
4
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
intervención concreta de los ‘actores’ o ‘agentes’ encargados de efectivizar “la ley”
(en relación a la “red institucional” susceptible de ser puesta en ‘funcionamiento’) 5;

“ley”;

sociedad (en un doble sentido: [a] como “aquellos directa o indirectamente afectados o
implicados” – sin pertenencia necesaria a la ‘red institucional’ interviniente – , y,
principalmente, [b] como “aquellos no afectados ni implicados directamente o
indirectamente en relación a la particularidad del caso”).
–
Aquí se podría señalar como un factor más (que no se suele tener en cuenta), una cierta
“materialidad” (o, en su defecto, “materialización” en diversos niveles); e indicar con ello otro
aspecto como determinante del “hecho jurídico” como tal 6.
Ahora bien, desde una perspectiva sociológica tendríamos que, en un ‘estado democrático’
como el nuestro, el ámbito de “lo jurídico” quedaría – en principio – fundamentalmente circunscrito
a la operatividad de la mencionada “red institucional”; cuya trama estaría, a su vez, ‘entretejida’ por
‘expertos’, ‘competentes’, ‘habilitados’, ‘ejecutores’, ‘consultos’, etc., ... que se nos presentarían con
la potestad de ser los únicos encargados de ‘efectivizar la ley’ 7. Esta “efectivización de la ley”
abarcaría (a partir de la organización estatal en la que nos hallamos insertos) todos los procesos
institucionales, desde su emergencia como “ley propiamente dicha” (su historia, su promulgación, su
debate, su fundamentación), hasta su aplicación concreta.
En virtud de lo anterior, y desde la perspectiva sociológica enunciada, tendríamos que la
pertenencia (el suelo, el origen) de ‘la ley’, aparecería – ‘de antemano’ – como fijada o adherida a
la red institucional que la haría efectiva. Sin embargo, tal sentido de exclusividad estaría señalando
una suerte de paradoja en la que incurriría una sociedad como la nuestra; paradoja ésta que se daría al
modo de una auto-justificación o auto-legitimación de ‘la ley’ como mera pertenencia a la
mencionada ‘red institucional’; manifestándose por lo tanto una posible contradicción con relación a
lo que se supone habría de ser un ‘estado democrático’; entendido éste, en sus términos más precisos,
“Red institucional”: “red jurídica institucional”. (i) Aparte de lo que se podría denominar como una ‘intervención
concreta’ de esta ‘red institucional’ (esto es, el uso de la fuerza llevado a cabo por medios materiales), podríamos advertir
una suerte de ‘intervención simbólica’ (a modo de manifestación operativa de una ‘muda’ presencia, aunque siempre
dispuesta a intervenir directamente). Por otra parte, y en relación al sujeto de acción, tal ‘intervención simbólica’ podría ser
entendida a la manera de una toma de “conciencia – concientización – de la ley en tanto reguladora de las acciones que se
realizan” (una especie de identificación refleja respecto de un “sujeto jurídico” capaz de actuar – concientemente conforme a la ley). De manera general tendríamos que aquellas instancias de acción de los individuos que estarían
ordenadas – conscientemente – a la prescripción de la ley, implicarían también, una cierta ‘operatividad’ de la mentada ‘red
institucional’, aunque sin necesidad de una intervención directa. (ii) Tal “intervención simbólica” se diferenciaría de la
‘internalización de la ley por parte de los sujetos de acción’, dado que toda ley habría de aparecer, necesariamente, como
‘externa’, en cuanto que representaría lo que emanaría de una voluntad diferente y que se presentaría como aquello a lo
que se debe acatar en relación a una sanción posible y anteriormente estipulada (en el caso de la ‘internalización’, la
obediencia se fundaría en el hábito, en cuestiones psicológicas, etc.). De acuerdo a lo anterior podríamos advertir que la ley
nunca es subjetiva, sino, a lo sumo, intersubjetiva – evidencia siempre la presencia de un ‘otro’, y como mínimo, la de un
‘juez corrector’ – . De aquí, a manera de ejemplo, se podría deducir que el soberano hobbesiano carecería de ley (su acción
emanaría de una voluntad que no poseería la posibilidad de advertir los límites de ‘un otro similar’ – salvo, quizás, como
estadio de guerra – y dado que para él mismo no habría instancia alguna de reflexividad, en cuanto que todo ‘reflejo de sí’
aparecería siempre posibilitado por un otro –).
6 A manera de ejemplo, se podrían indicar al menos cuatro factores: (a) Los ‘medios’ con los que se cuenta, conjuntamente
con los ‘recursos humanos’, en relación a las posibilidades concretas de acción. (b) La lógica de distribución de recursos
económicos (en relación a intereses concretos y de todo tipo). (c) El corporativismo (a modo de grupismo y en relación a
formas de poder). (e) El liderazgo (entendido en todos sus sentidos posibles), conjuntamente con la organización
jerarquizada (institucional o efectiva) de atribuciones de pertinencia, autoridad o poder. Todos estos podríamos llamarlos,
aspectos de una racionalidad impura.
7 En el sentido de consustanciarla, darle ‘cuerpo’ o ‘materialidad’ (por oposición a la mera ‘letra’), aplicarla, crear
‘realidad’ (en un sentido social), etc.
5
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como espacio de participación a través de una ‘crítica activa’ de todos los ciudadanos, con la
posibilidad de fundar, entre todos, organizaciones provisorias y relativas, en medio de una
pluralidad originaria que se da en base a la diversidad absoluta de los hombres 8.
Así, los intentos de sortear la paradoja aludida se habrían dado, históricamente, en base a la
posibilidad de ‘encontrar’ o ‘proporcionar’, respecto de la ley, un fundamento capaz de hacerla
compatible con la concepción de democracia anteriormente indicada.
Desde una perspectiva general, tendríamos que tales intentos de dar una fundamentación de
‘la ley’ – o afirmar su imposibilidad – habrían girado en torno a los debates emergentes desde dos
concepciones – en principio – diferentes 9:
(i)
la que colocaría el fundamento en la propia ‘ley’ en base a la posibilidad de
esclarecer una trascendentalidad de la misma;
(ii)
la que colocaría el fundamento en la propia ‘red institucional’, al modo de ‘lugar’
estratégico, heredado, conquistado, posible de ser conservado y/o modificado; en
base a sostener la validez de ‘la ley’ como “imperio del más fuerte” 10.
Aunque estas dos concepciones aparecerían – en principio – como totalmente opuestas, en la
práctica podrían operar a modo de momentos – ‘dialécticos’ – complementarios; ya que, en cuanto
‘ley’, su ‘trascendentalidad’ podría ser comprendida en tanto que implicaría la posibilidad de recurrir
al poder (entendido como ‘fuerza’) para hacerse efectiva; mientras que ‘el poder’ (‘del más fuerte’)
pretendería siempre legitimarse (esto es, trascender, discurrir, hablar, dominar, presentarse como
‘verdad’, etc.) 11.
Dado que la posición extrema de la segunda concepción (esto es, “‘la ley’como imperio del
más fuerte”) estaría – en principio – excluida de cualquier proyecto de un “estado democrático”,
nuestro análisis girará principalmente – de una manera general e introductoria – en torno de la
primera, y nos referiremos a la segunda, en sus variantes menos incisivas.
......
Ver: (i) ARENDT, H.: “¿Qué es la política?”, Ed. Paidos, Barcelona, 1997. (ii) CASTORIADIS, ob. cit.
Ver en: ALEXY, Robert: “Teoría de la argumentación jurídica” (Subtítulo: ‘La teoría del discurso racional como teoría
de la fundamentación jurídica’), Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989; pp. 51/2 .
10 (i) Para el concepto de “fuerza” – y a modo de ilustración –, ver por ejemplo: ARISTÓTELES; Metafísica, Ed.
Sudamericana, Bs. As., 1978, 1986; pp. 239 y sgts. (ii) Así también la “seducción” la podríamos pensar como una variante
de la fuerza, para ello baste con repasar algunas de las reflexiones de Platón en torno del “placer” y del “dolor” (ver por
ejemplo: Las Leyes, Ed. Inst. de Est. Pol., Madrid, 1960, pp. 14 y sgts.). (iii) “La palabra «enforceability» nos remite, pues,
a la letra. Nos recuerda que no hay derecho que no implique en él mismo, a priori, en la estructura analítica de su
concepto, la posibilidad de ser «enforced», aplicado por la fuerza ... Hay ciertamente leyes que no se aplican, pero no hay
ley sin aplicabilidad, y no hay aplicabilidad, o enforceabiliyt de la ley, sin fuerza, sea ésta directa o no, física o simbólica,
exterior o interior, brutal o sutilmente discursiva – o incluso hermenéutica –, coercitiva o regulativa, etc.” (DERRIDA,
Jaques; Fuerza De Ley: El “Fundamento místico de la autoridad”, Ed. Tecnos, Madrid, 1997; pp. 16-17.
11 Ver, por ejemplo, los planteos al respecto en el Cap. III (y sgts.) del Contrato Social de J. Rousseau (ROUSSEAU, Jean
Jacques; El contrato social, Ed. Aguilar, Madrid, 7. ed., 1965). Por otro lado, cabría la posibilidad de entender una
conjunción de las dos concepciones indicadas, en el sentido de que el “más fuerte” podría resultar en “aquel que mayor
adecuación a ‘la verdad’ posea” (relación “poder-verdad”: “‘la verdad’ ha de proveernos de fortaleza”); tal como, por
ejemplo, se daría en la relación “verdad-ley-divinidad-poder” sostenida por la mayoría de las concepciones teocráticas (ya
que en ‘Dios’ residiría ‘la verdad’ y ’la fortaleza’). Para lo anterior ver por ejemplo en la Biblia (versión “Nacar-Colunga”,
1969, 1977): 2da de Samuel 22 (relación Dios-fuerza-poder-‘palabra de Dios’); 1ra de Crónicas 29:10-19; Job 39-41;
Salmos 18, 28:6-8, 59, 68:36; ...; Salmo 19 (para la relación vedad-‘palabra de Dios’); 1era de Efesios 1:15-21, 6:10-18;
Hebreos 11:34; San Juan 3:21, 8:32, 14:6, 17:17; Romanos 2; 2da de Corintios 13:8; Filipenses 4:8-9; 1era de Juan 4:4-6;
Apocalipsis 21:5-8.
8
9
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La mencionada ‘trascendentalidad’ de ‘la ley’ – punto (i) –, en su acepción más ‘dura’,
operaría a modo de legitimación de la red institucional y justificaría socialmente su ejercicio. Esto
es, las concepciones trascendentalistas duras, ligarían la “ley jurídica” (en cuanto ámbito ontológico
sobre el que opera, o, pretendería operar) a una existencia independiente de la historia, de la sociedad
y del individuo; es decir, a una independencia total de la voluntad de éste último (o, en su defecto, de
voluntades ‘asociadas’). La ‘tarea social’, se diría aquí, habría de consistir en ‘reconstruir’ o
‘restituir’ tal ley, en cuanto que la misma no nos sería dada de una manera inmediata. Tal
‘reconstrucción’ se habría intentado realizar a través de las variantes ‘realistas’ (por intelección a
partir de la experiencia – esto es, de la praxis social concreta –) como de las ‘idealistas’ (por
intelección a partir de la introspección o análisis racional de casos o situaciones específicas –) 12. En
tanto, con respecto a la fundamentación buscada, se podría advertir que en ambas, la ‘dogmática’ (en
el sentido fuerte de ‘autoridad’) desempeñaría un papel fundamental.
Por otra parte, merced a la pertinencia de la historia como factor de diversificación de las
sociedades (en un eje diacrónico), a la relevancia de la pluralidad de culturas o comunidades con
costumbres y organizaciones sociales diferentes (eje sincrónico), y a la imposibilidad de sortear
numerosas críticas; las concepciones jurídicas “duras” se habrían visto obligadas a reducir su
pretensión de ‘reconstrucción’ (‘restitución’) de validez de ‘la ley’ (trascendentalidad) a un ámbito
ontológico más acotado. Dicho ámbito se habría centrado en un núcleo propio del individuo en
relación al cual, de algún modo, se posibilitaría la identidad de lo humano (o del hombre) a lo largo
de la historia y ante la diversidad de culturas; fundando con ello la pretensión de una igualdad básica
(supuesto de toda legislación actual de Occidente, emergente de los ideales de la modernidad – caso,
por ejemplo, los derechos promulgados en la Revolución Francesa –). Los ámbitos sociales que se
extenderían más allá de este núcleo del individuo, serían, en principios, entendidos a partir de él, o
quedarían, de alguna manera, librados a una resolución particular (del momento, de la época
histórica, de la cultura o comunidad, del balance de fuerzas, etc.).
Los modos de fundamentar este nuevo ámbito, un tanto más estrecho, habrían de ser
diversos; aunque, se podría decir, subsidiarios de las concepciones anteriormente aludidas, pero en un
sentido más débil (esto es, menos dogmático – estableciéndose un giro del concepto de ‘autoridad’
caracterizado por un componente eminentemente histórico-hereditario hacia la referencia a un
componente crítico-dialógico 13 -).
En tanto, de la concepción de la ley como el ‘imperio del más fuerte’ – punto (ii) –,
podríamos tomar su variante contractualista (emergente, por ejemplo, del empirismo hobbesiano) en
la dirección de los intentos de fundar una cierta “razón estratégica” (negativamente en Hobbes,
positivamente en Hume 14 y en Spinoza). Dicha razón estratégica quedaría configurada, al menos
con respecto a las cuestiones prácticas, en virtud de ciertos conceptos relativos; tal como podrían ser
(a manera de ejemplo): una posible noción de bien atribuible a Spinoza (relativo al individuo que
juzga) 15, o la noción de temor en Hobbes (relativo a una virtualidad de medición de fuerzas) 16.
Ver: TUGENDHAT, E.; Lecciones de Ética, Ed. Gedisa, Barcelona, 1997; p. 61.
Caso por ejemplo de la hermenéutica, de la racionalidad crítica y de la racionalidad comunicativa.
14 Por ejemplo, respecto del juicio moral en Hume, ver el comentario (a manera de crítica) de E. Tugendhat, ob. cit., pp. 534. Con respecto a un análisis de las concepciones de Hobbes y Hume, ver: MACKIE, J. L.; Ética – La invención de lo
bueno y lo malo, Ed. Gedisa, Barcelona, 2000 (1era. Ed. 1977, Londres); pp. 125 y sgts. (Cap. V, El objeto de la ética;
Punto 3, La forma del instrumento).
15 SPINOZA, Benedictus de; Tratado teológico-político, Ed. Lautaro, Bs. As., 1946; Cap. XVI (“Los fundamentos del
estado”), puntos 12 al 16 (ver también puntos 20 y 21, 34 y 36; Cap. XVII puntos 5 al 7, 10 al 17; Cap. XX puntos 6 y 7, 11
y 12, 24, 26, ..., 37 y 38, 43).
12
13
119
Bajo el supuesto de un mecanicismo social 17, las variantes enmarcadas dentro de estas
tendencias afirmarían que, a través de las interacción de un conjunto o grupo de individuos
(impulsados a la acción por una suerte de racionalidad estratégica particular), se posibilitaría 18 la
generalización (al modo de ‘una resultante de fuerzas’) de algunos conceptos relativos (tales como
los de temor y bien), de manera de hacerlos extensibles – en base al concepto de pacto o contrato 19 –
a la constitución de una sociedad o de una comunidad históricamente situada (en cuanto visión de
conjunto y de totalización). De modo que, para estas generalizaciones contractualistas, una suerte de
analogía entre el ‘ser humano’ (en tanto división: ‘mente que manda’ vs. ‘cuerpo que obedece’ –) y
el ‘ser social’ (en tanto división: ‘gobernantes’ vs. ‘ciudadanos’ –) 20, es lo que respaldaría el pasaje
de una racionalidad estratégica individual a una suerte de racionalidad estratégica social (pasaje
éste entendido a modo de coincidencia o convergencia de las respectivas finalidades) 21; justificando
con ello, o pretendiendo legitimar así – en base al prejuicio de la imposibilidad práctica de un
‘anarquismo’ 22 –, toda forma de representatividad política (produciéndose de esta manera, y a modo
de consecuencia buscada, una suerte – por cierto paradójica – de auto-enajenación del gobierno de sí
por parte de los individuos y a favor de un sector social al que se le concedería la capacidad de
soberanía o, de manera similar, de dominio – esto es, un intento elíptico de legitimación del poder
político imperante –).
HOBBES, Thomas; Leviatan: o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil; Ed. F.C.E., México, 2da.
ed., 1984; Segunda Parte (Cap. XVII: “Del Estado”), pp. 137 y 141.Ver también: FOUCAULT, Michel; Genealogía del
Racismo, Ed. Altamira, La Plata (Argentina), 1996; Quinta Lección, pp. 79-80.
17 Análogo a un sistema físico-dinámico.
18 Hasta con un carácter de necesidad (para esto, reparar por ejemplo en el concepto de Naturaleza en Kant: La paz
perpetua, Ed. Calpe, España, Madrid-Barcelona, 1919; “Suplemento Primero: De la garantía de la paz perpetua”, pp. 40 y
sgts., particularmente, pp. 49-51).
19 Tal concepto de pacto (o contrato), implicaría una suerte de ‘elección individual comparativa’ entre bienes (o males)
posibles, cuya preferencia habría de ir siempre a favor de la voluntad del Estado (esto es, una fracción de la sociedad a
quien se le otorgarían poderes especiales por encima de los ciudadanos de dicho Estado – figura que en un principio se
habría construido para justificar, por ejemplo, las irracionales pretensiones y privilegios de la monarquía –). Aquí aparecería
bastante claro cómo esta perspectiva sería heredera directa de la concepción “de ‘la ley’ como imperio ‘del más fuerte’”,
sobre todo si se tiene en cuenta que en la base de esta doctrina existe una especie de “ ‘campo de fuerzas inhibidas’ y
consecuentemente alienadas a favor de ‘algunos’ que recibirían – supuestamente – la potestad de la suma de las fuerzas a
las que renunciarían todos y cada uno de los ciudadanos”.
20 Ver por ejemplo la Introducción del Leviatán de Hobbes (ob. cit.).
21 En relación a lo apuntado en el párrafo, se podrían hacer las siguiente observaciones: (i) En esta búsqueda de una
fundamentación de la política (como condición previa para fundamentar la ley), se produciría un desplazamiento de los
conceptos de intelecto y/o entendimiento (los que se usaban para referirse a la capacidad esencial del hombre) hacia el
concepto de racionalidad. (ii) En relación a aquello que implicaría la “racionalidad estratégica”, no se podría hablar
estrictamente de una diferenciación entre individual y social (podrían diferir sólo en relación a los fines, pero estos, en
principio, no les serían constitutivos). (iii) Dado que el modelo inicial de este tipo de racionalidad partiría siempre desde
una concepción monista (de un ser en particular), tendríamos que los planteos pluralistas (tanto los sociológicoculturalistas como los lingüísticos-hermenéuticos) no le resultarían esencialmente compatibles (no así, por ejemplo, los
planteos funcionalistas, sistémicos o de corte biológico-social – en un sentido darwinista –). (iv) Si se tomara el concepto
de racionalidad como derivado – al menos en parte – del concepto de “razón matemática”, el sentido de la racionalidad
estratégica estaría principalmente vinculado a conformar conjuntos de jerarquías comparativas, en una ordenación de
valores, relativos a un elemento susceptible de ser tomado como unidad (de manera arbitraria o convencional). (v) Esta
racionalidad estratégica (que por un lado haría posible fundar la doctrina de la soberanía del Estado), quedaría – a la par –
ligada, en cuanto racionalidad sujeta a fines – o teleológica –, a una racionalidad técnico-instrumental (y, en consecuencia,
en el ámbito preferentemente eidético, a una racionalidad del tipo metodológico-procedimental – y a la que sería posible
plegar, desde cierta perspectiva, una racionalidad del tipo formal –). En función de nuestro nivel general de análisis,
incluiremos bajo la denominación de “racionalidad estratégica” a la racionalidad instrumental y a la racionalidad
procedimental, las que serán entendidas como racionalidad sujeta a fines (o teleológicas – con un sentido no-trascendental
de fin –). Lo anterior sería válido en función de que no existe un acuerdo universal en cuanto a la precisión conceptual de
dichos términos.
Para una discusión o análisis en torno de la racionalidad estratégica, instrumental o procedimental; ver por ejemplo: (a)
HABERMAS, J.; Pensamiento postmetafísico, Ed. Taurus, México, 1990 (1era Ed. 1988); Cap I, Punto 3 (Motivos del
pensamiento postmetafísico), pp. 44-5. (b) FOUCAULT, M: ob. cit.; Quinta Lección, pp. 50-1
Para una discusión general sobre racionalidad, ver: (a) HABERMAS, J.; Teoría de la Acción comunicativa, ob. cit., Tomo
I: Racionalidad de la acción y racionalización social, pp. 213 y sgts. (b) ORTEGA, M. S.; La racionalidad jurídica, Ed.
Tecnos, Madrid, 1998, Cap. II (Los distintos tipos de racionalidad).
22 Prejuicio éste que quizás diera origen a la perspectiva contractualista.
16
120
Desde la anterior perspectiva práctica (entiéndase, estratégica), se tomaría a algunos
conceptos relativos (semejante a los mencionados) como una base posible para erigir el cuerpo
jurídico (en cuanto se afirmaría que tales conceptos serían los que posibilitarían – desde una
perspectiva práctica – la organización de una sociedad efectivamente constituida), pretendiéndose de
esta manera fundar – sobre ellos – ‘la ley’ (conceptos sociales relativos más principios generales de
la racionalidad estratégica). Es esta “razón estratégica social” (sujeta a fines o teleológica – con
fines no-trascendentes –) la que tendría la tarea de plegar – o acercar, en el mejor de los casos – tanto
la voluntad como el deseo individual (fines individuales) a los fines sociales, o – entiéndase de
manera preferente – a los fines socialmente dominantes (de un grupo, clase, estamento, partido,
corporación, sector, tradición, etc.) 23.
......
Alejándonos un poco de los extremos más arriba indicados (esto es, de un
‘trascendentalismo’ a ultranza y de un exacerbado ‘empirismo estratégico-utilitarista’ 24), podríamos
intentar obtener – conjeturalmente – posibles síntesis a modo de propuestas de fundamentación de ‘lo
jurídico’ como ámbito gnoseológico o filosófico propiamente dicho. Al final de nuestra empresa,
podríamos constatar que, bajo cierta manera de leer los ‘datos históricos’, algunas de tales síntesis se
habrían dado a lo largo de nuestra historia, ya como meros intentos teóricos o como efectivizaciones
en la organización de algunas sociedades históricas determinadas.
Por ejemplo, uno de los intentos derivado de las discusiones surgidas a raíz de las posiciones
anteriores, y que habrían buscado lograr una síntesis para la fundamentación de ‘lo jurídico’,
consistiría en aquel que se que se habría dado en llamar – inicialmente – con el nombre de
“racionalidad jurídica” 25.
En este esfuerzo teórico de fundamentación de ‘lo jurídico’, en base al concepto de “razón”
(entendido como “concepto central” de los dos planteos anteriormente enunciados), se buscaría
mantener el ideal de igualdad del individuo ante ‘la ley’ (satisfaciendo la exigencia teórica de
universalización, por la potencialidad ontológica del hombre en tanto‘ser racional’). Semejante
supuesto (el de la posibilidad de ‘una razón común a todos los hombres’) es lo que permitiría
entender a ‘la ley’ a modo de elemento esencial de regulación sistémica de una sociedad (momento
Para esto ver por ejemplo los excelentes análisis de M. Foucault en: ob. cit.; Quinta Lección, pp. 85-96.
“Empirismo estratégico-utilitarista” entendido bajo un modelo de racionalidad basado en la figura de un individuo único
– ‘monismo’ – motivado por su propia voluntad. Este modelo de racionalidad es el que, finalmente, se proyectaría a favor
de la voluntad de sectores sociales particulares (al modo del acaecimiento de una supuesta o pretendida unidad de
intereses, de un grupo, persona jurídica, sector social, etc.); excluyendo, por lo tanto, cualquier planteo con ingerencia
netamente pluralista (esto es, democráticamente participativa). En este planteo “empirista estratégico-utilitarista”, se
establece una dinámica social en la que se pone en juego una “puja de intereses”, y en el que cobra vital importancia la
“disponibilidad de recursos”; por lo tanto, un individuo en particular, ante su muy probable precariedad, paradójicamente,
en este sistema, se vea totalmente amenazado (de allí que un recurso alternativo sea el del aislamiento o el del autismo
frente al corporativismo de índole diversa).
25 En este punto, y a esta altura de nuestro estudio, no nos estamos refiriendo directamente a los trabajos de Alexy (quien
propondría una particular concepción de dicha “racionalidad jurídica”), sino más bien, y de una manera genérica, a los
esfuerzos que se habrían realizado en la historia, a favor de explicitar, construir o proporcionar una suerte de racionalidad
dentro de las cuestiones del derecho (esto es, de lo jurídico en general). A la par, podríamos observar que con la
introducción del término ‘racionalidad’, se estaría asumiendo la ‘operatividad’ de la división “teoría-praxis” (extensión del
dualismo “razón-empiria”, “sujeto-objeto”, “mente-cuerpo”, “forma-materia”, etc.); lo anterior en virtud de que, por un
lado, ‘la racionalidad’ implicaría el dictado de ‘normas procedimentales para la argumentación’ (a modo de ‘patrones de
razonamientos adecuados’) con la posibilidad de estipular instancias – teórico-formales – de acción; y, por otro lado, dicha
‘racionalidad’ estaría confrontada con ‘lo diverso’ (a manera de elementos sobre los que se actuaría), en tanto que lo tal
sería constitutivo de la particularización de cada caso en cuestión (fundamentalmente conformados por datos empíricos, y a
los que se les podría agregar – dentro de alguna variante – aquellos supuestos – históricos-culturales – implícitos y
susceptibles de ser determinados – a la manera, si se quiere, de condicionantes psicológicos –).
23
24
121
práctico – o de justificación de la posibilidad de operatividad de la ‘red institucional’ anteriormente
aludida –); en tanto que aquella (esto es, la ley) quedaría fundada, o sería posible, sólo merced a una
‘racionalidad genérica’ 26, susceptible de ser entendida – aunque no necesariamente 27 – como
construcción o constitución de ‘la sociedad en su conjunto’ (momento teórico) 28.
En aras de tal ‘racionalidad jurídica’ (esto es, a fines de la universalización teórica del
planteo en torno de una posible ‘racionalidad jurídica’), tendríamos entonces que:
1.
‘La ley’ quedaría relativizada al ámbito de valores a los que haría referencia; esto es, se
relativizarían:
(a)
tanto aquello que habría de considerarse como “lo bueno” o “lo malo” en el sentido
jurídico (lo digno de sanción y su contrario),
(b)
como aquellas acciones o conductas que habrían de ser reguladas.
De aquí que se entienda a ‘la ley’ – en esta concepción – como posibilidad instrumental de
estructuración de una sociedad determinada. Esto es, ‘la ley’ en sí, estaría orientada a la
posibilidad de regular ciertas acciones de los individuos conforme a los valores efectivos
de la sociedad (o de estratos sociales de la misma – en cuanto que serían dominantes –).
2.
En tanto, el anterior relativismo referido a los valores de una sociedad (histórica y
culturalmente situada), no representaría – en principio – obstáculo alguno para la
Donde entenderíamos ‘racionalidad’ al modo del acontecer de ‘la razón’ (con posibles implicaciones históricosculturales). Estrictamente, podríamos decir que no habría diferencia entre ‘razón’ y ‘racionalidad’, aún para las
concepciones histórico-relativistas; ya que a partir de éstas la mediación histórico-cultural sería una barrera muy
probablemente imposible de sortear (‘la razón’ coincidiría así con ‘la racionalidad’ de la época histórica a partir de la cual
se habla). Cabría sólo hacer una distinción entre los dos conceptos, desde la perspectiva de los ‘horizontes culturales’ en el
sentido de entender ‘la racionalidad’ (una racionalidad histórica particular) como una potencialidad de ‘la razón’ (en
general).
27 Por ejemplo, para el caso de la racionalidad formal jurídica (en la que todavía podría subsistir una suerte de ideal de
trascendentalidad de la razón).
28 A diferencia de un trascendentalismo ahistórico en relación principal a los contenidos de ‘la ley’, tendríamos que el
fundamento de la igualdad aludida en el párrafo en cuestión, no necesariamente estaría en función de una “ley” única, capaz
de reunir en sí “lo común” del “hombre” en “su diversidad”, ante la cual, los aspectos circunstanciales, culturales e
históricos, no serían más que una simple mediación; ni tampoco se aludiría, sin más, a una mera igualdad relativa con
respecto a la comunidad o sociedad en la que regiría tal “ley”, al modo, por ejemplo, de un convencionalismo arbitrario
(impronta contractualista). La mentada igualdad estaría fundamentada bajo la virtualidad de que, sin importar quien juzgue,
lo haría (o lo podría hacer) en función de una dada racionalidad inherente al propio individuo (susceptible de concebírsela
como un “constructo social”, y, si se quiere, particularizada al proceso jurídico como tal). Esto último querría decir, que dos
individuos diferentes, colocados en iguales circunstancias, momento histórico y posible trama cultural, obtendrían idéntica
aplicación de la misma “ley”, como consecuencia de los mismos elementos (circunstanciales, históricos y culturales) de
‘apoyatura argumentativa’ con los que ambos contarían, o podrían contar. Esto equivaldría también a la concepción de que
cualquier infractor de la “ley”, podría ser llevado racionalmente (argumentativamente), a admitir su falta (al menos, en
relación a la “ley” vigente); o, en el mejor de los casos, a mostrar su ‘inocencia’. Los dos casos anteriores implicarían una
cierta aprobación de ‘la ley’ en cuanto referida a un contexto socio-cultural históricamente situado; de manera que, tal
aprobación de ‘la ley’ quedaría fundada en base al concepto de racionalidad indicado.
De acuerdo a los planteos anteriores podríamos decir que estaríamos orillando un horizonte comprensivo, desde el cual ‘la
razón’ se la concebiría como ‘una’ razón ‘histórica y social’ (por ende, ‘circunstancial’ o ‘situacional’) y ‘formable’ (en el
sentido de ‘educable’)’; esto es, lo universal de la razón aparecería de un modo potencial, y a su vez, efectivo (esto es,
concretizado en un momentos histórico-social particular).
Por otro lado, pareciera subsistir, aún aquí, cierta ‘identidad’ o ‘correlación’ entre ‘libertad-racionalidad-responsabilidadley-juez-sanción’; desde donde se entendería una suerte de necesidad – en el ámbito jurídico – de ‘plegar’ el ’plexo
argumentativo’ para nivelar una cierta ‘distancia hermenéutica’ entre los diversos ‘partícipes’ del ‘hecho’ o, en este caso,
del ‘proceso jurídico’. Esta mentada nivelación ya estaría, en cierta medida, contemplada en la mayoría de ‘las leyes’ (al
menos en las nuestras), en cuanto a las diferenciaciones y caracterizaciones de los ‘sujetos de acción’ (por ejemplo, en
cuanto a considerar ciertas causas ‘agravantes’ o ‘atenuantes’ de la acción). Sin embargo se podría advertir que tal
nivelación argumentativa, lejos de representar un momento secundario, estaría señalando – quizás – aquel momento
fundamental (de participación comprensivo-dialógico) merced al cual sería posible toda emergencia de la propia ley (la que
se inscribiría en base a un ideal de “igualdad” y ante una diversidad inicial). Para lo anterior, ver más adelante en el Punto
III de este Capítulo.
26
122
fundamentación de ‘la ley’, pues ésta se asentaría en una noción de racionalidad
susceptible de ser entendida como “una construcción posibilitada por la mediación de
elementos puramente sociales (históricos y culturales)”.
Por ejemplo, la ‘racionalidad jurídica’ sobre la que aquí tratamos, bien podría fundarse en
una concepción de la racionalidad del tipo de la ‘comunicativa’ (esto es, aquella
concepción en la que la racionalidad se construiría en base a instancias de diálogos que se
darían en el seno de una comunidad de hablantes, los que entenderían a sus propias
afirmaciones como susceptibles de criticas, y, que a su vez, detentarían la capacidad de
conseguir acuerdos provisorios en base a un despliegue argumentativo, es decir, en
relación a la posibilidad de proporcionar y discernir aquello que serían ‘razones fundadas’
dentro de una situación particular de habla –).
Así, un abordaje semejante al anteriormente descrito, en orden a la conformación de una
“racionalidad jurídica”, nos permitiría distinguir, al menos, tres niveles o núcleos de cuestiones que
operarían a modo de supuestos teóricos: (a) el de “la moral”: en tanto que vehiculizaría la pertinencia
de la discusión ética en “lo jurídico” y con relación a los valores concretos referidos a una sociedad o
comunidad particular; (b) el de “lo propiamente jurídico”: en relación a la sistematización de un
ámbito específico en tanto posibilidad de acuerdo racional para el establecimientos de normas y
métodos con la capacidad de estructurar tal sociedad o comunidad, y su respectivo ‘funcionamiento’
(aquí se podrían incluir aquellas cuestiones teóricas suscitadas en orden a la aplicación de la ley –
particularmente las que estarían relacionadas con la Institución de ‘la Justicia’ –); (c) el de ‘la
racionalidad’ propiamente dicha: en tanto ámbito de discusión en torno a cuestiones pertinentes a la
posibilidad o imposibilidad de una ‘lógica’, ‘metodología’ o ‘modo de operar’, que fundamente la
discusión de los niveles anteriores (también lo podríamos llamar ‘nivel epistémico’). Tales niveles,
desde la perspectiva de una racionalidad comunicativa (anteriormente mencionada), no constituirían
necesariamente ámbitos diferenciados o susceptibles de ser separados, sino más bien, se
conformarían en base a la pertinencia de dicha racionalidad en cuanto tratamiento o abordaje
principal de la relación bicondicional de ‘lo ético-moral’ con ‘lo jurídico’ (más precisamente, con ‘lo
jurídico-político’) 29.
......
Teniendo como marco de referencia los planteos anteriores, y a partir del estado de
configuración actual de “lo jurídico” en general (según como se insinúo cuando se hizo referencia al
“hecho jurídico”), intentaremos ahora concentrarnos en aquello que a nosotros se nos anuncia y
presenta como cuestión principal, esto es: “la pertinencia de ‘lo moral’ en ‘lo jurídico’ ”. De este
modo, para dar concreción a nuestro propósito, seguiremos – en parte – lo expuesto por Robert Alexy,
en la primera parte de la “Introducción” a su “Teoría de la argumentación jurídica” 30, en torno a los
análisis y reflexiones efectuados sobre “la decisión de los jueces”. En tal sentido, hemos de indicar
que – para nosotros – semejante instancia – la de “la decisión jurídica” – se instaura a manera de
gozne o punto bisagra en torno al cual giran o se articulan (aunque más no sea, a modo de latencia) la
totalidad de los aspectos intervinientes en “lo jurídico” como tal.
Se tendrían que incluir también, en estos niveles, análisis y reflexiones en torno de los ámbitos correspondiente a ‘lo
procesal’ y a ‘lo instrumental’ (en tanto extensiones de ‘lo jurídico’), como así también a lo ‘material’ (en tanto ‘soporte de
factibilidad’ en relación a la adjudicación de los ‘recursos’ en general), y según ya se indicó cuando se hizo referencia al
“hecho jurídico”.
30 ALEXY, Robert: ob. cit.
29
123
En un primer momento, tendríamos que la posición más elemental bajo la cual se asumiría la
operatividad de una cierta ‘racionalidad’ dentro de ‘lo jurídico’ sería aquella que tomaría, de
manera acrítica, el modelo nomológico-deductivo, re-transplantado desde cierto ideal de
‘racionalidad’ proveniente de las ‘ciencias exactas’ y ‘formales’. De esta manera, la
‘decisión jurídica’ emergería, en base a una lógica desarrollada en el cause de una
‘racionalidad formal’ 31, y como consecuencia inferencial de las normas jurídicas (a modo de
axiomas) y los enunciados empíricos correspondientes (a modo de ‘condiciones de
contorno’) 32.
Así tendríamos que en esta posición, ‘lo jurídico’ sería concebido, grosso modo, como divido
en cuatro áreas más o menos independientes: (i) lo concerniente a la determinación de los
enunciados empíricos (en relación a la obtención de las pruebas fácticas); (ii) el
establecimiento de leyes y de normas por vía legislativa (conjuntamente con la discusión en
torno a la sistematización del derecho en general y suponiendo aquí, además, la asunción de
la problemática en relación a la discusión crítica de los fundamentos – discusión
representativa sectorial –); (iii) la aplicación institucional de las leyes a manera de actividad
procesal, profesional, deliberativa y técnica; (iv) las discusiones en torno de la ‘racionalidad’
(concebida principalmente, como racionalidad formal) y/o de la pertinencia de factores
complementarios que podrían, eventualmente, intervenir en el proceso jurídico y en la toma
de decisiones.
De acuerdo a lo anterior, la tarea del ‘juez’ se limitaría a la efectivización de un proceso
deliberativo, del que las demás áreas (determinación de los enunciados, establecimiento de
leyes y normas, cuestiones en torno de una racionalidad formal) serían sólo supletorias. Esto
conllevaría el efecto de identificar ‘lo jurídico’, principalmente, con las cuestiones procesales
y deliberativas suscitadas en torno de la ‘decisión jurídica’, concibiéndolo como algo casi
independiente y completamente diferenciable de las otras áreas en cuestión. De aquí que se
pueda pensar una norma en sentido abstracto, como dada por un legislador ideal 33; de modo
que la cuestión eminentemente jurídica aparecería más allá (o más acá) de la cuestión en
torno a la norma misma (algo similar se podría plantear en torno de lo demás – enunciados
empíricos ‘abstractos’, una racionalidad transparente, etc.).
En base a Alexy, diríamos que, en la práctica jurídica, el modelo de ‘racionalidad
nomológica-deductiva’ habría fracasado 34, poniendo de esta manera en crisis la propia
racionalidad de ‘lo jurídico’ como tal. Las razones apuntadas por el autor para constatar
semejante fracaso, estarían dadas por: “(1) la vaguedad del lenguaje jurídico, (2) la
posibilidad de conflictos de normas, (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan
Con respecto a los intentos de formalización de la lógica aristotélica baste con tener en cuenta los clásicos trabajos de J.
Lukasiewicz en relación a la “silogística aristotélica” (LUKASIEWICZ, Jan; La silogística de Aristóteles: desde el punto
de vista de la lógica formal moderna, Ed. Tecnos, Madrid, 1977).
32 ALEXY, Robert: ob. cit.; p. 24.
33 Aquí sería bueno reparar en el modelo hebreo del antiguo testamento, en el que, “la materialización’ de ‘la ley’ “, habría
acontecido en una instancia ‘sobrenatural’, totalmente externa al pueblo hebreo mismo (más allá del supuesto hecho de que
“la ley” estaría inscripta en el corazón mismo del hombre). Por otro lado, también se debe tener en cuenta el sentido de ‘lo
sagrado’ con lo que se rodeó a dicha ‘materialización’, y el modo en que tal sentido se hiciera totalmente ‘evidente’ para
todo integrante del pueblo hebreo (y, por extensión, de todos los pueblos sobre la tierra). Además, en otra similitud posible
con nuestro sistema, habría que resaltar la organización (institucionalización) de ‘los jueces’, en dicho modelo, como
integrante de “la red” encargada de “efectivizar ‘la ley’ “.
34 Ob. cit.; pp. 23/4.
31
124
una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe una norma ya vigente, y (4) la
posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales” 35.
Así, el planteo que intentaría realizar Alexy, buscaría alejarse – hasta cierto punto – de la
estrechez de miras que detentaría esta inicial comprensión ‘técnico-procesal-formal’ de ‘lo
jurídico’, en base a señalar – críticamente – la relevancia de las cuestiones morales en dicho
ámbito. El objetivo del autor sería entonces el de proporcionar un “modelo de racionalidad
jurídica” (alternativo al “modelo formal” ) que tomara en cuenta la pertinencia de ‘lo moral’
a fin de fundamentar las “decisiones de los jueces” 36. Indicar lo dicho por el autor en
relación a tal pertinencia, es lo que aquí específicamente nos ha de interesar.
El nudo inicial de la cuestión estaría señalado por el siguiente párrafo:
“Cuando hay supuestos en los que la decisión de un caso singular no se sigue
lógicamente ni de las normas presupuestas, ni de enunciados sólidamente
fundamentados de un sistema cualquiera 37 (juntamente con enunciados empíricos),
ni puede ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la
metodología jurídica 38, entonces al decisor le queda un campo de acción en el que
tiene que elegir entre varias soluciones, a partir de normas jurídicas, reglas
metodológicas y enunciados de sistema jurídico no determinados ulteriormente” 39.
En relación a tal elección del ‘decisor’, se afirma:
“La decisión tomada en cualquier nivel de la fundamentación es, así, una decisión
sobre lo que debe o puede ser hecho u omitido. Con ella, una acción o
comportamiento de una o varias personas es preferido a otras acciones o
comportamientos de estas personas, o bien, un estado de cosas es preferido a otro”
40
;
para inmediatamente agregar:
“En la base de tal acción de preferir está, sin embargo, un enjuiciamiento de la
alternativa elegida como mejor en algún sentido y, por tanto, una valoración” 41.
Señala además que en los escritos de metodología jurídica “se acentúa actualmente que la
Jurisprudencia ... no puede prescindir de tales valoraciones” 42; y en cuanto al papel
35
Ob. cit.; p. 23/4.
Ob. cit.; p. 36. Tal “modelo de racionalidad jurídica” la entendería Alexy como una “teoría analítico-normativa del
discurso jurídico” (ob. cit, p. 35).
37 Ob. cit.; pp. 26/7. Axiomatización-teleológica (aquí ya aparece la cuestión de las “valoraciones particulares”).
38 Ob. cit.; pp. 24/5]. Cánones de interpretación.
39 Ob. cit.; p. 27.
40 Ob. cit.; p. 27. Por ejemplo, Tugendhat (en TUGENDHAT, E.: ob. cit.; pp. 50/1) establecería una diferencia entre tres
tipos de valoraciones posibles: (1) Las “valoraciones subjetivas” que parecieran hacer referencia a una suerte de “escala de
preferencias” (por ejemplo, en los juicios estéticos). (2) La “valoraciones objetivas” que parecieran hacer referencia a una
suerte de “escala de excelencia” (caso de la destreza en general, demostrada en una competición o frente a un tribunal que
juzga en base a criterios específicos). (3) Las “valoraciones morales” que estarían regidas por una suerte de “concepción
particular intersubjetiva” y cuya manifestación aparecería, conjuntamente, de dos modos posibles: tanto en “la vergüenza”
(del infractor, o del entorno social afectado) como en la “sanción social general” frente a lo que sería una “falta moral”
(esto es, la realización de una acción en contra de algún valor estimado como moral para dicha sociedad – o grupo social
particular –).
41 ALEXY, Robert: ob. cit.; p. 27. Citamos también la “Nota Nro. 20” al pie de la pag. 27: “La expresión ‘valoración’
puede ser utilizada tanto para designar la acción de preferir, como el enjuiciamiento de una alternativa como mejor, o
también para referirse a las reglas de preferencia que están en la base de este enjuiciamiento ...”
36
125
fundamental que las tales desempeñan en relación a la legitimidad de ‘lo jurídico’ en su
conjunto, afirma:
“... cuando a las decisiones de los tribunales subyacen valoraciones (y aunque
estas valoraciones no se puedan fundamentar racionalmente), las convicciones
normativas fácticamente existentes o bien las decisiones de un grupo profesional
constituyen, al menos en numerosos casos, la base, no ulteriormente legitimada ni
legitimable, de tales regulaciones de conflictos” 43;
agregando que aún en aquellos “casos claros” (paradigmáticos en relación a la aplicación de
las leyes), subsisten “valoraciones negativas” de los potenciales ‘contraargumentos’ (aunque
aclara que no se ocupará de ello) 44.
La tarea a la que, entonces, se abocaría Alexy en los capítulos subsiguientes de su libro, sería
la de dar cuentas de estas “valoraciones” dentro del marco de una “teoría de la racionalidad
jurídica” 45; en tanto, y conforme a nuestro propósito inicial, nuestra tarea aquí consistiría
sólo en remarcar esta referencia (digamos, esencial) a ‘lo ético’ en ‘lo jurídico’; y según
como el autor estudiado la presentara en su “Introducción” al texto aludido.
El siguiente paso – de hecho muy importante para nosotros – sería el de advertir la
aproximación que el autor realizara, entre “valoraciones” en sentido general, con las
denominadas “valoraciones morales”. Tal aproximación la realizaría en función de señalar,
si bien no la calificación directa, sí la relevancia moral de tales “valoraciones”, y esto por
dos razones: “(1) con cualquier decisión jurídica resultan afectados los intereses de, por lo
menos, una persona ,y (2), la cuestión de si está justificada la limitación de los intereses de
una persona también puede plantearse como cuestión moral” 46.
Una vez asumida la relevancia de las valoraciones morales, las cuestiones a las que darían
lugar, aparecerían planteadas en los diversos esfuerzos de objetivación valorativa
(insuficientes para el autor) en torno a: (i) las opiniones generalizadas en tanto convicciones
fácticamente existentes o normas no jurídicas fácticamente vigentes (de la comunidad a la
que pertenecería el decisor, de ‘círculos determinados’, o de aquellos sobre los que se
aplicaría el Derecho) 47; (ii) el “sistema interno de valoraciones del ordenamiento jurídico” o
el “sentido total del ordenamiento jurídico” 48; (iii) la apelación a “un orden valorativo
objetivo ... o a enunciados de Derecho natural objetivamente reconocibles ...” 49 (en cuanto
42
ALEXY, Robert: ob. cit.; p. 28.
Ob. cit.; p. 28.
44 Ob. cit.; p. 29.
45 “La respuesta a estas cuestiones es de gran importancia teórica y práctica. De ella depende, por lo menos en parte, la
decisión sobre el carácter científico de la Jurisprudencia. Ella tiene, además, un gran peso en el problema de la
legitimidad de la regulación de los conflictos sociales mediante decisiones judiciales” (ob. cit.; p. 28).
46 Ob. cit.; p. 30. Tenemos también la siguiente afirmación: “La constatación de que las valoraciones necesarias en muchas
decisiones jurídicas son relevantes moralmente no dice todavía mucho, pero es el presupuesto de la tesis, que se
fundamentará más adelante, de que el decisor se debe orientar en un sentido jurídicamente relevante de acuerdo con
valoraciones moralmente correctas” (ob. cit.; p. 30).
47 Ob. cit.; pp. 30/1.
48 Ob. cit.; pp. 31/2.
49 Ob. cit.; pp. 32. Aquí la enunciación de una crítica de Alexy, es bastante interesante: “Igualmente importante es la
objeción de que, a partir de un orden valorativo existente en algún sentido, difícilmente pueden deducirse los enunciados
normativos, relativamente específicos, necesarios par fundamentar la decisión”. Agrega además, en relación a la
constitución de su propia teoría: “Por otro lado, se debe reconocer que algunos de los enunciados obtenidos de esta
manera, como por ejemplo el de que ‘la libertad y la igualdad son los valores fundamentales y permanentes de la unidad
43
126
recurso a principios supravalorativos); (iv) conocimientos empíricos (no incluidos en el
primer punto) 50.
Respectos de tales esfuerzos de objetivación valorativa, Alexy dirá que, a pesar de que se los
tome en cuenta, en “el conjunto de un ordenamiento jurídico se pueden encontrar siempre
valoraciones divergentes que pueden ponerse en relación, pero de manera distinta, con cada
caso concreto” 51; de aquí la posibilidad de una suerte de ‘escepticismo jurídico’ que
quedaría expresado en la siguiente pregunta: “¿Se debe extraer de aquí [de la afirmación
anterior] la conclusión de que lo decisivo son las valoraciones, no comprobables
intersubjetivamente, de quien decide, valoraciones que quizá puedan ser explicadas, pero no
justificadas, sociológica o psicológicamente?” 52.
La tarea de Alexy (en la obra abordada), consistirá entonces, en un intento de responder
negativamente a la pregunta anterior (algo así como “sortear el decisionalismo jurídico”).
Para nuestro objetivo, basta con lo dicho hasta aquí; esto es: el haber extractado el desarrollo
efectuado por el autor en relación a la necesidad a la que se habría visto arrojada una
racionalidad del tipo ‘formal-metódica-procedimental’ (inspirada en los modelos
‘nomológicos-deductivos’) de reconocer la pertinencia de ‘lo moral’ en ‘lo jurídico’ (o, al
menos, en cuanto pertinencia de las valoraciones con relevancia moral), particularmente,
para el propósito de Alexy, en pro de la constitución de una suerte de “racionalidad
jurídica”.
......
Repasando las reflexiones realizadas hasta aquí, tendríamos que:
•
Inicialmente partimos de una comprensión más adecuada de lo que sería un “hecho
jurídico” (esto es, lo habríamos entendido desde una perspectiva amplia – sociológica –
y no de la manera en que habitualmente se lo concebiría dentro de la práctica genérica
del derecho).
•
Inmediatamente advertimos que todo el ‘peso’ de ‘lo jurídico’ estaría colocado del lado
de la ‘red institucional’ encargada de efectivizar ‘la ley’ (la que, en principio, nos
aparecería como ‘dada’ y sin una necesidad – a priori – de que sea problematizada).
•
Lo anterior se nos habría presentado como una suerte de paradoja práctica respecto de lo
que sería nuestra pretensión de conformar – entre todos – ‘un estado auténticamente
democrático’; ya que, en tal ‘efectivización’ de ‘la ley’ por parte de tal ‘red políticojurídica institucional’ (entendida sólo como una fracción de la sociedad confrontada con
el resto), se incluiría una posible instancia de ‘autolegitimación’ – de dicha red – fundada
en base a ‘la propia ley’.
•
Como conclusión habríamos arribado a que: “la falta de fundamento de ‘la ley’,
implicaría necesariamente una falta de fundamento del ámbito jurídico como tal”; lo
cual se daría en la postura – entre otras – de “la ley como imperio del más fuerte” (en
estatal’, aunque extremadamente vagos, son, sin embargo, absolutamente
fundamentación y un procedimiento para su precisión” Ob. cit.; pp. 32/3.
50 Ob. cit.; p. 33.
51 Ob. cit.; p. 33.
52 Ob. cit.; p. 34.
aceptables. Lo que falta es una mejor
127
donde ‘toda ley’ aparecería – explícita o subrepticiamente – como una suerte de
‘declaración de guerra’ 53).
Se mencionaron además, posibles intentos de escapar a la paradoja anterior, los que vendrían
de la mano, en principio, de:
•
Un “trascendentalismo absoluto” devenido en ”trascendentalismo moderado” (que
incorporaría, en ciertos aspectos, la posibilidad de un relativismo histórico y cultural).
•
Como así también de variantes del “contractualismo” (que atenuarían, en alguna medida,
la concepción de “la ley como el imperio del más fuerte”).
Sin embargo, señalamos, que tales intentos habrían resultado insuficientes, en cuanto que no
soportarían, en principio, un prolijo examen crítico; dando lugar, por lo tanto, a nuevos esfuerzos
que, en el mejor de los casos, conservaran los posibles aciertos de las dos concepciones anteriores.
Así podríamos entender que, en cuanto la concepción trascendentalista se autocomprendería como
expresión de una “razón absoluta” ordenada a “la verdad” y en cuanto que aquellas provenientes de
las posibles variantes del contractualismo se ajustarían a una determinada “razón estratégica” sujeta
a fines (de los más diversos), lo común de ambas estaría dado por el propio concepto de “razón”.
•
De aquí la búsqueda de la posibilidad de constitución o construcción de una cierta
‘racionalidad’ (en tanto ‘racionalidad jurídica’) que permitiera fundamentar ‘lo
jurídico’ como tal (esto es, fundar de alguna manera ‘la propia ley’); en tanto que, a
manera de ejemplo, hicimos una breve referencia de lo que podría ser una ‘racionalidad
jurídica’ entendida bajo la óptica de una ‘racionalidad dialógica-comunicativa’, la que
tomaría en cuenta, en este caso, elementos ‘históricos-culturales’ para su conformación.
•
Además, indicamos que el intento más elemental que buscaría satisfacer los
requerimientos necesarios para la fundamentación de ‘lo jurídico’, sería el de asumir la
mencionada ‘racionalidad’ (en cuanto “esencia” o “modo de procedimiento de la razón
en relación a ‘patrones del pensamiento’ ”) como una racionalidad puramente formal.
De manera que, por un lado:
a.-
se supondría que en virtud de la propia “forma” (en este caso, en referencia a
‘lo jurídico’) se podría satisfacer la exigencia de ‘absolutidad de la razón’
(esto es, la pretensión de universalidad o trascendentalidad sería satisfecha
merced a un grado de máxima abstracción – dogmatismo del ‘modelo formal’
–);
y, por el otro:
b.-
en cuanto que tal racionalidad quedaría manifiesta en la ‘pura forma’ (es
decir, prescindente de todo contenido – en este caso, de todo contenido
‘jurídico-normativo’ como tal –), se presentaría, necesariamente, con carácter
eminentemente instrumental, esto es, susceptible de ser ‘usada’ en virtud de
fines específicos (‘razón estratégica’) 54.
Más precisamente, como una declaración de ‘dominio’ o de ‘rendición’.
Por un lado, tendríamos que plantear que una pretendida “racionalidad formal” define todas las posibilidades del
pensamiento en un ámbito concreto, es aceptar, de base, una concepción trascendentalista de la razón. Esto implicaría una
cierta insustancialidad, ya que la exigencia de prescindencia del contenido significativo con respecto a dicho ámbito
53
54
128
Como consecuencia de lo anterior tendríamos que un ideal tal de racionalidad, conllevaría el
efecto de identificar ‘lo propiamente jurídico’ como el mero ámbito de una ‘racionalidad formal
jurídica’, escindiéndolo casi totalmente de los otros aspectos constitutivos, otorgándole
principalmente un carácter técnico e instrumental, y, fundamentalmente, diferenciándolo
completamente de las cuestiones pertinentes a ‘la moral’. Pero justamente, donde debería haber
probado su máxima potencia y fecundidad, fue donde precisamente, tal ideal, encontró su fracaso
más profundo; esto es: en el momento mismo de la aplicación, es decir, en aquella instancia
particular y fundamental de “la decisión jurídica”. Y este fracaso le sobrevino justamente desde
aquello que primeramente se habría propuesto desechar, tal como lo serían las cuestiones pertinentes
a ‘lo moral’ (en virtud de considerárselas, o como ‘algo’ imposibilitado de ‘instrumentarse’
racionalmente, o como ’albergue’ o ‘espacio’ reservados a la libertades privadas 55). De aquí que
Alexy buscara plegar el concepto de “racionalidad” hacia el de una “racionalidad jurídica” que
contemplara semejantes cuestiones, a pesar de que en el fondo guardara cierta nostalgia de una
‘racionalidad formal’, y que ahora sólo le sirviera a modo de ‘ideal regulativo’ (al menos, para cierto
nivel de constitución teórica).
Más allá de las posibilidades o imposibilidades del planteamiento de una “teoría de la
racionalidad jurídica” en el sentido de Alexy, nuestra ganancia – después haber incursionado
brevemente en la problemática de ‘lo jurídico’ – habría consistido en advertir la pertinencia de ‘lo
moral’ en dicho ámbito 56 (principal y paradójicamente, a partir de la propia tradición ‘analíticoracionalista’).
concreto (como la concepción formal de la lógica lo pretendería hacer), estaría basada en el supuesto de reemplazarlo por
un ‘contenido formal-trascendente de la razón’ (cayendo en consecuencia en un similar error que el que pretendería
subsanar).
Por otro lado, cabría concebir, desde una cierta postura netamente instrumentalista, que toda posible racionalidad formal
sería, tan sólo, una mera construcción circunstancial. Esto necesariamente nos llevaría, o a una falta de fundamentación de
la ley, o, de una forma velada, al intento omitir la cuestión de fundamentos (la que iría en consonancia con su propia
pretensión de validez, corriendo la suerte de caer, nuevamente, en una falta de fundamentación).
Además, cabría preguntarse que, si el destino final de la propuesta de una ‘racionalidad formal’ implicaría finalmente una
concepción de la razón como mero instrumento (razón instrumental), no se dejaría acaso, con ello, abierto el paso a una
suerte de irracionalismo, esto es: la posibilidad de un cierto decisionismo (el de usar o no usar dicho ‘instrumento’), como
reinado de la ciega voluntad por sobre la lúcida razón.
En un sentido contrario al anterior, podríamos preguntamos también respecto de que la pretendida necesidad de ‘usar’ el
modelo de lógica formal (tomada a la manera de un instrumento) se constituye en base a un ‘deber hacer’, dentro del
campo de ‘lo jurídico’, entonces: ¿todo ‘lo jurídico’ no se subsumiría, así, en un ámbito delineado por un principio de ‘la
moral’?
55 Sentido apolítico del ‘cristianismo’ en la constitución socio-política de Occidente. Herencia de la conquista de la
‘libertad de culto’, como extensión a ámbitos valorativos y de creencias diversos.
56 “La doctrina del derecho natural es claramente el equivalente del objetivismo en ética. En realidad, el derecho natural
sería simplemente la parte de una ética objetivamente prescriptiva que se ocupa especialmente de los asuntos que el
derecho suele abordar, es decir, que se ocupa de la administración de justicia y la elaboración del derecho positivo, el cual
se considera que incluye la regla de que sólo lo que concuerda con él, ya sea expresándolo directamente o por haber sido
propuesto según las formas autorizadas, ha de ser reconocido y respaldado como derecho. El derecho natural mismo ha
sido considerado aveces como intrínsecamente prescriptivo en forma objetiva, y otras veces como un derecho que deriva su
componente prescriptivo de un mandamiento divino ... La doctrina del derecho moral es el cauce a través del cual algunos
de los contenidos de cierta moral pueden introducirse en el derecho, es decir, pueden constituir un mecanismo mediante el
cual la proposición del derecho puede verse bajo la influencia de elementos de moral ya establecidos. Pero no es el único
dispositivo que hace esto: la legislación explícita puede utilizar términos ... cuya vaguedad es probable que se resuelva en
la práctica siguiendo modos moralmente determinados, y los métodos tradicionales de la interpretación legal pueden tener
el mismo efecto. / ... Los principios morales, las reglas, los sentimientos y las disposiciones son una primera línea de
defensa. La formulación y promulgación autoritaria de las leyes es la segunda. Y la aplicación de la ley es la tercera. Es
obvio que las tres son necesarias en alguna ocasión, pero también es evidente que la segunda y la tercera no podrán
funcionar a menos que se hallen en estrecha concordancia con la primera.” (MACKIE, John L.: ob. cit.; pp. 266-7 en
“Contactos y solapamientos entre la moral y el derecho”, Punto Nro 2 del Capítulo : “Religión, derecho y política”).
129
A partir de aquí, entonces, nuestra tarea consistiría en pensar ‘lo moral’ y ‘lo jurídico’ como
momentos (dialécticos si se quiere) de un mismo acontecimiento histórico 57 y social; es decir:
preguntarnos acerca de ‘lo jurídico’, sería preguntarnos, en alguna medida, acerca del sentido de ‘lo
social’ en general, en cuanto que ‘lo moral’ constituiría una de las tramas fundamentales que harían
posible el entretejido de ‘lo social’ 58. De esto quizás resulte que podamos advertir una nueva
dimensión, en la que ‘lo jurídico’ se nos presente de un modo un tanto ‘diferente’.
*********
Punto II
Aproximación a “la cuestión de ‘lo moral’”.
Cuando tratamos, en el punto anterior, “la pertinencia de ‘lo moral’ en ‘lo jurídico’ “,
partimos de una cierta caracterización del ‘hecho (o fenómeno) jurídico’, concibiéndolo desde una
perspectiva amplia 59. Esto es, tratamos de abordarlo a la manera de un hecho (o fenómeno) social
más, sin la necesidad de reconocerle, a priori, ninguna autoridad, más allá que la del propio hecho
pudiera, dado el caso, emerger. Particularmente, nuestros análisis lo contextualizamos dentro del
marco democrático que supone (más precisamente, al que aspira) una sociedad como la nuestra.
En tales análisis habíamos señalado que para que ‘lo jurídico’ no quedara meramente
relegado como patrimonio exclusivo de la mencionada ‘red institucional’ encargada de ’efectivizar
la ley’ 60 (de modo que se nos apareciera como una fracción de la sociedad enfrentada, o
confrontada, al resto de la misma), nos era necesario (dentro del marco democrático en el que nos
situamos) encontrar una fundamentación de la ley que fuera más allá de la simple apelación a la
posesión de la fuerza (esto es, de la posibilidad del dominio como expresión de la propia y singular
voluntad – de un individuo, de individuos o de grupos –) 61.
En nuestra caracterización de los posibles intentos que habrían buscado una fundamentación
de la ley, encontramos que, desde una de las derivaciones de las posiciones más reacias, se habría
señalado la cuestión de ‘lo moral’ como totalmente pertinente a las propias cuestiones jurídicas, esto
es, a las posibilidades mismas de su fundamentación. No se trataba aquí de poner sobre relieve una
cierta necesidad de recurrir – desde lo jurídico – a un especialista (a un docto, a un técnico) que
En el sentido de un momento o un “presente”, conformado en su propia historicidad.
Cf. con: GUISÁN, Esperanza: Introducción a la Ètica; Ed. Cátedra Teorema; Madrid; 1995; pp. 21/2 (Cap. I, “Las ramas
de la ética”).
59 En esta caracterización dejamos de lado las posibles atribuciones de un status especial de ‘verdad’ (corrección,
adecuación o validez) que se le podrían asignar, de manera previa y acrítica, al “hecho jurídico” como tal (este
sentido implicaría desplazar, en una primer instancia, la exigencia de un status que fuera sostenido, en parte, por
aquellos individuos que – principalmente – se beneficiaran en virtud de ocupar posiciones sociales dominantes o
privilegiadas gracias a una caracterización previa y acrítica de la verdad de la ley y la apelación a la necesidad –
corrección o adecuación – social de los sucesos ya institucionalizados y que conformarían el ‘hecho jurídico’ como tal)..
60 Ver en este Capítulo IV , la primera parte del Punto I (“La pertinencia de ‘lo moral’ en ‘lo jurídico’ ”).
61 Como hipótesis de mínima, podríamos suponer que en un trabajo como el presente se intentaría ‘explorar’
aquella dimensión del poder, al modo de un juego de inteligibilidad o de racionalidad (manteniendo, al menos, una
leve esperanza, o ilusión, de que no sería necesariamente, o totalmente, así – esto es, al menos, supondríamos
que nuestra participación en un juego como éste, es decir, sin reglas absolutas o necesarias, nos permitiría tomar
la distancia mínima de aquellas reglas que de antemano nos estarían condicionando; en tanto, esta ‘toma de
distancia’ sería posible en virtud de ‘la apropiación’ o ‘del rechazo’ -) .
57
58
130
pudiera aportar una solución a los posibles problemas o encrucijadas que se podrían suscitar en el
propio ejercicio (aplicación) de las leyes (tal como sí se realizaría con respecto a determinados casos,
cuestiones o asuntos); sino que, por el contrario, se descubrió que lo moral configuraba (configura),
en alguna medida, el ámbito mismo de lo jurídico como tal. De este modo habríamos advertido que
al propio pensar o reflexionar sobre lo jurídico se le habría agregado la necesidad de un pensar o
reflexionar sobre lo moral (cuestión ésta que, tal vez, nunca le haya sido totalmente extraña o ajena);
de manera que en lo que sigue de esta sección intentaremos realizar un planteo elemental de este
problema y con la sola intención de lograr una primera aproximación al mismo.
En un grado de mayor complejización, podríamos incluso decir – desde un plano filosófico –
que lo moral no sólo pone en tensión a lo jurídico como tal, sino que nos permite interpelar a la
misma racionalidad 62. Sin embargo, nuestro planteo aquí será un poco más sencillo, esto es,
partiremos de aquellas discusiones que se nos aparecen como dadas (esto es, que suponen la propia
racionalidad, o, al menos, que suponen nuestra propia posibilidad de pensar).
......
En una primera instancia, para aproximarnos al planteo de la cuestión de lo moral hemos de
considerar algunos aspectos o exigencias que se nos aparecerían como relevantemente vinculadas a
su tratamiento (ya sea, a algunas de las concepciones o posiciones acerca de la misma, como, quizás
también, a todas ellas). Esto es, cuando decimos, hablamos, juzgamos o tratamos a cerca de lo moral,
estaríamos, en alguna medida, haciendo referencia a:

una especie de ‘optimización de las acciones’ en relación a la consecución de un
determinado ‘estado de bien’ 63;

semejante estado estaría referido a diferentes planos:
-
individual: corporal, espiritual, afectivo, emocional, etc.;
-
individual-social: relación con otro, con otros, con grupos o con todos;
-
social: grupal, relaciones entre grupos, instituciones, sociedad en su conjunto;
-
social-individual: relaciones de un grupo, de grupos, o de la sociedad en su conjunto,
para con cada individuo en particular;
... planos estos, entre los que se buscaría una cierta ‘armonía’, esto es: una cierta coherencia
que implique una optimización de los ‘diferentes bienes atributivos a cada plano particular’,
conjuntamente con la satisfacción del supuesto de la necesidad de alcanzar una cierta
Esto es, a la posibilidad de apelar a razones que justifiquen (fundamenten) nuestras elecciones y modos de
pensar y/o de actuar.
63 En donde ‘bien’ supone una valoración positiva (como aquello – inicialmente – deseable y que se presentaría como
a lo que se debe aspirar) ; quedando a su vez definido con respecto a su par relacional, esto es, el concepto de ‘mal’
(‘estado de mal’, ‘mal estado’, ‘mal estar’, etc.) . Por otro lado, “estado” (en proximidad con la física o biología) pareciera
referir a situaciones o condiciones de estabilidad, equilibrio o invariancia, definidas por relaciones que se establecerían
entre lo que se denominaría como ‘parámetros’, los que dependerían de diversas ‘variables’ (o conjuntos de ellas)
susceptibles de tomar valores particulares o adoptar cualidades específicas, en intervalos temporales sucesivos o recurrentes
(al modo de ciclos).Desde un punto de vista vulgar, “estado” significaría “el hecho de persistir en una condición
determinada, de tipo físico, o moral, o espiritual, o mental, etc.; en virtud de una relación específica: con uno mismo,
con el medio, con el saber o conocimiento, con el propio cuerpo, etc.) .
62
131
maximización de un ‘bien común’ a todos ellos; ‘bien’ éste que estaría compuesto por una
relación ordenada, coherente y jerarquizada de los ‘bienes particulares’ 64;

esta relación o ‘doble referencia’ del concepto, entre la pretensión de ‘un bien particular’
referido a cada plano y ‘un bien común’ a todos ellos, definiría de manera más precisa –
desde nuestra perspectiva – una de las características centrales del concepto de ‘bien’
relacionada con los planteos de ‘ética y moral’;

la doble relación referencial, “’bien particular’-‘bien común’ ”, implicaría con respecto a la
acción (en cuanto acción moral), la suposición de un elemento intencional (doblemente
direccional) que aparecería a modo de ‘a priori pragmático’;

para que un ‘estado de bien’ sea tal desde el punto de vista moral, se lo ha de concebir como
posible, en base fundamental a la efectivización de una acción (acción moral) orientada a su
consecución;

de manera similar, en cuanto que lo moral está referido a la acción, sólo es posible hablar
estrictamente de moral en relación a un ser capaz de acción (capaz de actuar) 65;

el ‘estado de bien’ hacia el que se orientaría la acción (respecto de cada plano, y respecto de
la coordinación de todos ellos) es propio de cada caso (situación) que se da en medio de las
múltiples circunstancias que lo definen;

para cada caso, y más allá de él, existe una pretensión de conservación o prolongación
temporal del ‘estado de bien’ conseguido, como así también subyace a tal estado una
pretensión de perfección o de perfectibilidad, una vez que se lo habría alcanzado (en relación
a esto, y dada la particularidad del caso, tendríamos que el ‘dinamismo de los eventos’
obligaría a una permanente ‘readaptación’ del estado de bien logrado o conseguido);

se supone, además, que es posible un conocimiento común (de todos, entre todos, para todos)
de tal ‘estado de bien’ (particular, general) y de las posibilidades de su consecución;
conocimiento éste que vendría dado de manera general, y que sería expresado, al menos, al
modo de reglas o ‘recetas’ que en cada caso se pueden (o deben) aplicar (ya para juzgar o
distinguir, ya para proceder o actuar);

la guía, determinación o caracterización, de semejante ‘estado de bien’ se considera como
fruto de un tipo de conocimiento que provine de la ‘experiencia de vida’ o ‘experiencia
vivida’ (relación ‘teoría-reflexión-praxis’) 66, de modo que al conocimiento que nos
proporciona, se lo habría dado en llamar con el nombre de ‘sabiduría’ (‘el saber vivir’) 67;
La atribución del grado de pertinencia del bien particular correspondiente a cada plano, y su respectivo ordenamiento
(jerarquización), estaría dada en función principal del bien común a todos los planos, en el sentido de la optimización y en
relación al caso particular en cuestión; como así también, en relación al bien común desde la perspectiva de la
universalización (en un sentido propiamente social – válido para todos los individuos –). De hecho, en la concepción
propiamente moral, estos dos bienes comunes (como así también cada bien particular), a los que hemos hecho referencia,
han de coincidir plenamente, en relación al propio concepto de bien sin más (y en el cual sería fundamental esta permanente
‘múltiple referencia’, si se quiere, a todos los ámbitos pertinentes y en función de una pretensión de unidad y de totalidad de
todos ellos).
65 Por extensión, y según cómo hemos definido la pluralidad de planos relacionados con los posibles “estados de bien”,
también sería propio hablar de que, tanto los grupos o la sociedad en general, son ‘seres’ (entes) capaces de acción (lo que
podríamos denominar como acción colectiva). Así tenemos que la moral quedaría circunscripta, tanto a la acción de los
individuos en referencia a otros individuos, a grupos o a la sociedad en general; como también, y principalmente, la moral
(esto es, la conformación de los diferentes ‘estados de bien’ correspondiente a cada plano ya mencionado, y del ‘estado de
bien común a todos ellos’) haría referencia a la acción (acción colectiva) de un grupo, de grupos, de la sociedad en general,
..., respecto a individuos, grupos, otras sociedades o a sí mismos.
66 En este sentido, se puede decir que cuando un conocimiento (moral) se lo ha experimentado (‘experienciado’) como
propio, se lo ha hecho, fundamentalmente, en virtud de una suerte de comparación de un “estado de bien” respecto de otros
64
132

este conocimiento aparece como un ‘conocimiento de uno mismo’, en cuanto que uno es
parte del todo (particularmente, y más precisamente, del ‘todo como hombre’, esto es, como
‘ser humano’), y por ello pretende siempre constituirse como un conocimiento del todo (del
todo social) 68;

en el sentido anterior, este conocimiento no sólo se nos presenta con pretensiones de ser
común a los diferentes planos en los que se podrían definir cada ‘estado de bien’,
particularizado a cada individuo, sino que, al mismo tiempo, se nos presenta con la
pretensión de ser común (accesible) a todos los hombres (inclusive, más allá de la historia y
de las determinaciones);

este conocimiento es concebido como aquello que atiende y preserva aspectos
fundamentalmente sociales; sin embargo tenemos que posee también la pretensión de
rescatar y respetar (y, hasta donde sea posible, también, atender y preservar), al mismo
tiempo, la particularidad de cada individuo en cuanto se presenta como lo peculiar de éste
(en cuanto a su propio ser – o pretensiones de ser – ‘sí mismo’) 69;

por tratarse de un tipo de conocimiento, es algo que se puede trasmitir, y, particularmente, al
ser un tipo de conocimiento práctico (asentado principalmente en la relación ‘prueba-error’),
aparece como algo a lo que es prudente aferrarse (en base al hecho de que habría dado cierta
‘prueba’ de su efectividad – en relación al individuo, a los individuos o a la sociedad en su
conjunto –);

la anterior tendencia a la conservación, implicaría la posibilidad (aunque no su necesidad) de
la aceptación de una moral dogmática (ya asentada en las costumbres, ya provenientes de
principios y normas preestablecidos 70); aunque, por otro lado, se ha de señalar que lo
anterior implicaría correr el riesgo de la posibilidad de abandonar lo propio y específico de
cada caso (en tanto diferente y novedoso al resto, y en base a lo cual, paradojalmente, se
habría conformado toda moral dogmática), como así también, lo propio y específico de cada
individuo;

en cuanto que referida a la acción, ‘la moral’ es una creación (o recreación)
fundamentalmente humana que se basa en la posibilidad de la existencia (construcción,
estados posibles; de aquí que surja, como uno de los modos de constitución, un conocimiento relacional (comparativo) en
virtud de la elección de un determinado “estado de bien” que se concebiría como aquello capaz de orientar las acciones del
tipo moral (sin que hagamos necesaria referencia a la moral que se presentaría bajo un carácter dogmático – al menos, en
un sentido débil, y según se indicará más adelante –).
67 Esto implicaría una dimensión histórica (de la propia vida, o de la vida de la sociedad en su conjunto – relacionado al
concepto de cultura –).
68 Fundamento inicial de la exigencia de universalidad en la moral o la ética; de hecho, aquí el a priori es la petición o
suposición de, al menos, la ‘construcción’ de una mínima igualdad posibilitada por una suerte de ‘similitud’ de los seres
humanos en general (esto es, la suposición de la posibilidad de ‘construcción’ de una especie de a priori al modo de la
conciencia trascendental de Kant, pero a diferencia de ésta, susceptible de ser atravesado por una dimensión o
conformación histórica – hecho éste que no necesariamente estaría en contradicción con determinada acepción del término
‘a priori’, en el sentido foucaultiano de la constitución de un ‘a priori histórico’, más precisamente – ).
69 Para una aproximación elemental a la cuestión de la universalidad y de la particularidad (‘originalidad’, ‘autenticidad’,
en el sentido de Herder y Rousseau, por ejemplo) en ética o moral, ver: TAYLOR, Charles; Argumentos filosóficos.
Ensayos sobre el conocimiento, el lenguaje y la modernidad; Ed. Piados, Barcelona, 1997; Cap. 12 (“Las políticas del
reconocimiento”).
70 Quién preestablece la moral, podría ser Dios, en cuanto se lo concibe como dotado de una sabiduría (esto es, un
conocimiento infinito de las cosas específicas del vivir humano, y del bien hacer relativo a cada una de ellas, como
potencializador del bien común a todas ellas y al bien de todos los hombres); o la propia razón, en tanto se la concibe con
la capacidad de ocupar el lugar del juicio de Dios (del juzgar divino – aunque, secularizado –). Una consecuencia posible
de lo anterior habría de resultar en la posibilidad de concebir la moral como aquella experiencia histórica del hombre, a
través de la cuál éste tiene la posibilidad de conocer, o trazar, el significado del ‘bien’ (algo que quizás, en ninguna época
histórica particular, quedaría totalmente comprendido – abarcado –).
133
reconstrucción) y predominio de la inteligencia (del entendimiento, de la razón, ...) por sobre
la voluntad y la fuerza (entendida meramente como brutalidad) 71;

el sentido principal de la moral es el de conservar (preservar, prolongar, descubrir, redefinir,
...): (a) las condiciones que hacen posible la vida de los individuos (aunque, más
precisamente, la vida de los individuos en sociedad); y, (b) junto a aquellas, las condiciones
que, a dicha vida, le otorgan (u otorgarían) ‘dignidad’ 72 (las que vendrían a ser definidas
según cada concepción);

...
... he aquí algunos aspectos a modo de supuestos o preconceptos de lo moral (más
precisamente, de “nuestra” moral), a cada uno de los cuales se les podrían presentar objeciones en
base a diferentes posiciones o concepciones; hasta inclusive, se podría llegar a sostener en alguna de
estas posiciones, que no habría, necesariamente, algo así como ‘la moral’ o ‘lo moral’ 73 (esto más
allá de sus respectivas referencias y pretensiones – de manera contradictoria – concernientes a dicho
ámbito 74).
Sin detenernos por ahora en el último comentario, podríamos agregar a los aspectos más
arriba señalados, que lo moral, en cuanto implica el reconocimiento de una jerarquía de valoraciones
(de acciones, actuaciones, situaciones, intenciones, ..., estados en general), se refiere
fundamentalmente a dos posiciones valorativas extremas y fundantes: ‘lo bueno’ y ‘lo malo’ 75;
además se puede notar que, generalmente, cuando se habla o trata sobre ‘moral’, se lo hace,
principalmente, en referencia a ‘lo bueno’, omitiéndose, o dándose por sentado (por contraste),
referencias expresas a ‘lo malo’. En relación a esto último, diríamos que la mayoría de ‘las morales’
implicarían únicamente una enunciación sobre aquello que es bueno (... hacer, ... elegir, ... en cuanto
se juzga como tal, etc.); esto es: ‘las morales’ se conformarían en base a la enunciación de aquellos
aspectos que se consideran o considerarían como buenos (como deseables o como dignos de ser
pretendidos para uno, para cualquiera en el lugar de uno, para la sociedad, grupo, ..., acorde a la
situación o cuestión que se juzga o que demanda una acción o intervención de nuestra parte) 76.
Por otra parte, en un sentido heideggeriano (no necesariamente estricto), podría decirse que lo moral sería un ámbito
constituido por la Voluntad, en tanto que posibilita el dominio de sí (para cuyo fin “inventa” la Razón, esto es la
racionalidad – entendida como técnica –, y cuya máxima expresión, serían las ciencias, tal como se las concebirían desde
la época griega hasta el presente) .
72 Esto es, “calidad moral” (en el sentido de la atribución de condiciones – al modo de derechos – de ser capaz de acción
moral – o, de ser capaz de realización moral –).
73 “Lo moral”, se entiende aquí como fenómeno social en cuanto ámbito específico susceptible de ser tematizado; en tanto
que ‘la moral’ correspondería a un aspecto de dicho fenómeno. Por otro lado, ‘lo moral’ estaría abarcado, principalmente,
por aquellas relaciones sociales (conjuntamente con las relaciones que cada individuo establece para con sí) que suponen o
hacen referencia a ‘la moral’ (esto es, a una moral determinada, o a la moral en general); de aquí que se use ‘lo moral’ y ‘la
moral’ con cierto grado de sinonimia (y en donde moral aparece como el conjunto de normas, reglas, principios, valores,
juicios ..., que estipulan lo bueno desde el punto de vista social e individual – en relación, principal, al buen hacer o a la
buena acción –).
74 Una de las posibles posiciones a la que daría lugar un escepticismo moral, sería aquella que sostendría que la
ley es sólo fruto de la necesidad y de la fuerza, cuyo único objetivo sería el de posibilitar la vida en sociedad, esto
es, permitir condiciones de existencia cada vez más favorables a los ‘dominadores’ o ‘poderosos’. Por otro lado, a
esta posición se le crearían problemas en el preciso momento en que intente decir algo, más allá del mero y único
hecho de la permanente aplicación (efectivización) de la fuerza – lo que implicaría una total renuncia a lo que se
concebiría como lo más propio del hombre, esto es, su capacidad de razonar; más precisamente, su capacidad de habla
–.
75 Ver una de la notas anteriores, al principio de este apartado (a pie de página).
76 De acuerdo a esto tenemos que se entendería el uso de moral como exclusivamente reservado para la acción buena
(moralmente buena); en tanto cabría la posibilidad de una acción moralmente neutra y, por otro lado, la de una acción
71
134
En cuanto que ‘bueno’, en relación a la cuestión de lo moral, se refiere preferentemente a la
‘acción buena’, o al ‘buen acto’ (inclusive cuando se lo aplica a fines, dado que los ‘fines buenos’
habrían de requerir ‘buenas acciones’ para su consecución), implica una referencia necesaria al deber
(al deber hacer), esto es, a aquello que es correcto (o incorrecto – por contraste –) hacer y la forma o
manera de hacerlo o hacerse (esto es, el conjunto de actos o acciones implícitos en la consecución
del buen fin). Tenemos entonces que en tanto que lo moral supone una capacidad de acción (de un
agente, individuo, grupo, ..., frente a otros agentes, individuos o grupos, ...), implica (para que la
acción sea considerada como buena, o ajustada a un fin bueno) una cierta capacidad de decisión y de
elección entre alternativas posibles de acción (de un agente, individuo, grupo ...) 77. Esta capacidad
de decisión se liga entonces a una cierta concepción de racionalidad (vinculada a cuestiones
eminentemente prácticas y entendida, a su vez, como capacidad de acción estratégica en el sentido
del correcto hacer) definida o posibilitada en virtud de una cierta libertad de elección entre
alternativas posibles.
Sin embargo tendríamos que el posible indeterminismo de la acción (debido al carácter
eminentemente casuístico de la práctica) que permitiría sostener una racionalidad estratégica
concebida en base a una libertad absoluta (fundada en los caprichos o pretensiones de una voluntad
absoluta), quedaría modulado por una normatividad que se concebiría – en un criterio de mínima –
como construcción o reconstrucción socio-histórica. Así, a la par de una elección estratégica situada
(propia del caso en cuestión), en una concepción de racionalidad como la anteriormente indicada
(esto es, modulada por una normatividad socio-histórica) se intentarían preservar los dos aspectos o
momentos fundamentales de la moral en vista de la constitución de la relación “todo-parte” 78; tales
aspectos estarían comprendidos por: (a) la búsqueda de una conjunción entre la particularidad y la
generalidad del caso; y, (b) el intento de lograr un equilibrio entre lo propio del individuo (es decir,
de aquel que estaría necesariamente implicado como agente de acción 79) y aquello que
entenderíamos como lo inherentemente social (es decir, respecto de la pertinencia del planteo que
excedería al individuo como unidad de análisis de los procesos sociales) 80.
Ahora bien, toda moral, en cuanto refiere al deber, pareciera empezar por una primera
norma, la que, en el orden cronológico de la vida de un individuo, sería inicialmente obedecida por
imposición (esto es, por un momento fundado en la potencial puesta en juego de la fuerza – de un
otro o de los propios acontecimientos –), hasta, al menos, el momento en que pueda ser comprendida
o racionalizarla (esto es, en que se puedan encontrar las razones para obedecerla – o no – por propia
decisión). Esta primera norma (con un sentido eminentemente práctico – prescriptivo –, e,
inicialmente, un tanto paradójica para la razón teórica) sería aquella que establecería que “es un
moralmente ‘mala’, a la que se le reservaría la calificación posible de ‘inmoral’. Así mismo, una acción moralmente mala
(inmoral – e inclusive una acción moralmente buena o ‘acción moral’ –) podría considerarse como ‘a-moral’, si se la
considera (y se da crédito a esto) en base a dos ‘universos moralmente valorativos’ distintos (ya en relación a la posibilidad
de la existencia de tales universos de manera independiente, ya desde la perspectiva de diversidad de estadios en una
posible ‘evolución’ moral – o de la moralidad – y en base al supuesto o exigencia de unidad o unificación de toda moral).
77 Aquí se podría considerar al hombre como aquel que permanentemente hace (en cuanto acción – particularmente, acción
moral –), por lo que, también – desde esta perspectiva – se lo podría pensar al hombre como un permanente hacerse (es
decir, se hace a sí mismo – como ‘individuo’, como ‘especie’ – haciendo).
78 Podríamos decir que en toda decisión o acción moral estaría, en principio, implicada toda la estructura de la moral.
79 Esto es, aquel que aplica las reglas o normas (en tanto exigencia de responsabilidad), y, a su vez, como una de las
instancias que posibilitan la construcción de la racionalidad histórico-social, en virtud de que dicho agente posee la
capacidad de modificar las reglas o normas con respecto a cada caso de aplicación (en tanto exigencia de libertad).
80 Se debe tener en cuenta que en esta concepción queda únicamente excluido un escepticismo y un relativismo absolutos;
no así en cambio, las concepciones trascendentalista de la moral (al menos desde un punto de vista cristiano – en base a la
concepción del pecado original, la conversión y la vida cristiana como ‘rescate’, si se quiere histórico – esto es, en la propia
vida –, de la naturaleza edénica del hombre –).
135
‘deber’ obedecer al deber” (esto es, en nuestro caso: “es un ‘deber’ obedecer a ‘la moral’ ”) 81, y al
parecer, de esta forma es cómo se introduciría, de una manera un tanto ‘irracional’ (y paradójica), ‘la
moral’ (o, sería éste, el modo cómo, en principio, se fundaría, al menos biográficamente, ‘lo moral’
en cuanto fenómeno).
Lo racional de una moral (y quizás de toda moral, en cuanto se la liga a la particular historia
biográfica) ‘introducida’ de acuerdo a nuestra comprensión anterior, quedaría justificada, en parte,
desde la perspectiva de la consecución de ‘fines’ y de las consecuencias posibles de ser acarreadas
por ellos; de manera que, para aquel que no estaría en condiciones de distinguir los fines perseguidos
(conjuntamente con sus consecuencias), y en relación a la búsqueda del buen fin, se presentaría como
una necesidad moral, el indicárselo. De acuerdo a esto, tenemos que ‘el deber obedecer al deber’
inicial, señala, paradójicamente también – si se quiere –, una nueva dimensión de la moralidad (de lo
moral), esto es, un ámbito propio correspondiente a la formación (educación) moral como tal, y en
cuanto responsabilidad – moral – de las generaciones sobre las generaciones nacientes. En el sentido
anterior, y en cuanto formación, cabría destacar la responsabilidad de cada individuo (grupo,
sociedad, ....) en relación a sus propias acciones o actos, y en cuantos estos implican, o implicarían,
de un modo u otro (como mínimo, el ‘dar el ejemplo’), una contribución a la formación (o el
‘peligro’ de una deformación) moral de todos aquellos que conforman el plexo social (y por
extensión, de todos aquellos que integran la humanidad, inclusive, de uno mismo – y en el sentido de
una moral universal, a modo de ideal regulativo –).
Así nuevamente tenemos que, tanto en relación al tipo de conocimiento práctico que implica
la moral, como al aspecto de formación señalado por ella, se refuerza y reduplica, en alguna medida,
el carácter dogmático de la misma. Este hecho, por contraste, nos señala una nueva dimensión o
exigencia de lo moral, esto es, la necesidad permanente de una ‘contra-moral’ o de, lo que
podríamos llamar, una ‘crítica activa y permanente de aquella moral que se sostiene o sostendría de
manera dogmática’ (en el sentido de mantenerla o modificarla en virtud de su pertinencia y de su
correspondiente vigencia – ajustada al momento histórico y en una relación dialéctica con los
momentos históricos atravesados por las sociedades y mediados por las construcciones históricosdiscursivas relevantes o ‘efectivas’, o susceptibles serlo – ).
El tipo de conocimiento hacia el que apuntaría la moral, no sólo recibiría una orientación
dogmática en base a constituirse como un tipo de conocimiento que habría resistido los embates de la
experiencia (existencial, social, histórica, circunstancial, etc.) o en base a tratarse de un tipo de
conocimiento que implicaría principalmente una referencia esencial a la cuestión de la formación, y
según apuntamos en párrafos anteriores; sino que también, en un tercer grado, este tipo de
conocimiento recibiría un carácter dogmático en virtud de aquel modo propio que lo pone en relación
directa con la complejidad (pluralidad o diversidad de cuestiones o asuntos a los que intenta atender
o referirse). Esto es, dicha complejidad le adviene, en virtud de la pretensión de la consecución de un
equilibrio entre: (i) lo efímero del caso con la multiplicidad de circunstancias y aspectos de diversas
índoles que en él confluyen; (ii) la multiplicidad de planos constitutivos en referencia a los cuales se
ha de ordenar un “estado de bien” que se impone como deber alcanzar; (iii) la pretensión de validez
general (en relación a la pluralidad de casos) de aquello que se juzga como “estado de bien” con
respecto al caso en cuestión y a las acciones correspondientes que contribuirían a alcanzarlo; (iv) la
conjugación o puesta en tensión entre los juicios que se hacen en cada instancia práctica respectiva,
con respecto a los juicios que emanarían de la moral aprendida (en cierto nivel, dogmática) o
Un deber tal que se presenta como inicialmente necesario y del que no sería posible escaparse (al menos, en cuanto
pretensión del mismo); definiendo y clausurando así, y al mismo tiempo, todo el posible espacio moral.
81
136
previamente sostenida, y a modo de aplicación para el caso en cuestión; (v) la pretensión de alcanzar
un valor universal (respecto de todos los individuos) de los juicios o principios morales sustentados;
(vi) la conservación de lo particular del caso y el respeto de lo peculiar del individuo afectado al
mismo (esto es, del individuo en situación); (vii) ...
De esta manera, y en virtud del carácter práctico de la moral supone, ante la exigencia del
caso y acorde a la complejidad que lo define, una resolución cuasi-previa que vendría signada a
modo de regla práctica a seguir o a la cual hay (o habría) que obedecer 82. Esto implicaría, en cierta
medida, el nuevo carácter dogmático más arriba anunciado; aunque nos sería importante advertir que
este carácter dogmático, no necesariamente habría de estar revestido de infalibilidad, sino, más bien,
de posible provisoriedad (con respecto a un sentido eminentemente práctico – esto es, a la necesidad
de acción o resolución que demanda el caso –).
Entre los diversos aspectos intervinientes, y agregando uno más a la lista de los ya
enunciados, hemos de mencionar ahora a aquel que, desde algunas concepciones, aparecería como
fundamentalmente implicado en esta cuestión de lo moral. Tal aspecto sería el que se nos presentaría
merced al tratamiento de la problemática de la sanción (el de la sanción moral 83, para nuestro caso).
Ahora bien, una primera tarea consistiría en tratar de responder a la pregunta de si “¿sólo hay moral,
allí, donde hay sanción?” 84. De hecho, no es nuestra intención, en este trabajo, responder de manera
exhaustiva a esta pregunta (menos resolver el problema que a raíz de ella emergería), sino sólo
aproximarnos de manera general a la cuestión de lo moral, razón por la cual intentaremos realizar un
esbozo, a modo de respuesta tentativa de la pregunta que aquí nos ocupa.
Por un lado tenemos que, a partir de nuestra caracterización inicial del fenómeno de ‘lo
moral’, estaríamos tentados en inferir que “ ‘la sanción’ le advendría de suyo a ‘la moral’ ”; esto es,
la sanción (entendida a la manera de una falta, de un descarrío, de una alineación, etc.) emergería
del propio hecho de no haber alcanzado el “estado de bien” (supuesto, posible, buscado, propuesto,
...); esto es: el hecho de no haber logrado un estado de maximización u optimización del ‘estado de
bien’ (en relación a todos los factores intervinientes en cada caso, y en relación a los diversos planos
ya indicados), implicaría una especie de falta que operaría a modo de sanción, la que se presentaría
como producto o consecuencia de un mal desempeño moral 85. Sin embargo, esta comprensión
correría el riesgo de ser entendida (y no necesariamente habría de ser así 86) como suponiendo un
“estado natural de leyes” (una especie de “orden moral previo”), más allá del individuo (de la
historia y de las circunstancias), que sería el encargado de distribuir las compensaciones
correspondientes (más allá incluso, del hecho práctico de la relación “acción-efecto-consecuenciasreacción”).
Quizás sea aquí donde, preferentemente, se habría de encuadrar el tema de las costumbres y la tradición.
Aquí sería posible entender ‘sanción moral’ desde la perspectiva de la aprobación y reprobación social (en el sentido de
premio y de castigo) . Ver: TUGENDHAT, E.: ob. cit.
84 Esto es: “¿sólo se puede ‘objetivar’ una moral, únicamente a través de la objetivación de la sanción?”, es decir, “¿una
moral se presenta como efectiva sólo en el sentido en que emerge a través de la sanción?”.
85 Más precisamente, se tendría el supuesto de que una acción inmoral (no moral o ‘mala’ desde el punto de vista moral –
ver Nota Nro 13 –) acarrearía, o podría acarrear, consecuencias propiamente negativas o perjudiciales con respecto a los
diversos planos indicados (consecuencias que se opondrían, casi totalmente, al ‘estado de bien’ que se buscaría o que se
impondría alcanzar).
86 Piénsese por ejemplo en la concepción de la moral como construcción social, y en su internalización por parte del
individuo (tal como por ejemplo la concebiría el psicoanálisis, en una de las tantas perspectivas posibles). En esta
concepción (la de la moral como construcción social) la falta sería entendida desde una perspectiva ontológica como
disminución entitativa (esto es, debido al supuesto de que la conformación socio-histórico-cultural del ser del hombre
implica la conformación de un ser moral).
82
83
137
A esta comprensión pasiva e inicial de la sanción como falta o alienación (de raíz, quizás,
cuasi-naturalista, si se quiere), se le superpondría una concepción activa de la sanción, en cuanto
que la misma sería administrada o ejercida (consciente o inconscientemente), o por el propio
individuo, o por la sociedad en general (grupo, clase, sector, otro, otros, ...) 87. A este respecto, y en
relación a nuestra caracterización inicial de lo moral, podríamos adelantar dos perspectivas que
aparecerían como subyacentes a la concepción activa de la sanción: (i) El supuesto (a manera de
exigencia) de cierta igualdad (como principio de indistinción de los agentes o actuantes) que
albergaría la pretensión de universalidad de los juicios morales, y que conllevaría un cierto ideal de
justicia entendido bajo el supuesto de la equidad (esta pretensión o exigencia de universalidad
aparecería como propia de la cuestión de lo moral en tanto tensión o puesta en juego de la relación
“todo-parte”, esto es, de la relación “sociedad–‘individuo genérico’ ”). (ii) La necesidad de
conservar ciertos principios (normas, reglas, valores, ...) como socialmente operativos, dado que los
mismos suponen la preservación de aspectos sociales e individuales que se estiman o conciben como
importantes y vitales, en cuanto se considera que constituyen partes fundamentales del “estado de
bien” al que habría que aspirar (individual o socialmente, en cada plano, o con respecto a la puesta
en orden de todos ellos) 88.
Pero el sentido propiamente moral de la sanción (activa), no estaría en el hecho de
concebírsela o entendérsela, meramente, a la manera del castigo o de la pena 89; sino más bien, este
sentido tendría un nuevo (en relación a lo mencionado en párrafos anteriores) carácter de formación:
moralmente ejemplificador para la sociedad en general, y moralmente corrector para el infractor. En
tanto, por un lado, tal carácter (o sentido) de formación que albergaría la sanción (activa) conllevaría
al hecho de establecer una instancia de revisión y re-aprendizaje (a la manera de ritual) de la
concepción moral socialmente sostenida; como así también, por otro lado, la instauración de una
instancia semejante, serviría a la vez (recíprocamente, si se quiere) como una puesta en evidencia (al
modo de una autolegitimación práctica o pragmática 90) de la supuesta necesidad de lo moral como
constitutivo de la vida del individuo y de la sociedad en general. En base a lo anterior podríamos
concluir que toda moral, como así mismo todo acto de sanción moral, habrían de ser
fundamentalmente públicos (susceptibles de ser vistos y/o revisados por todos – al menos, desde la
perspectiva en que se concibe a la sanción como constituida en base a un componente principalmente
genérico –). Así, por contraste, tendríamos que para el caso especial de la venganza (la justicia por
propia mano, la arbitrariedad de la justicia, etc. 91), ésta aparecería, o como fuera de la moral, o como
Aquí inclusive se podría hablar más precisamente de una modelización (como aquello que modela o da forma) social de
la sanción (en cuanto a su función).
88 En este sentido podríamos decir que ‘la sanción’ hallaría su origen en aquel ‘elemento dogmático’ (o, con pretensión
dogmática) que conformaría, inicialmente, toda moral.
89 Las únicas que, en principio, revelarían directamente ‘la pretensión o el componente específicamente dogmático de la
moral’; pero en el que no necesariamente se agotaría la misma (esto en función de su otro componente o carácter nodogmático, sino más bien dinámico – no sólo como mera transformación, sino más bien en el sentido de adaptación a las
circunstancias particulares y en función de la relación “conservación-aplicación-cambio”, al modo de una reformulación
siempre posible).
90 Donde ‘práctica’ refiere principalmente a un hacer (en el que intervienen una pluralidad de factores); en tanto
‘pragmática’ implicaría un hacer orientado a beneficios (concebidos en base a criterios específico, pero no necesariamente
universales – para todos – ).
91 Aquí se podría establecer que la pena capital no correspondería necesariamente al ámbito de lo moral, pues la misma iría
en contra del aspecto de formación señalado (no en un sentido ejemplificador para los otros que constituyen el plexo social,
sino también para aquel que habría incurrido en la falta moral); esto más allá de la discusión de si para el ámbito de lo
moral corresponden sanciones de orden físico (atinentes al uso de la fuerza física y con consecuencias directas sobre el
cuerpo del individuo), y aparte de la discusión de si efectivamente se pueden, o no, separar las cuestiones de violencia física
de las de violencia simbólica. Por otro lado podríamos hipotetizar que en virtud de la exigencia de justicia y de la
perspectiva de la administración de las sanciones en cuanto penas (violencia física), principalmente, aparecería delineado
el ámbito del derecho y con él, muy posiblemente, el de la política. Por otro lado, quedaría por realizar la apropiada
87
138
una acción moralmente sancionable, y esto en base al hecho de que aquella no cumpliría ninguna
función formativa (esto es, no daría lugar a la posibilidad de re-edificación moral del infractor 92).
......
Señalaremos ahora, con relación a todo lo anterior, algunos aspectos o notas concernientes a
‘lo moral’ o a ‘la moral’, que creemos importante rescatar:
(i)
El carácter socialmente activo (dinámico) de ‘la moral’ en cuanto puesta a prueba 93
de los juicios morales sustentados, en relación a la intervención de los actores sociales
(individuos) como conformando un todo social (potencialmente entendido como
humanidad). En relación a lo anterior, podríamos concluir que lo moral se constituiría
como ámbito fundamentalmente polémico (puesta permanente en tensión del ‘todo’ en
relación a ‘la parte’ – y viceversa –), pero cuyo sentido final no implicaría la muerte
(en cuanto destrucción o daño del otro), sino más bien, la vida (en cuanto ésta se la
concebiría como valor fundamental, o supuesto básico, de todo “estado de bien”
posible, en tanto que los tales, permitirían desarrollarla o acrecentarla).
(ii)
El carácter principalmente formativo de lo moral (o de la moral en general) y en
cuanto que pretendería fundamentalmente preservar y posibilitar las condiciones de
vida, y la dignidad de la misma (aún bajo la escritura de las diferentes concepciones o
posiciones posibles).
(iii)
La relación “universal-particular” manifestada en diferentes niveles, conjuntamente
con el carácter formativo de lo moral, señalarían una suerte de posibilidad, o de
supuesto, de gradación o superación de la moralidad, en cuanto estados posibles de
perfección creciente (estados o estadios de moralidad o eticidad – ‘conquistados’ o
‘construidos’ –) 94. Así también, en cuanto referido a la acción, un estado de
moralidad implica un hacer permanente (esto es, un actuar moral permanente) 95.
(iv)
No toda acción es necesariamente moral, pero es susceptible de considerársela bajo tal
comprensión. Atribuir un límite a la moral, desde el punto de vista de la acción,
consiste en un supuesto moral más (esto es: la moral ha de trazar su propio límite).
(v)
Tendríamos que, en cuanto la moral en general (esto es, el fenómeno de lo moral)
implicaría un cierto conocimiento (si se quiere, previo) de lo bueno (y, como ya se
indicó, de lo malo), cobraría relieve un momento eminentemente teórico de aquella. De
acuerdo a esto, tendríamos que el tipo de racionalidad exigida para este ámbito (en
tanto lógica de la acción posible o del acto moral a realizar, al modo de una lógica de
distinción, y establecer la posible correspondencia, entre “pena como violencia física y/o privación de la libertad”, con la
“sanción de orden económico-material”.
92 Más allá del hecho de que el llevar a cavo la venganza implique, también, la necesidad de incurrir en un acto de similar o
peor estatus moral que el del en infractor. Por otro lado, y en relación al Estado, tendríamos que la aplicación de la pena
capital por parte del derecho (o de la justicia), aunque más allá de la moral, implicaría la necesidad de privar, a dicha pena
capital, de toda referencia a cualquier modo posible de venganza.
93 Esto es, la aplicación (en un sentido hermenéutico) y la revisión con su posible modificación (aún entendido esto, como
posible vuelta a los principios originarios).
94 Como nos es posible referirnos a “estados posibles de perfección creciente” también nos sería posible hablar de “estados
posibles de perfección ‘decreciente’ “.
95 No hay moral si no hay acción (la ‘moral de los libros’, es nada en relación con la moral).
139
la decisión) implicaría el trazar una adecuada relación entre el mencionado momento
teórico (en tanto ética entendida como posible fundamentación de la moral) y aquel
momento esencial de praxis o aplicación (en tanto acción, hacer o práctica
eminentemente humana) que la constituiría como tal (esto es, como racionalidad
práctica propiamente dicha – y, en proyección, como base para una posible
racionalidad jurídica –).
(vi)
(vii)
En orden al componente eminentemente teórico de la moral (en cuanto posibilidad de
la ética – como ámbito del pensar o del reflexionar humano –), diríamos que en ésta
se buscaría articular tres elementos o momentos fundamentales:
a.-
La apelación a una posible instancia de universalización en función de
aquello que sería común a los hombres en general, y en base a la
atribución de una posible similitud – supuesta o propuesta – que se daría
en medio de la diferencia o diversidad absoluta entre los hombres.
b.-
Lo propio y diferente de cada hombre, que lo definiría como un ser
particular.
c.-
El carácter particularmente social (o de socialización) de la conformación
del hombre en general como uno de sus rasgos principales 96.
...
......
Así, para concluir con este punto, diremos que lo detallado hasta aquí, expresaría un conjunto
de exigencias (entre otras posibles) que se le podrían plantear a todo intento de configuración de un
ámbito moral o de una moral en particular. De hecho, y según lo ya expresado, cabe la posibilidad
de que cada posición o concepción con pretensión moral, responda de manera negativa a alguna de
dichas exigencias o, como caso extremo, a todas ellas; en tanto aquellas que sí pretendieran
satisfacer, lo harían a partir de sus perspectiva respectivas. Podríamos decir entonces que: a priori, no
se podría determinar la exclusiva pertinencia de ‘una moral en particular’; pero, por el contrarío, sí
se podría decir que no cualquier intento resultaría en una moral posible (al menos, en relación a las
cuestiones aquí tratadas) 97.
De esta manera tendríamos, además, que algunos de los elementos o concepciones generales
que habrían guiado – o se habrían obtenido en base a – nuestras reflexiones en torno a “la cuestión de
‘lo moral’”, consistirían en:
Una mínima acepción de “lo social” lo podríamos tomar como “el sólo hecho de ‘estar con otro ‘” (esto es,
compartiendo un tiempo, un hábitat, y compartiendo o soportando, al menos, la presencia – la existencia – del otro, que
en alguna medida, concibo en su posibilidad, de ser semejante a mi). Sin embargo el carácter eminentemente
social del hombre, estaría dado fundamentalmente por tratarse de un ser con capacidad de habla – de lenguaje –.
97 En cierto sentido podríamos decir que el relativismo de ‘las morales’ sería posible, no tanto en relación a las exigencias
aquí expresadas (a modo de ‘a prioris pragmáticos’), sino más bien a las diversas acepciones significativas a las que darían
lugar los términos centrales que serían comunes para el tratamiento de toda moral (tales como: ‘bien’, ‘vida’, ‘libertad’,
‘igualdad’, ‘universalización’, ‘particularidad’, etc.); como así también con respecto a la comprensión general que se tenga
de las diversas acciones de los hombres (en cuanto a su caracterización y diferenciación precisas).
96
140

A los fines de establecer una cierta diferenciación, podríamos situar el ámbito de lo moral,
como una esfera de la existencia humana más, a la par de: lo natural (en cuanto concepción
material y biológica de la realidad), lo social, lo religioso, lo jurídico, lo político, lo
histórico, lo artístico, lo epistémico o del conocimiento (en el sentido de ámbito de la
ciencia), de lo técnico o tecnológico, de la economía (y el trabajo), etc.
Así, entre los anteriores, y en base a nuestros análisis, habríamos encontrado una relación
más próxima entre el ámbito de lo jurídico y de lo moral; quedando señalados, a la par, por
pertinencia temática y por una relación de cuasi-contigüidad, los ámbitos de lo social, de lo
político y de lo religioso. A su vez, es obvio que nuestro planteo, principalmente, tiene la
pretensión de residir en el ámbito del conocimiento (desde el que, efectivamente, se traza – o
se intentaría trazar – semejante distinción entre los ámbitos mencionados).

Por otro lado, lo que habíamos encontrado en nuestra primera etapa (Punto Nro I), era una
suerte de necesidad de reflexionar sobre lo moral con miras a resolver una de las exigencias
que se nos habría presentado como emergente de los intentos de fundamentación de la ley, y,
con ella, del ámbito jurídico en general 98.

En tanto, en base a los planteos desarrollados en esta sección, habríamos advertido no sólo la
existencia de una estrecha relación (en orden a los problemas, aspectos o exigencias
abordados) entre lo moral (la moral) y lo jurídico (la ley); sino, además, habríamos
señalamos (particularmente, en una de las notas a pie de página) un pequeño ámbito que
correspondería estrictamente a lo jurídico, como aquel en el que se situarían las cuestiones
que excedería a lo propiamente moral (esto es, por ejemplo, la aplicación de la pena capital
– como también, la concepción de la sanción en cuanto pena y sin ningún sentido
fundamentalmente formativo –).

A manera de conclusión general, podríamos decir que ‘lo moral’ estaría delineado o
atravesado por un sentido general que lo constituiría como un ámbito particular, propio o
posible de la existencia humana como tal (y en termino fundamental, con respecto a la
relación “sociedad-individuo”). Tal sentido general, en base a nuestras reflexiones,
consistiría entonces, en una suerte de “formación – educación – permanente de la libertad
para la vida” 99. De este modo, podríamos adelantar, que lo jurídico habría de ordenarse, de
un modo u otro, a este sentido general de ‘lo moral’.
A esta última relación (entre ‘lo moral’ y ‘lo jurídico’), y con miras a asumir una
determinada posición respecto de ‘las prácticas de eutanasia’, es a lo que nos dedicaremos de una
manera más específica en la siguiente sección.
*********
Obsérvese que aquí no se afirma que, en caso de resolverse la cuestión de lo moral, quede resuelto el problema de
fundamentación del ámbito jurídico; aquella aparecería como una cuestión más a resolver, entre otras posibles, para la
consecución del último objetivo indicado.
99 Hay que notar aquí que el término ‘formación’ refiere a todas las posibles relaciones que se puedan establecer entre los
hombres (estos, en cuanto que tal término refiere, en alguna medida, a toda acción posible).
98
141
Punto III
A modo de conclusión.
Posicionamiento en torno de la cuestión de las prácticas de eutanasia.
1.- Enunciación general del problema planteado respecto de ‘las prácticas de eutanasia’.
•
En base a las múltiples referencias que se habrían realizado desde ámbitos diversos (tales
como el jurídico, el médico, el periodístico, el filosófico, el literario, etc.), habríamos de
entender que ‘la eutanasia’ se nos presentaría como un fenómeno al que se le habría
conferido una cierta relevancia en el ámbito social; esto es, dicho fenómeno se nos
presentaría como ‘algo’ respecto a lo cual cobraría sentido hacer referencia,
particularmente, tematizarlo (ponerlo como ‘tema’ de estudio con miras a
comprenderlo).
•
Además, la mencionada “relevancia social” que haría posible ‘la tematización’ del
fenómeno de la eutanasia, aparecería no sólo debido a las múltiples referencias
susceptibles de ser hechas desde diferentes ámbitos, sino, particularmente, en virtud de la
diferenciación semántica a la que el propio término diera lugar, en orden a la precisión
conceptual de sus posibles implicancias 100.
•
Cabría señalar, entonces, que para el planteo de nuestro problema, cobraría importancia
primordial el ‘vacío legal’, a modo de exprofesa ignorancia, existente en nuestra
legislación con respecto a los casos de eutanasia; y, a la par, se nos presentaría como
totalmente cuestionable la desmesura del poder punitivo del Estado con respecto a estos
casos, particularmente, al identificárselos con el “homicidio agravado por el vínculo”.
De esta manera, podríamos anticipar que se estaría produciendo una suerte de
inconstitucionalidad del tratamiento de ‘la eutanasia’ por parte de nuestro Estado (es
decir, éste no atendería a los derechos fundamentales expresados en nuestra Constitución
Nacional – ni aquellos que se adoptarían a partir de la adhesión a Tratados
Internacionales –).
•
Lo anterior, para nosotros, tendría como consecuencia un ejercicio marginal (respecto de
la reglamentación general del Estado) de las prácticas de eutanasia.
•
De esta manera, creemos que se hace imperiosa la necesidad de que nuestro Estado se
expida sobre tales prácticas (reglamentándolas), a fin de evitar la arbitrariedad y
desproporcionalidad a la que las mismas estarían expuestas, debido, principalmente, a la
marginalidad a la que habrían sido abandonadas.
•
El propósito de nuestro trabajo consiste, entonces, en un intento de desarrollar esta
temática de ‘la eutanasia’ con el fin de fomentar el debate social, en directa relación a la
participación crítica y activa de todos los ciudadanos; ya que las leyes de un Estado
habrían de surgir a partir de las propias prácticas sociales. Este debate, creemos,
Ver en este trabajo: Capítulo V (“Lo jurídico”), Punto 2 (“De la eutanasia ...”). Aquí se establece una precisión
terminológica en relación a los posibles usos del término“eutanasia”: activa, pasiva, directa, indirecta, voluntaria, no
voluntaria, involuntaria, etc.
100
142
conduciría a una madurez cívica acorde a la época histórica en la que vivimos (o
pretenderíamos vivir) 101.
2.- Preeliminares
A.- La pertinencia de lo moral en lo jurídico.
•
Si para un Estado democrático se rechaza la concepción de que ‘la ley’ (‘ley jurídica’)
sólo consiste en la expresión de un supuesto acuerdo, al modo de una sostenida
declaración de rendición por parte de la mayoría de los ciudadanos, en el que se
favorecería el ‘reconocimiento y predominio del más fuerte’ (esto es, el de un
determinado sector social), mantenido fundamentalmente en base a la violencia y/o
seducción, y en consecuencia, por la dominación (en el sentido, al menos, de una
virtualidad en el uso desproporcionado y monopólico de la fuerza); entonces, nuestra
principal preocupación habría de girar en torno a revisar críticamente las pretensiones de
fundamentación de ‘la ley’.
Tal preocupación por la fundamentación de ‘la ley’ habría de poner principalmente en
cuestión los conceptos de representatividad (político-jurídica), de igualdad (concebida
bajo la matriz de una mera indiferenciación que paradójicamente posibilitaría – en la
práctica social concreta – una evidente desigualdad) y de racionalidad (en particular,
aquella que se habría gestado en el cause de la modernidad).
•
En un primer nivel de análisis, advertiríamos que los dos esfuerzos históricos más
representativos, que habrían intentado dar una fundamentación de ‘la ley’, consistirían
en: (i) un trascendentalismo (ya realista, ya idealista); y, (ii) en la concepción de la
racionalidad entendida como racionalidad estratégica devenida en elemento motor de
las doctrinas del pacto o contrato social, y en orden a calcular las posibles pérdidas o
ganancias respecto de una distribución jerarquizada de valoraciones que motivarían la
acción.
•
Tras los fracasos de las dos concepciones anteriores (en relación a la imposibilidad de
sortear determinadas críticas), se habría abierto el paso a la empresa de fundar la
racionalidad (particularmente la jurídica) al modo de (iii) una ‘racionalidad formal’ bajo
el modelo de lo que se conocería con el nombre de lógica formal. Esta racionalidad
habría tenido la pretensión de señalar el “modo adecuado del proceder de la razón”,
prescindiendo de toda referencia a cuestiones conceptuales particulares y, en especial, a
aquellas vinculadas a cuestiones del tipo moral. La máxima apuesta de tal racionalidad
– según su pretensión – habría consistido en poder indicar principios formales
fundamentales del derecho; o de lo contrarío sólo se limitaría a la articulación del juicio
correcto (expresado en la sentencia jurídica) y obtenido deductivamente en base a una
axiomatización y un ordenamiento particular de los principios y las leyes del derecho
(provistos por procedimientos alternativos), conjuntamente con el recurso a reglas o
parámetros de inferencia. Procedimiento éste que, en su totalidad, sería considerado, por
esta concepción, como único capaz de recibir el calificativo de ‘racional’.
Tanto éste como los puntos anteriores estarían contemplados en el Proyecto Inicial para la elaboración del presente
trabajo, como así también – en orden exclusivo a lo jurídico – en el Capítulo V (en donde se realiza un “tratamiento del
marco jurídico penal actual”).
101
143
•
Pero justamente, en el propio intento de fundamentación de la sentencia jurídica, es en
donde se habría comprobado la precariedad del modelo de la racionalidad formal – al
menos – con respecto a las cuestiones atinentes al derecho. Tal fracaso significaría que,
pese a los esfuerzos de la ‘racionalidad formal jurídica’, las ‘sentencias de los jueces’ no
habrían podido ser ‘depuradas’ de una manera tal que en ellas se prescindiera de toda
referencia valorativa, particularmente, del tipo moral (esto es, que no supusiera, para su
justificación, la necesidad de recurrir a contenidos de la moral).
•
Con lo anterior se habría puesto de manifiesto el lugar central detentado por ‘lo moral’
respecto de las cuestiones referidas a la fundamentación del derecho (esto es, a aquellas
que girarían en torno de la fundamentación de ‘la ley’).
•
Así, desde una perspectiva alternativa al ‘modelo formal’, y en pro de la fundamentación
del derecho (esto es, de ‘la ley’), cobrarían fuerza los intentos de concebir a la
racionalidad como construcción socio-histórica. En particular, aquello que se indicaría
bajo la denominación de “racionalidad práctica”, se concebiría ahora en virtud de la
emergencia de un sentido originariamente democrático, esto es: como espacio de
participación a través de una ‘crítica activa’ de todos los ciudadanos, con la posibilidad
de fundar, entre todos, organizaciones provisorias y relativas, en medio de una
pluralidad originaria que se da en base a la diversidad absoluta de los hombres
•
Tendríamos entonces que con la concepción anterior, el sentido de “la igualdad”
aparecería no ya perfilado – necesariamente – desde el cuño de una mera
‘indiferenciación’ (al modo de la aplicación de un tipo o modelo predefinido para
conformar una seriación, conjunto o colección de ‘individuos esencialmente
indistinguibles’ – en un sentido cientificista –), sino, más bien, dicha “igualdad” nos
aparecería ahora a la manera de una construcción posibilitada en virtud de una similitud
que se antepondría a la diferencia o diversidad absoluta de los hombres (como condición
originaria con la cual nos enfrentamos). Tal ‘construcción de la igualdad’ (en un sentido
social, moral y jurídico) se haría posible, sólo en virtud del supuesto de que ‘el otro’, en
cuanto semejante a mi, es un ser potencialmente dotado de habla (de lenguaje, de
capacidad de diálogo) 102, y por lo tanto, capaz de expresar sus propios puntos de vistas,
como así también, capaz da alcanzar, con otros, acuerdos circunstanciales y provisorios,
susceptibles de ser modificados o ratificados.
•
Dando un paso más podríamos advertir que, de tales acuerdos o coincidencias, habría de
surgir, a su vez, y de un modo cuasi-circular, la constitución o construcción históricoconceptual del propio sentido de igualdad; con lo que podríamos arriesgarnos a decir que
la igualdad se constituye a medida que se construye ‘la propia ley’; o, en otras palabras:
‘la ley’ marca el sentido histórico de ‘la igualdad’, y ésta, a su vez determina tanto el
sentido como la posibilidad misma de ‘la ley’ 103.
Aquí se intenta recoger los aportes heideggerianos, gadamerianos y habermacianos; en relación con habla, lenguaje y
diálogo; y con el propósito de establecer una suerte de unificación semántica.
103 Reiteramos que, en nuestra perspectiva, la igualdad no es ‘algo’ que esté dado con anterioridad (contrario a la diferencia
o diversidad). La igualdad es algo que se constituye o construye (a la par que construimos o constituimos ‘la ley’ – entre
todos los implicados, con una proyección temporal de pasado, presente y futuro; y en virtud de la dupla ‘sociedadindividuo’ –), bajo el supuesto de la similitud, y en base a las posibilidades que nos brinda nuestro modo de ser fundamental
(en tanto seres capaces de habla – de lenguaje –).
102
144
Finalmente, para este apartado, podríamos agregar, además, que lo dicho hasta aquí traería
como consecuencia la necesidad de realizar una rigurosa crítica a la representatividad, tal como ésta
actualmente se ejercería en nuestras organizaciones socio-político-jurídicas (aunque, cabe aclarar,
que dicha cuestión no será tratada de manera directa en el presente estudio).
B.- La cuestión de lo moral con relación a lo jurídico.
•
Nuestras reflexiones anteriores nos habrían conducido a comprender la relevancia que
detentaría lo moral en relación con las cuestiones que girarían en torno a la
fundamentación de lo jurídico. De aquí que nuestra primera preocupación es la de tratar
de entender en qué consistiría este fenómeno de lo moral; y, seguidamente, cuál sería su
relación para con el fenómeno de lo jurídico.
•
Así tendríamos, entonces, que un examen de las argumentaciones enunciadas con
relación a nuestro primer problema 104, nos permitiría advertir que el ámbito de lo moral,
en cuanto fenómeno eminentemente humano, estaría configurado (o regulado) por un
sentido general, esto es, común (o similar) a los diversos ‘universos de valoraciones
morales’ que en dicho ámbito parecieran subsistir (al menos para la particularización del
fenómeno de lo moral respecto de la experiencia de Occidente). Tal sentido general de
‘lo moral’ estaría delineado por una suerte de “educación – formación – de la libertad
para la vida” (donde formación, libertad y vida, poseerían una pretensión de máxima
universalización respecto de todos los actores sociales – actuales o potenciales –) 105.
De esta manera, y con relación a nuestro segundo problema, tendríamos que, más allá de
los significados particulares que se le podrían atribuir – histórica y culturalmente – a los
conceptos de “libertad” y “vida”, lo jurídico se nos aparecería a la manera de refuerzo
de aquel sentido general de lo moral, y al modo de un tratamiento comprensivo –
siempre posible – respecto de ‘universos valorativos diversos’ susceptibles de ser
referidos a casos particulares; en tanto que – ‘lo jurídico’ – tomaría autonomía,
únicamente en aquellas decisiones convalidadas socialmente que se apartarían de dicho
sentido general (tal como por ejemplo, la administración de la penas a través del uso de
la fuerza – particularmente, de la pena de muerte –).
•
Ahora bien, se podría decir que en todo caso jurídico confluirían, al menos, dos
momentos que contribuirían a reforzar el entretejido social. Los tales se darían en virtud
de, por un lado, y como momento dogmático, la aplicación de la ley preestablecida
(escrita) al caso en cuestión (con la correspondiente particularización prevista en base a
lo que podríamos llamar ‘enunciados de contorno’); y, por el otro, en tanto momento
originario, aquel que se manifestaría en base a advertir que dicho caso representa – a
manera de fuente – la posibilidad de re-escritura del propio derecho. Esta última
posibilidad le adviene a cada caso, no sólo de su particularidad (en cuanto que sería
comprendido como una conjugación originaria de situaciones); sino, y principalmente,
en cuanto que los seres humanos que en él se encontrarían implicados (inmediata o
mediatamente), constituirían toda posibilidad de instauración de ‘cualquier ley’
(refundación de ‘la ley’ en relación a la ‘igualdad’ como sentido de la misma).
Examen éste, que fuera realizado en el presente Capítulo (IV), en el Punto II (“Aproximación a ‘la cuestión de lo
moral”).
105 Se ha tener en cuenta que el concepto de formación no implica ninguna referencia necesaria a la academia, ni a la
institución educación en general; en tanto sí posee una relevancia fundamentalmente práctica.
104
145
Así, dentro de nuestra actual práctica jurídica, la posibilidad de entender un caso como
fuente originaria del derecho, quedaría reconocida, en parte, en aquello que se designa
con el nombre de derecho de defensa (al menos, por ejemplo, en la posibilidad de
argumentar a favor de la inconstitucionalidad de la aplicación de una ley respecto de un
caso particular); aunque, a pesar de lo anterior, prime en aquella – esto es, en nuestra
práctica jurídica –, y de una manera desproporcionada, la tendencia hacia la mera
aplicación refleja de la ley, subsumiendo todo caso a uno más, de los posible a acontecer,
según su pertenencia a un ‘tipo’ preestablecido (a esto último lo podríamos denominar
como ‘reducción igualitaria por núcleo de indiferenciación’ – seriación y anulación de
la diferencia –).
Con lo expuesto hasta aquí, habríamos recuperando un significado más apropiado de
aquello que se nos presentaría como “caso jurídico”, en virtud de resaltar una
permanente puesta en tensión (en estado de crítica – de crisis –) de la propia ley, y de su
fundamento (esto es, habríamos puesto en relieve la condición dinámica de ‘la ley’); en
tanto que dicha puesta en tensión – en principio – sólo tendría sentido en virtud de las
posibilidades de conservación, reformulación, ratificación, anulación y/o reemplazo de
la ley respectiva (y según la construcción efectiva de una ‘igualdad’ en base a la
intervención de todos y de cada uno de los seres humanos afectados).
3.- Posicionamiento en torno a la cuestión de las prácticas de eutanasia
A.- Cuestiones generales: Breve reflexión sobre el concepto de “protección de la vida”.
•
En primer lugar hemos de indicar que nuestras próximas consideraciones están
orientadas principalmente hacia lo que se denomina “eutanasia activa”. En ésta sería
relevante una acción – ‘intencional’ (objetivable) –, efectuada por una ‘persona’, dirigida
a la cesación de la vida de otra ‘persona’, ya por solicitud de ésta última o por situación,
dentro del marco exclusivo de lo que se conocería como condiciones de enfermedad
extrema 106.
•
Toda otra variante posible de esta práctica no será directamente abordada (quedando de
esta manera, referida – de un modo u otro – a la “eutanasia activa”); en tanto que nos
concentraremos en un caso genérico que satisfaga los criterios anteriormente estipulados.
•
En primer lugar, hemos de reiterar que en la legislación de nuestro país, la eutanasia, o
no sería reconocida como un posible caso jurídico (vacío legal); o, aunque se la pudiera
llegar a reconocer, se la subsumiría en la figura penal del “homicidio agravado por el
vínculo”.
•
Sin embargo tendríamos que la subsunción de las prácticas de eutanasia en la figura del
“homicidio agravado por el vínculo”, conllevaría una suerte de identificación entre
ambos, por lo que, en un sentido estricto, no se estaría dando ningún reconocimiento
propiamente jurídico a dicha práctica. De aquí que prime, para nosotros, la posición de
que en nuestra legislación, efectivamente existiría un vacío legal respecto de la eutanasia
(esto es, en cuanto falta de consideración o tratamiento específico).
Para una precisión del concepto de “eutanasia activa”, ver en este trabajo: Capitulo V (“Lo jurídico”), Punto 2 (“De la
eutanasia”).
106
146
•
Así, en relación a nuestra legislación, tendríamos que aquellos valores que
supuestamente se estarían protegiendo con respecto a los casos de eutanasia,
equivaldrían a aquellos valores que serían afectados, y por los que – en principio – se
penarían los casos de homicidio. Respecto a esto, el Estado sería el único que habría de
administrar el uso excesivo de la fuerza (entendida como violencia), y sólo en orden a la
protección de la seguridad y de la vida; referidos ambos términos, principalmente, a lo
que se denominaría ‘integridad física’.
•
Si bien el homicidio inicialmente sería entendido como una acción (intencional, o no –
para el caso del homicidio culposo –) dirigida en contra de la vida de alguna persona (y
en donde “vida” se concebiría de acuerdo a un significado estrictamente ‘genéticobiológico’); tendríamos que, en un sentido más preciso, semejante acción – en contra de
la vida –, representaría un caso extremo de lo que sería un atentado en contra de la
integridad física de la persona en cuestión. De esta manera es como podríamos advertir
una suerte de nivelación, equiparación y/o identificación entre, integridad física y vida
(esto es, el sentido de esta última quedaría comprendido en el de la primera).
•
Ahora bien, integridad física refiere a una suerte de relación significativo-comprensiva
entre, por un lado, las condiciones genético-biológicas particulares (en cuanto nivel
proyectivo o de expectativas), y por el otro, un pasado próximo, en el que se destaca
fundamentalmente aquello que se denota con el nombre de condición física (en cuanto
nivel descriptivo – generalmente asentada en lo que sería la historia clínica –). Así,
cualquier acción dirigida en contra de las expectativas de vida y/o de las condiciones
físicas de una persona, sería entendida como un atentado en contra de la integridad física
de dicha persona, esto es, un atentado en contra de su seguridad, y, por lo tanto,
finalmente también, en contra de su propia vida (aquí tendríamos la inversa de la fórmula
anterior, en donde el sentido de la integridad física de una persona estaría comprendido
por el propio significado de la vida de dicha persona – produciéndose por lo tanto una
suerte de equivalencia entre los dos conceptos en cuestión –).
•
Lo anteriormente desarrollado nos permitiría señalar aquí, dos aspectos de suma
importancia que habrían de cobraran relevancia a la hora de sentar una posición en torno
a “la cuestión de la eutanasia”. Tales aspectos serían:
(i)
107
Como ya dijimos, uno de los elementos centrales al que se haría alusión para
justificar la organización jurídica de un Estado, consistiría en el monopolio del uso
de la fuerza (esto es, el de la violencia) bajo el propósito de brindar seguridad a los
ciudadanos (particularmente, asegurar la vida de los mismos). Esta paradójica
posibilidad social, aunque elevada a modo de refuerzo de lo moral – como ya
comentamos 107 –, en un nivel determinado, quedaría al margen de lo tal,
apareciendo, por lo tanto, como uno de sus límites. De esta manera, dicha
posibilidad de trazar un límite a lo moral, representaría una suerte de apertura de la
propia especificidad o autonomía del ámbito jurídico como tal (más precisamente,
del ámbito político-jurídico). Por lo tanto, y de acuerdo a nuestras reflexiones,
tendríamos que el propósito de lo jurídico habría de consistir en permanecer dentro
de aquel sentido originario que, por propia constitución, lo ligaría a lo moral (en
otras palabras: la tarea de ‘lo jurídico’ habría de consistir en un permanente
Por ejemplo, ver “Nota a Pie de Página” con cita de Jhon L. Mackie, al final del Punto I (Capítulo IV).
147
esfuerzo por evitar el peligro de la ‘alienación’, originada en el uso indiscriminado
de la fuerza – o de la seducción, y en el sentido de la corrupción o el envilecimiento
–).
Sin embargo, nuestra experiencia histórica habría mostrado que los (actuales)
Estados cimentados en el cauce de la modernidad, y bajo los efectos de cierto
prejuicio en contra de lo moral (en general), habrían intentado escindir tal ámbito,
con respecto a las cuestiones del derecho, como así también, a las propias de la
política. Se buscó entonces construir el Estado sobre una especie de ética
transparente (neutral); esto es, de una suerte de moral particular no manifiesta
(escrita y dicha de manera tal, que no hiciera necesaria referencia a sí). De acuerdo
a esto, y sólo con la conservación de algunos principios o valores de tipo moral (en
los que su falta de definición precisa – esto es, la posibilidad de una constante
redefinición – aparecería como elemento fundamental), se habría favorecido el
fortalecimiento de una política de la soberanía (es decir, de la dominación);
creando, o intentando crear, al mismo tiempo, el efecto ilusorio de una adecuada
combinación entre igualdad, equidad y libertad (en tanto que las desigualdades
manifiestas, se explicarían por una suerte de naturalismo, o fatalismo fáctico, o
pereza de ánimo, o falta de cultivo y uso apropiado de la ‘inteligencia’, etc.; pero
no, necesariamente, por causas jurídicas y/o políticas).
Así, la soberanía fundamentalmente creada para atender la seguridad de los
ciudadanos de un Estado (esto es la de la vida y de la integridad física de los
mismos), aparecería a la manera de un instrumento en disputa, o de posible alianza,
entre los intereses de la ‘casta’ de los representantes (de turno, de puestos
‘heredados’, ‘asignados’ o ‘conquistados’) y los intereses foráneos de sectores
sociales particulares (internos o externos) legitimados a partir de la supuesta
“transparencia” de la ética imperante en el propio Estado 108.
A partir de lo anterior podríamos entender, al menos en parte, cómo es que, por un
lado, se posibilitaría la emergencia de Estados que, asentados sobre la soberanía,
llevarían la doctrina de la dominación hasta sus última consecuencia (es decir,
incluso, hasta el pacífico lecho de cesación de la vida de un ciudadano, con las
cargas propias de su privado dramatismo); y, por el otro, paradójicamente, bajo esta
misma figura (la de la soberanía), tales Estados incurrirían, directa o
indirectamente, respecto de sus propios ciudadanos, en hechos de torturas,
holocaustos, guerras, y muertes por doquier (a causa de la miseria y la pobreza de
exprofeso desatendidas). En tanto, de manera paralela, advertiríamos también, que
el sospechoso y ensordecedor silencio jurídico sobre tales casos, pondría de
manifiesto un cierto grado de compromiso (de alineación, de total identificación o
de mera dominación) de los ‘actores del derecho’ para con las políticas respectivas.
Como consecuencia final de este punto, estaríamos tentados a sentenciar que el
fracaso de la racionalidad (al menos de la jurídica), en orden a la protección de la
Una ética que cuando se exhibiese, aparecería más como una cierta estética; esto es, una ética tramada por una libertad
de elección con respecto a posibilidades susceptibles de ser seleccionadas dentro de un menú de opciones disponibles, y
cuya orientación vendría estar dada por una suerte de tendencia o inclinación subjetiva – antojadiza, caprichosa –, al modo
del gusto estético, el que se supondría como un ámbito de mayor autenticidad
108
148
vida (dentro del cause del actual Estado representativo), resultaría en un hecho
consumado 109.
(ii)
Desde una perspectiva genérica, tendríamos que el hecho de ligar estrictamente el
concepto de “vida” al ámbito de la seguridad física de las personas, hundiría sus
raíces, por un lado, en el dualismo alimentado por la concepción cristiana, y, por el
otro, en una proyección empirista (materialista, positivista) de aquel dualismo (al
modo de una de inversión del mismo), y que habría servido de supuesto inicial para
la sistematización de la ciencia moderna (entre ellas, la biología – tal como
actualmente se organizaría –). Así, la adopción de la perspectiva cientificista en el
ámbito de lo jurídico, consistiría en la posibilidad de encontrar procedimientos de
decisión que se presentarían con un carácter de ‘objetividad-intersubjetividad’ (en el
sentido de la experimentación y bajo el encuadre del disciplinamiento). De esta
manera tendríamos que en el derecho, las decisiones técnico-objetivas con valor
probatorio, quedarían principalmente depositadas en las manos de las ciencias
materiales modernas. Sin embargo, desde una perspectiva de totalización, se podría
fácilmente advertir que, a pesar de que las cuestiones con implicaciones
significativas en el orden de la materialidad detentarían un lugar central para tales
ciencias, dichas cuestiones ocuparían un papel secundario en relación a los criterios
– no-materiales – de cosmovisión, de sentido y de sistematización del propio
conocimiento científico (y aún de la propia organización de la ciencia en cuanto
institución – esto es, como empresa social y humana –). Lo anterior equivaldría a
decir que aún, aquellos conceptos científicos referidos a una cierta materialidad,
estarían construidos, constituidos o conformados, sobre la base de elementos
conceptuales sin referencia necesaria a alguna materialidad. De aquí sería posible
advertir la relevancia de una dimensión normativa y/o comprensiva, en relación –
aún – a las cuestiones de la propia materialidad (entendida ésta bajo la óptica de la
ciencia moderna).
Este dualismo, si se quiere, epistémico, de alguna manera quedaría reflejado en el
tratamiento jurídico en torno de la vida, en cuanto que se le otorgaría importancia
fundamental a la protección física de las personas. Aquí ‘vida’ quedaría ligada
entonces, a la posibilidad de disposición de procedimientos técnicos-objetivos
capaces de proporcionar criterios de decisión. Tales criterios serían provistos, como
ya dijimos, por las ciencias empírico-modernas.
Sin embargo, a través de un simple análisis, se podría advertir que las definiciones
del concepto netamente materialista-biológico de vida (vida humana) provenientes
de la matriz conceptual científico-moderna, estipularían caracteres que se
entenderían como condiciones necesarias, pero no abarcarían aquellos que se
considerarían como condiciones suficientes de la vida; particularmente si en este
concepto se contemplara no sólo la dimensión de la autoconciencia, sino también,
aquella dimensión cultural e histórica de la misma. Dando un paso mas, y
agregando un nivel fundamental a la compleja tarea que representaría la posibilidad
de definir la vida humana, sería posible decir que ésta se conservaría sólo en
Conclusión que sin duda sería buscada por los propios artífices de la dominación (esto es, su mensaje consistiría en
forjar la mente de los ciudadanos en base a la premisa de que “en el fondo sólo abunda la más pura irracionalidad, el caos
y la incomprensión absoluta – esto es, ‘la locura’ –“, y como única alternativa “solo cabría la única posibilidad del
‘sistema’ – en cuanto que a éste se lo concebiría sólo en virtud de aquello que ya vendría, de algún modo ‘digerido’ “).
109
149
aquellas condiciones que harían posible una restitución (o desarrollo) de un sentido
mínimamente humano de la misma (en tanto expectativas conjuntas de conservación
y proyección). Así mismo, podríamos advertir – casi paradójicamente – que el
interpretar adecuadamente el propio sentido de lo que sería la vida humana,
correspondería, en parte, a la tarea del derecho, y no así, necesariamente, a la de la
ciencia médica o biológica (y en donde ‘derecho’ implicaría un significado
fundamentalmente social, histórico y cultural, dado por la posibilidad de una
igualdad fundada en base a la diferencia absoluta – siempre previa – entre los
hombres).
Entonces, y de una manera más precisa, lo que en última instancia impulsaría el
sentido de la protección de la vida por parte de un Estado democrático (acorde al
significado que aquí le habríamos atribuido a dicho término), estaría referido
principalmente a preservar y favorecer aquellas condiciones (necesarias y
suficientes – esto es, no solamente necesarias –) que harían posible dicha vida; y en
donde el significado de esta última implicaría algo que estaría más allá de la
exclusiva referencia a una mera materialidad (es decir, la vida humana en ningún
caso podría hacer exclusiva referencia a un significado meramente materialista del
término).
B.- Cuestiones particulares: Breve enunciación de argumentos en torno a la eutanasia.
Posicionamiento respecto de dicha cuestión.
•
De acuerdo a lo dicho hasta aquí podríamos expresar algunas reflexiones a modo de
posibles conclusiones:
(i)
110
En base a la paradoja en la que incurriese un Estado con pretensiones
omniabarcantes, que por un lado pareciera no interesarse por la vida de sus
ciudadanos (en contradicción con sus principios fundantes, al favorecer – directa o
indirectamente – políticas generadoras de guerras, holocaustos, persecuciones,
miseria, enfermedades, etc.), y que por el otro intentase, bajo el pretexto de la
protección de la vida, imponer todo su poder, colocando a los propios ciudadanos,
por ejemplo en lo casos de eutanasia, en situaciones próximas a las de la tortura
(física, espiritual y afectiva) 110; estaríamos autorizados en concluir que, un Estado
semejante, carecería de fundamento para erigirse como ente social capaz de
pronunciarse adecuadamente (con razón y juicio acertado) sobre las cuestiones
pertinentes a la propia vida (particularmente, con respecto a los casos de eutanasia).
Un Estado concebido bajo esta paradójica perspectiva, estaría más en sintonía con la
concepción de la protección de los intereses de sectores sociales particulares
(aquellos que fácticamente detentarían las posiciones estratégicas y de poder dentro
de la propia sociedad), que con los supuestos básicos de igualdad y equidad (esto es,
de justicia – y por lo tanto, de razón o de racionalidad –), y que permitirían trazar
más adecuadamente el propio significado – cultural e histórico – de aquello que
hemos de entender por vida.
Tal como podrían ser los casos de distanasia.
150
(ii)
Con respecto a la eutanasia (activa 111), tendríamos que las mencionadas
dimensiones cultural e histórica, como así también la de la autoconciencia, propias
de la vida humana, agregarían un grado de dificultad tal, que sumadas a las propias
de una mera definición biológico-científica, no permitirían poner en claro el
concepto de daño o perjuicio en relación a aquello que el derecho pretendería
proteger.
(iii)
Las dificultades señaladas en los dos puntos anteriores implicarían la necesidad de
revisar la configuración actual del derecho, poniendo en estado de crítica – aún –
aquello que nos aparece como su fundamento. Conforme a ello, encontraríamos que
la principal tarea, resultaría en una suerte de “puesta en cuestión” de los conceptos
de igualdad, representatividad y racionalidad, al menos, de la manera en que estos
se dan (o, se darían) en las concepciones corrientes del derecho.
(iv)
Las reflexiones señaladas en el punto precedente, tendrían como resultado una suerte
de calibración de las excesivas pretensiones dogmáticas del derecho (alimentadas
por los intentos de búsqueda de modelos únicos de tipificación), retomando así un
sentido originario en el que el derecho emergería a partir de la posibilidad, otorgada
por cada ser humano, de constituir una igualdad en medio de una pluralidad
absoluta. Este concepto de igualdad tendría su fundamento en la concepción del
hombre como un ser con posibilidad de habla (de lenguaje); perspectiva desde la
cual nos sería posible entender adecuadamente el propio concepto de racionalidad
(particularmente, aquello que denominaríamos como racionalidad jurídica). De esta
manera arribaríamos así a la necesidad de realizar una severa crítica a la
representatividad (particularmente, la jurídica), tal como ésta se ejercería - al menos
– en Estados como el nuestro; dando lugar – con dicha crítica – a la posibilidad de
incorporar elementos verdaderamente democráticos (acordes a los conceptos de
igualdad y racionalidad señalados – y no a favor de intereses sectoriales, que se
beneficiarían con una práctica cuasi-irracional del propio derecho –).
(v)
La revisión del concepto de igualdad en base a destacar el papel central de la
diferencia, como así también el de racionalidad – particularmente la jurídica – tras
advertir el fracaso de la concepción formal; permitirían poner de manifiesto la
relevancia que el ámbito de lo moral desempeñaría en las cuestiones del derecho
(particularmente en orden a la fundamentación de la ley). El derecho recuperaría
entonces un sentido originario, esto es, el de configurarse como refuerzo social del
sentido general de ‘lo moral’ (esto es, un modo de comprensión que se trazaría entre
la diversidad de las morales posibles).
(vi)
La recuperación del sentido del derecho en orden al sentido general de lo moral,
permitiría nivelar la importancia fundamental de los actores sociales implicados, de
un modo u otro, en un hecho jurídico (en el que estaría involucrada la sociedad en su
conjunto, aunque de manera principal, aquéllos directamente afectados). Esta
nivelación de lo jurídico equivaldría a moderar, como a favorecer un estado
permanente de autocrítica, de las pretensiones de privilegio y dominación, que
Aclaramos aquí un poco mas lo que entenderíamos por “eutanasia activa”, esto es: una acción dirigida a disminuir el
periodo de convalescencia de una persona, para el caso de enfermedad extrema, en base a la interrupción intencional de la
posible continuidad de la ‘vida biológica’ de dicha persona, bajo el supuesto – fundado – de la imposibilidad de
recuperación de la vida en un sentido eminentemente humano (con pronóstico, además, de cesación próxima o
convalecencia indefinida en condiciones de posible cesación de la vida).
111
151
detentarían aquellos que estarían en una situación circunstancial de aplicación de las
leyes (como posibles representantes de la sociedad o de los derechos de terceros –
encarnando, en parte, la figura del Estado –). El sentido de tal moderación y
autocrítica, estaría en directa relación con el propio sentido del derecho y según
cómo, más arriba, lo habríamos señalado.
•
Posicionamiento respecto de la cuestión de las prácticas de eutanasia.
(i)
Con lo dicho en los puntos anteriores, estaríamos en condiciones de manifestar que
la condena o absolución jurídica de las prácticas de eutanasia, carecerían de
fundamento racional, es decir, de peso de ley. Esto debido no sólo a la complejidad
de encontrar una definición jurídicamente precisa del concepto de vida humana
(tanto a nivel biológico-científico, como más allá de él), sino, principalmente (y para
nuestra tradición occidental), a la falta de posibilidad de determinar adecuadamente
el tipo de daño o perjuicio que se ocasionaría con tales prácticas (fundamentalmente,
con consecuencias o relevancia social).
(ii)
Lo anterior implicaría que las prácticas de eutanasia representarían un caso límite
para el derecho, esto es, un caso en el cual el derecho habría de retirarse (al menos,
con respecto a la toma de una decisión final).
(iii)
De esta manera, y de acuerdo, en parte, a nuestras reflexiones precedentes,
podríamos llegar a pensar que las prácticas de eutanasia podrían pertenecer, por
entero, al ámbito de ‘lo moral’. Esto equivaldría a decir que las morales serían las
encargadas de determinar la aprobación o rechazo de semejantes prácticas. Sin
embargo, dado que en la eutanasia (activa) habría una acción dirigida a concluir el
periodo de cesación de la vida biológica de una persona (por pedido o por situación)
112
; tendríamos que tal acción no podría ser considerada nunca como moral (en el
sentido de moralmente buena), en cuanto que la misma iría en contra del propio
sentido general que definiría tal ámbito (esto es, en contra de una práctica ‘de la
libertad para la vida’ – al modo de una formación o autoformación permanentes –).
Pero paradójicamente, a la par tendríamos que aquello que se perseguiría en la
realización de las prácticas de eutanasia, estaría orientado por el supuesto de la
consecución de un posible ‘bien’, en cuanto que a éste se lo concebiría, para este
caso, como una disminución de un estado de mal (referido a estados de agonía o
dolor, como así también en relación a la posible autocomprensión de la propia
muerte – particularmente, por parte de aquel que la solicita –) 113. De esta manera,
tampoco podríamos afirmar con toda certeza que las prácticas de eutanasia
merecerían necesariamente un repudio o una condena de tipo moral (salvo quizás,
en la configuración de algunas morales particulares – no sin los riesgos de caer en
errores del tipo conceptual –).
Y cuya vida propiamente humana – bajo una definición posible – se supondría que ya habría concluido o que no habría
expectativa alguna de recuperación (esto último, en base a razones fundadas admitidas por la organización jurídica de la
sociedad). Esta diferencia entre mera vida biológica y vida humana aparecería clara si, por ejemplo, reparáramos en
órganos o compuestos humanos mantenidos con ‘vida’, en tanto que cualquier acción dirigida a la cesación de la vida de
dichos órganos, no implicaría un caso de homicidio (este ejemplo daría pie para una infinidad de variaciones y
complejidades posibles sobre el tema, conforme se incrementaran los requisitos exigidos para una definición más precisa de
vida biológica propiamente humana).
113 Este hecho se reforzaría si se contemplan los posibles lazos afectivos (que en lugar de entenderse como ‘agravantes’
habría de entendérselos como ‘atenuantes’).
112
152
(iv)
De lo anterior obtendríamos, a manera de consecuencia, que las prácticas de
eutanasia no sólo quedarían en los límites del derecho, sino que su carácter
específico – moralmente contradictorio – las arrojarían a un ámbito que estaría más
allá de los propios límites de lo moral. Este ámbito marginal, si se quiere oscuro, se
conoce – en nuestra tradición – con el nombre de lo trágico. Aquí las diversas leyes
(de la vida, de la muerte, de la enfermedad, del dolor, del placer, de la felicidad, de
la organización social, de la moral, etc.) pretenden brillar con todo su poder y
fundamento, pero resultan irreconciliables para cada caso en particular. Aquí el mal
pareciera cohabitar con el bien, en tanto que la precisión esperada de nuestros
conceptos y juicios, desaparece. Todo vale, nada vale; la contradicción misma sella
la existencia de aquel que por desgracia, o por suerte, descendió, o se elevó, a
semejante ámbito. Se podría decir, entonces, que lo trágico es el camino mudo
(silencioso) que recorre la existencia (el pensamiento) que ha aprendido su propia
miseria, esto es, su propia nada (origen, quizás, de su posibilidad – esto es, la de
encontrarse con ‘otro’ y fundar con él “la vida” –). Lo trágico, diríamos, es el
ámbito en el que, aquellas leyes que nos servían como ‘cayado’ ... se disuelven,
quedándonos sólo, entonces, la posibilidad de una permanencia, de una obstinada
persistencia, de una apertura, de un andar el camino que se logra en base a la
confianza y a la esperanza, más precisamente, a una fe que se deposita en aquello tan
indefinible, quizás, como la propia vida (más allá, incluso, que la dolorosa muerte
de un ser próximo, de un ser querido ).
(v)
Ubicada así la eutanasia en el ámbito de lo trágico, tendríamos entonces que al
derecho y a la moral no le quedaría otra cosa que bordearla, diferenciándola de toda
práctica que le fuera extraña y que sí pudiera merecer una sanción tanto moral como
jurídica.
(vi)
Además advertiríamos que en este ámbito de lo trágico reaparecería con toda su
magnitud, la diferencia (es decir, aquella que se expresaría merced a la diversidad
absoluta de los hombres), poniéndose de manifiesto uno de sus rasgos esenciales en
los casos de eutanasia, esto es, el que emergería a raíz de la potencial o efectiva
privación definitiva de la capacidad de habla (de lenguaje) de aquel que estaría
próximo a la muerte.
(vii)
Pero, paradójicamente, es esta misma diferencia la que posibilitaría instaurar, allende
al Estado, una instancia circunstancial y provisoria de derecho; una instancia tal en
la que, aquellos directamente comprometidos (por responsabilidad, por afectividad,
por comunidad, etc.), ante la necesidad impuesta por las circunstancias, detentarían
la potestad de dictaminar una decisión fundada en relación a la a la efectivización, o
no 114, de una posible práctica de eutanasia con respecto al caso en el que estarían
implicados. Una decisión tal, que el derecho social – esto es, estatal – no podría
apelar (al menos a partir de una pretensión de fundamentación racional).
(viii)
Reconocer el límite del Estado (del derecho – en cuanto construcción de la sociedad
en su conjunto –) para el caso particular de la eutanasia, acotando su poder punitivo,
no resultaría, en ningún modo, incurrir en un debilitamiento del mismo, sino todo lo
Sería posible pensar no sólo en un Estado en el que habría una resistencia a las prácticas de la eutanasia, sino también,
de manera alternativa, en un posible Estado en la que las mismas fueran favorecidas (o en circunstancias del primero, que
así lo indicarían).
114
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contrario; ya que tal reconocimiento del límite de dicho Estado, permitiría fortalecer
aquella instancia fundamental que le daría origen, esto es, de acuerdo a lo dicho
hasta aquí: fortalecer la posibilidad de gestar una comprensión conjunta de una
situación particular, por parte de los ciudadanos directamente (y, casi,
exclusivamente) afectados, con la facultad de tomar una decisión, en medio de una
diferencia que se manifestaría de manera absoluta, y acorde a la posibilidades que
nos brindaría – en cuanto humanos – nuestra esencial ‘capacidad de habla’ (esto
es, de lenguaje).
(ix)
Lo anterior no equivaldría a dejar libradas a ‘las prácticas de eutanasia’ como
“tierra de nadie”; sino que el Estado habría de ser aquel que determinaría los
criterios (siempre provisorios) merced a los cuales un caso particular podría ser
encuadrado, o no, dentro de una posible práctica respectiva. Esto, que significaría la
tarea de reglamentar las prácticas de eutanasia, implicaría la necesidad de
dictaminar un conjunto de normas o reglas que tendrían por objeto evitar una
distorsión de dichas prácticas a favor de hechos verdaderamente delictivos 115; como
así también, el brindar asistencia del tipo que oportunamente se crea necesario,
particularmente, para aquellos que estuvieran directamente afectados por la
posibilidad de un caso semejante.
Cabe aquí entonces remarcar que la tarea principal del Estado – esto es, la tarea de
todos (en cuanto que todos constituiríamos el Estado) –, habría de consistir en
“formar – educar – a sus ciudadanos para la libertad y para la vida; es decir, para
‘una vida en libertad’, y bajo un sentido democráticamente originario de la misma”.
Esta principal tarea, la que únicamente justificaría una posible existencia del Estado,
sin duda, habría de quedar reflejada por el sentido general que orientaría la activa y
participativa construcción, constitución o configuración de sus leyes 116.
Algunas de estas normas, por ejemplo, podrían consistir en la privación a los profesionales de la salud (cualquiera sea su
estatus) de realizar tales prácticas de eutanasia (esto, en función de aquel juramento que fundara las respectivas
profesiones), como así tampoco – por prevención – a cualquier personal relacionado al Estado. Particularmente, la
posibilidad de realizar tales prácticas podrían estar acotadas a aquellas personas vinculadas directamente, ya por lazos
familiares, afectivos, de responsabilidad directa, ..., o por algún otro medio creado – prudentemente – para tal fin (por
ejemplo, a través de las comisiones de ética de los centros asistenciales).
116 Aquí moral y política se habrían de complementar, al modo de un refuerzo, al cruzar sus direcciones respectivas, de la
vida hacia la libertad, y de la libertad hacia la vida (en tanto que el centro – o sentido – de ‘lo moral’ habría de ser,
principalmente, ‘la vida’; mientras que el del ámbito de ‘lo político’ habría de ser, principalmente, el de ‘la libertad’). De
aquí que no sea posible concebir política (esto es, derecho) sin moral; ni ésta sin aquella (en cuanto que el hombre, no sólo
es un ser que tiene vida, sino, esencialmente, es un ser político – dotado de habla –).
115
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