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1ER CONGRESO LATINOAMERICANO DE HISTORIA ECONÓMICA
IV Jornadas Uruguayas de Historia Económica
Simposio No. 5: “Las experiencias de construcción de ‘modelos de bienestar’ en América Latina
y el paradigma de occidente”.
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO Y LA VARITA MAGICA DE 1991
Una Historia ininterrumpida de transformaciones y mutaciones jurídicas en torno a un
sistema político y económico definido.
Nelson Santiago Patarroyo Rengifo*
nspatarroyor@unal.edu.co
Diana M. Carrillo González**
dmcarrillog@unal.edu.co
Introducción
En Colombia, país de múltiples facetas, actualmente, esta instituido un Estado
Social de Derecho, tal como lo dispone la Constitución Política Nacional de 1991 en su
primer artículo. Éste modelo de estado, durante los 16 años de vigencia, ha sido objeto
de un constante debate jurídico, político, filosófico y económico que se da en una
coyuntura en la cual es difícil identificar los elementos que permitan entrever su
materialización. La Carta de 1991 se presentaba como el proyecto político a seguir en
manos no sólo de elites tecnócratas fortalecidas históricamente por su constante
actuación en el espacio político, sino también por actores que aparecen incluidos en el
escenario luego de apostarle a la lucha armada como único mecanismo de participación
en una democracia restrictiva; y por sectores sociales que venían siendo invisibilizados
por el Estado y veían en éste proyecto la posibilidad de consolidar una nación
incluyente que permitiera su participación conformando así una nación pluriétnica,
diversa y multicultural, buscando de alguna manera, trascender la uniformidad ostentada
por la modernidad con su correlativo modelo económico.
Hoy, frente al proyecto impreso en la Constitución, el diagnóstico es bicéfalo 1:
una cara decepcionada que evidencia promesas incumplidas y una contradicción de los

Queremos agradecer al profesor Farid Samir Benavides Vanegas, de la Universidad Nacional por sus
valiosos comentarios al texto, muchos de los cuales intentamos incorporar, por el tiempo que nos
concedió de manera generosa para la revisión del texto y por impulsarnos a concluirlo.
*
Investigador del Colectivo de Estudios Poscoloniales/Decoloniales en América Latina, de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro de la Escuela
de Derechos Humanos Paz y Convivencia del Centro de Investigación y Educación Popular, CINEP.
**
Investigadora del Colectivo de Estudios Poscoloniales/Decoloniales en América Latina de la Facultad
de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Coordinadora del
Grupo de Investigación Transformaciones Jurídico e Identitarias en el Moderno Colonial/Capitalista
Sistema/Mundo de la Unidad de Investigación Gerardo Molina, UNIJUS, de la Universidad Nacional de
Colombia.
1
Cabe aclarar que éste bicéfalo es intermediado por un número tendencias de uno u otro lado de la cara,
que intentan guardar, en la medida de sus posibilidades, un lugar central que no comprometa
principios propuestos frente al modelo político y económico implementado en la carta
junto con la constante intervención de las elites, tanto en materia política como
económica, en la trasformación y mutación de la constitución social planteada en 1991,
denunciando la consolidación de un proyecto neoliberal; y otra, que de manera positiva,
mira al horizonte y guarda aún la esperanza de que tanto la constitución como sus
constantes cambios potencialicen la concreción de sus promesas para así llevar a la
realidad en un futuro próximo el multireferenciado Estado Social de Derecho,
criticando de su polo opuesto la visión de la constitución como una varita mágica que
debe cumplir sus anhelados deseos de manera inmediata sin observar que ésta conlleva
una propuesta aspiracional de largo aliento.
En esta ponencia se intentará exponer las tesis sobre la negación y aceptación de
la contradicción constitucional Colombiana y buscará mostrar el performance
aspiracional que empantana la materialización de un Estado de Bienestar y pone de
presente la conformación de un fetiche2 que esconde un sistema económico determinado
que se logra robustecer durante los últimos años mediante una constante transformación
del proyecto político constitucional.
Primero reseñaremos el contexto bajo el cual se ha desarrollado el Estado
colombiano al margen de disposiciones excluyentes, que alimentan procesos de
violencia que evolucionan conforme a los modelos políticos y económicos
implementados a lo largo de los años, impuestos bajo el rigor jurídico, que responden, a
su vez, a requerimientos internacionales en materia de desarrollo y progreso.
Posteriormente haremos referencia al proceso constitucional que empieza en la década
de los 70 y tiene su máximo auge a finales de la década de los 80 y comienzos de los 90.
Lo anterior, en un complejo marco político, económico ilegal/legal y social; éste último
comprendido en procesos de desobediencia y disidencia civil o armada. Para terminar
ésta primera parte, presentaremos la fuerte influencia internacional que obliga a
formalizar reformas estructurales en el Estado en un periodo pre-vigencia y posvigencia de la constitución.
En una segunda parte, con un rigor más jurídico, intentaremos explicar la
constitución de 1991 con énfasis en la proclamación y puesta en escena del modelo de
bienestar ‘Estado Social de Derecho’ a través de las herramientas jurídicas, políticas y
económicas establecidas por ella misma.
En el tercer orden, haremos una exposición de la situación contemporánea del
Estado Social de Derecho, analizando su materialización administrativa luego de la
reelección, su desarrollo legislativo en el congreso electo en las pasadas elecciones del
2006, y las decisiones emitidas por el órgano jurídico actualmente competente de
interpretar y velar por la aplicabilidad de la constitución y la ejecución del Estado Social
de Derecho, Obviamente se hará referencia a las reformas constitucionales más
radicalmente su posición en el debate; es así como optan por relativizar los efectos de la Constitución
concluidos a partir de una interpretación social, política o económica que divide a ésta en tres categorías:
la constitución social, la constitución multicultural y la constitución neoliberal (MEJIA QUINTANA,
Poder Constituyente, conflicto y constitución en Colombia, 2005) o simplemente hacen una lectura del
“institucionalismo social” que busca establecer un diálogo de iguales entre las diferentes disciplinas
involucradas- (UPRIMNY & RODRIGUEZ, 2006, pág. 24).
2
“El Estado es un fetiche. Como encarnación de la Nación, el Estado se objetiva a través de múltiples
discursos y prácticas que proclaman representarlo” (CORONIL, 2007, pág. 213).
relevantes de los últimos 16 años y sus implicaciones en la transformación de la
constitución y sus principios originarios3.
Como cuarto punto llevaremos a cabo una revisión teórica que nos permita
entender los paradigmas constitutivos del bicéfalo y sus abanderados, teniendo en
cuenta el papel que ellos mismo juegan en la lógica académica y en la opinión pública.
Para finalmente plantear una conclusión.
Entendemos que el proyecto es bastante ambicioso, razón por la cual
enunciaremos las generalidades y sólo haremos énfasis en los puntos de mayor
relevancia para la comprensión de la hipótesis expuesta.
1. Precedentes que confluyeron en la Constitución Política Colombiana de
1991
El siglo XIX colombiano se caracterizó por la consolidación de un sistema
bipartidista que fue evolucionando en medio de diferentes guerras civiles que
culminaban con cartas constitucionales, o mejor, cartas de batalla (VALENCIA VILLA,
1987) que concluían la superioridad militar de un poder sobre otro. El siglo murió, con
una atroz guerra civil y la imposición de un proyecto político positivizado en la
Constitución de Rafael Núñez de 1886 definido como centralista, excluyente,
confesionalista, con democracia restringida, fragmentación territorial, fortalecimiento
del caudillismo, populismo y una historia de violencia que se recrudecería fuertemente a
lo largo de las décadas.
Las primeras cinco décadas del siglo XX, se identificaron por el incremento de
los elementos anteriores, al igual que el desarrollo de las hegemonías partidistas que
generaron una ola de violencia que generó con una dictadura militar que puso en peligro
el tradicional bipartidismo político; obligando a las elites tradicionales a entablar un
consenso y cese de violencia que sería conocido como el Frente Nacional, momento
político en el cual se dividirían el poder en periodos de 4 años, excluyendo otras
opciones políticas.
Dicho consenso, no impidió, al contrario, generó, que dada la sordera
institucional, la tradición de ‘herencia y venganza’ con la que se criaba la sociedad civil,
especialmente rural, y la influencia de la Revolución Cubana, en Colombia se originaran
las llamadas guerrillas comunistas, que producirían un impacto social, político y
económico con influencias de grandes repercusiones evidentes más de medio siglo
después.
El Frente Nacional que respondió a espacios coyunturales específicos, promovió
la materialización de intereses propios de elites tradicionales que perdían su posición y
poder frente a la naciente clase política militar que desobedecía los principios
bipartidistas y procuraba el fortalecimiento del estado militar imperante en el momento.
A su vez, la clase tradicional, con un gastado discurso impulsó una nueva generación de
actores dentro de la elite que tuvieran un proceso de legitimidad y credibildiad en la
opinión pública y en la sociedad civil basada en el intelectualismo. Razón por la cual
3
En los últimos 16 años se han llevado a cabo 26 Actos Legislativos reformatorios de la Constitución. El
Registro es el siguiente: En el año 2007 se han proclamado 4 cambios; en el 2005, 3; en el 2004, 2; 2003,
2; 2002, 3; 2001, 2; 2002, 2; 1999, 1; 1997, 1; 1996, 1; 1995, 2; 1993, 3.
1970 sirvió como pasarela del desfile de un nuevo tipo de elite caudillista que
cautivaría por la preparación técnica más que por el tradicional poder carismático que
hoy en día renace en la política colombiana4:
Hay dos maneras de plantear la cuestión de lo intelectual en la época de maduración
del capitalismo. De una lado, el intelectualismo como expresión de una cierta
división de trabajo. Y de otro, el intelectualismo como figura política, la figura del
intelectual. La conexión entre las dos es, por supuesto definitiva. Se trata de toda una
problemática que involucra la producción de mando, de administración, de clases, de
dispositivos maquínicos, de aparatos de grupos. (ACOSTA SANCHEZ, 2005, pág.
234).
Esta nueva elite intelectual obedecería a procesos globales enmarcados en una
Guerra Fría bipolar que etiquetaba a los individuos entre capitalistas democráticos y
comunistas ateos; un nuevo modelo de producción posfordista que reclamaba el
rompimiento de fronteras, la flexibilización de las condiciones laborales y la
internacionalización del capital; adicionalmente, se encontrarían inmersos en la crisis
petrolera que daría paso a los fuertes cuestionamientos del Estado Bienestar y permitiría
hablar de su crisis de gobernabilidad y legitimidad; y, finalmente, por enunciar los
hechos más evidentes, daría paso a los debates concernientes a la liberalización del
mercado, reducción del Estado, no intervencionismo, descentralización, políticas
tendientes a garantizar una macroeconomía con poder adquisitivo de la moneda, y tasa
reducidas de inflación. Políticas no enunciadas en la Constitución vigente en el
momento (RAMOS PEREZ, 2001).
1.1.
El Proceso Constituyente de 1991: 30 años de una reforma
Uno de los intelectuales tecnócratas más comprometidos en reclamar un cambio
en la Constitución de 1886 fue Alfonso López Michelsen, quien tras iniciar el debate no
pudo continuar luchando contra las disposiciones de la Reforma de 1968 que
dificultaban la mutación constitucional. Este límite normativo se estableció como
método para evitar la asistencia a procesos Constituyentes que permitieran presumir un
recorte en la democracia y fomentar las cartas de batalla que se escribían desde el
comienzo de la República. Por lo tanto el Presidente se resignó a cambiar el modelo
económico de manera paulatina, argumentando grandes preocupaciones por los altos
índices de inflación y la fuerte crisis social con máximo nivel en el paro cívico de 1977.
De ésta forma logró denunciar la ingobernabilidad e ineficiencia del Régimen
Intervencionista implementado en el Frente Nacional y consagró una serie de reformas
económicas que, en principio, intentaron fortalecer la economía nacional pero que no
tenían en cuenta el incremento de una economía ilegal, producto la exportación de la
4
Cabe destacar que en el Frente Nacional se produjeron varias reformas constitucionales, siendo la más
importante, la Reforma de 1968, que prácticamente transformó la Constitución de 1886. Pero
promoviendo una política económica intervencionista y librecambista; la consolidación del territorio
geográfico nacional; reformas a las ramas del poder público; establecimiento de fórmulas que pretenden
un mayor control sobre la economía nacional – regulación de la Contraloría General de la Nación y la
puesta en escena de un presupuesto económico a nivel nacional y departamental- y la propuesta de
continuar durante un periodo más el Frente Nacional; norma que será objeto de debate por la legitimidad
del mismo, frente a lo acordado por el constituyente primario en 1957.
marihuana o marimba y posteriormente cocaína5 que realmente fundamentaban el
crecimiento de las exportaciones junto a la bonanza cafetera. Igualmente, en el
Gobierno de López Michelsen se impulsó el negocio especulativo y el proceso de
descentralización del Estado, guiándose por los presupuestos de la Escuela de Chicago,
De esta suerte, el capital financiero encontró pleno desarrollo, se aceleró el
crecimiento el capital alrededor de los grandes monopolios internacionales y
nacionales, en beneficio de pequeños grupos financieros. Mientras tanto, en el polo
opuesto, se apreciaba el empobrecimiento de sectores populares. (FERNANDEZ
ANDRADE, 2002, pág. 76)
Posteriormente, como una constante en los gobiernos que siguieron, Belisario
Betancur, en la década de los ochenta, enfrentando una cruda ola de violencia 6,
violación de derechos humanos y crisis de la deuda externa y el decaimiento del
sistema político, decide implementar una política de ajuste de la economía como
condición del desembolso de créditos por parte FMI que consistieron principalmente en
una reducción y retención de salarios, y liberalización de la economía, cumpliendo
satisfactoriamente con el programa exigido por el organismo multilateral. (COMISION
INTERNACIONAL DE OBSERVADORES, 1996, pág. 77)
Las tendencias globales, la crisis política, y la incapacidad del Estado de
mantener el monopolio de la fuerza legítima permite a Virgilio Barco7, con ayuda de
élites criollas, y el auspicio de un movimiento estudiantil de la misma élite, promover el
proceso reformatorio que concluiría con la Asamblea Nacional Constituyente. De esta
forma el Gobierno logra obedecer al fenómeno que marcaba el comienzo de una “nueva
época” para el subcontinente latinoamericano traducidos en procesos de
democratización, ajuste y reformas estructurales agenciados por los Estados que
señalaban el supuesto fin de los gobiernos autoritarios y las economías estatizadas,
presagiando el comienzo de una gran transformación; transformación que reflejaría los
intereses del capitalismo transnacionalizado en los países periféricos.
Un elemento esencial en el Gobierno Barco es la crisis que somete militarmente
al M-19 a aceptar un acuerdo de paz con el Gobierno. Así, los diálogos que habían
iniciado en gobiernos anteriores se reanudan y los excombatientes se logran insertar
nuevamente a la vida civil y política. Rápidamente los máximos representantes del
grupo se movilizaron políticamente y tuvieron una participación importante en la ANC;
5
Durante su administración, López Michelsen decretó la emergencia económica para corregir el déficit
fiscal, estableciendo un control de gastos de los institutos descentralizados; eliminación de subsidios y
reducción del Certificado de Abono Tributario (CAT). Realizó la reforma tributaria y fiscal; estableció el
impuesto de ganancia ocasional; triplicó el ahorro nacional; la inversión pública aumentó en un 61% y se
incrementaron las exportaciones. (FERNANDEZ ANDRADE, 2002, págs. 76 - 77) (JIMENEZ
MARTIN, 2006);.
6
Es en este gobierno que las amenazas por la extradición toman su peor dimensión con la Toma y
Retoma del Palacio de Justicia.
7
En cuanto al aspecto económico cabe rescatar que la macroeconomía colombiana contaba con un
diagnóstico favorable que “transitaba hacia una fase expansiva del ciclo económico” con la persistencia
de algunos problemas fiscales. Barco se perfilaba como neoliberal, aunque implementó la política de
erradicación de pobreza absoluta (Economía social) que en términos de algunos autores se mostró como
ambigua e ineficiente; siendo más enfático en políticas de desarrollo, consensos sobre bloques
dominantes de poder en torno a la apertura económica y combinación de la sustitución de importaciones
con promoción de exportaciones. (ESTRADA ALVAREZ, 2005, pág. 277)
En este proceso no se tuvo en cuenta a grupos alzados en armas como las FARC –EP,
que para ese momento contaban con un grupo político denominado la Unión Patriótica
UP, que vivía un proceso de exterminio y genocidio por el narcotráfico, el
paramilitarismo y el Estado; recordando igualmente otros grupos alzados en armas que
no tuvieron mayor impacto político como el M-19.
1.2.
La inconstitucionalidad y legitimidad de la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991.
Colombia no fue ajena a la de crisis política y social que enfrentaba
Latinoamérica. Al contrario, al igual que en el resto del continente, las últimas décadas
del siglo XX presagiaban el nacimiento de una nueva época que inducía a cambios en el
modo y las maneras como hasta el momento se habían conducido los regímenes
políticos de la región8 consolidándose como opción viable para superarla el
fortalecimiento del Estado y la generación de modelos de bienestar que no generaran
respuestas a la ingobernabilidad e ilegitimidad que rodeaba el concepto estatal del
momento mediante la liberalización del mercado. Paradójicamente, estas soluciones
igualmente traerían consigo fórmulas de internacionalización de los mismos Estados en
diferentes materias, pero con gran énfasis en la económica; hecho que obligaría a la
reducción de éste, mediante privatizaciones y apertura de mercados rompiendo el
monopolio de prestación de servicios públicos.
De suerte que Carolina Jiménez Marín (2006) afirme:
El espacio de deliberación de la ANC no se constituye en el escenario determinante
para la configuración de la nueva Carta Política. Por el contrario, el escenario de
elitismo estructurado de gobierno que lo antecede se erige como el momento
fundamental del proceso. De tal surte, que el imaginario pluralista y consensual que
rodea la Carta está precedido del diseño elitista de un proyecto de sociedad
neoliberal, fabricado por el ejecutivo.
Lo anterior se explica si se tiene en cuenta que ante la imposibilidad que
representaba el poder judicial y legislativo para adelantar una reforma constitucional,
Barco y su equipo de asesores comenzaron a elaborar una teoría jurídica que llevaría a
la convocatoria de la ANC a través de la expedición del Decreto de Estado de Sitio 927
de 19909. Esta expedición iniciaría con el impulso hacia un grupo de estudiantes de
universidades, principalmente privadas10, para que constituyeran un movimiento
Al Respecto Carolina Jiménez Martín considera: “Los fuertes desequilibrios económicos por una parte,
(crecimiento económico negativo, altas tasas de inflación, crecimiento del índice de pobreza y
desempleo), se constituyeron en el mejor pretexto para impulsar procesos de estabilización, ajuste y
reforma estructural de las economías nacionales”. (JIMENEZ MARTIN, 2006).
9
Resulta paradójico que la Constitución que se proclama así misma eje de la democracia y participación
colombiana tuvo origen gracias a un Estado de Excepción, que a su vez fue tachado de inconstitucional de
manera política por carecer de requisitos de forma exigidos por la Constitución de 1886.
10
Este elemento es importante dado que los impactos sociales, como la caída de la dictadura del General
Rojas Pinilla, o el paro cívico de la década del 70, entre otros, tuvo el apoyo incondicional de los
estudiantes de universidades públicos, quienes no tuvieron participación activa en el movimiento
estudiantil “Todavía podemos salvar a Colombia” por las restricciones que les impusieron sus dirigentes.
8
estudiantil11 que impactara a la sociedad civil en torno a la necesidad del cambio
constitucional y literalmente se lanzara a las calles a votar en las elecciones a senado del
11 de marzo de 1990 y depositara una séptima papeleta que apoyaba la convocatoria a
una ANC. El movimiento logró movilizar 2.200.000 ciudadanos, quedando una cifra de
8.000.000 que se abstuvieron de votar.
El Decreto mencionado anteriormente no ordenó en facto iniciar el proceso
reformatorio, sino ordenó a la Registraduria Nacional contabilizar el número de votos.
Estrategia que avaló la Corte Suprema de Justicia dado que la norma no exigía ninguna
reforma constitucional. A pesar de ello, dada la votación obtenida, y argumentando el
pronunciamiento del poder primario el 9 de Diciembre de 1990 se logra la elección de
los setenta delegatarios que conformarían el ANC12. En esta fecha, se produce el ataque
a Casa Verde, catalogado como simbólico y significativo por ser lugar de reunión del
M19 con el gobierno en la búsqueda de un acuerdo de paz. Hecho que enmarca la
política que el Gobierno evidenciaría posteriormente.
Nuevamente las fuerzas políticas imperantes del momento, junto al gobierno de
turno impulsaron un “pacto político”, recordando los tradicionales consensos o pactos
en los cuales algunos actores trataban de incluir sus intereses inmediatos en la propuesta
nacional a seguir. Generando un nuevo periodo en la política consensual excluyente
colombiana13.
Con el objeto de difuminar la directriz excluyente que tomaba el proceso,
aprovechando de la euforia de civil que veía en el proceso constituyente el tratamiento
necesario para eliminar los cánceres de la sociedad y la legitimidad que éste fenómeno
le producía a la ANC el gobierno organizó mesas de trabajo y comisiones preparatorias
nacionales en las cuales se discutió el temario de reforma constitucional diseñado por
“un hermético círculo de intelectuales del gobierno” que no se preocuparon por ocultar
sus intenciones de implementar las políticas que exigían desde la Casa de Nariño. En
consecuencia, el articulado y la exposición de motivos presentado por el ejecutivo
terminó orientando y determinando toda la discusión de los delegatarios en la ANC.
Así, la constitución logró reunir satisfactoriamente la casi totalidad de las propuestas del
proyecto gubernamental. (JIMENEZ MARTIN, 2006)
De esta forma la intervención directa del Gobierno logró romper las pautas
democráticas y deliberativas bajo las cuales se erigía la ANC, determinando los
principios económicos, políticos y jurídicos de la Constitución; imposibilitando el
ejercicio autónomo que debió reflejarse en la promulgación de la Carta.
11
El líder estudiantil Fernando Carrillo, quien representaba el movimiento en la ANC para el momento de
su constitución era asesor presidencial del Gobierno de César Gaviria Trujillo.
12
Las elecciones se caracterizaron por una elevada abstención electoral, alcanzado el 75% del electorado
potencial (3.710.557).
13
Señalemos los pactos políticos que dieron origen a la Carta: el primero de ellos tiene lugar el 22 de
Julio de 1990, en él se pactan las bases de la asamblea constitucional; en el segundo, del 28 de Julio, el
gobierno envía una nueva carta a los dirigentes de las tres fuerzas políticas, en la cual define el temario
que debía regir a la asamblea constitucional; el 23 de Agosto se realiza el “desarrollo del acuerdo
político”; por último el Decreto 1926 del 24 de Agosto de 1990, a través del cual, se convoca, define y
organiza la ANC – decreto que sería ratificado por la CSJ en sentencia del 9 de Octubre-.
De este modo, debemos leer la ANC no como un momento inaugural, sino como
proceso, como el escenario de legitimación política del que requería el gobierno para
darle materialidad jurídica y política a la reestructuración del régimen. Así, pese a
que este foro reformador persiguió por una parte la consolidación de una verdadera
democracia deliberativa, participativa e incluyente; y por la otra la consecución de la
paz; en últimas terminó aprobando una Carta Política en donde el proyecto
neoliberal encontraba toda la plataforma jurídica que requería para la reforma del
régimen. (JIMENEZ MARTIN, 2006).
2. Estado Social de Derecho
El Estado social de derecho, en su concepción más amplia es aquel estado
intermedio entre las propuestas liberales de Estado y las propuestas socialistas o el
llamado estado de bienestar, frente a este último se referencian las contribuciones de la
constitución de Weimar de 1919 y la ley fundamental de Bonn. En este orden de ideas
el estado social de derecho se caracteriza por la intervención en las relaciones
económicas, específicamente en la fase de planificación. Su premisa fundamental es que
se debe defender por parte del estado la distribución equitativa de la riqueza aunque sea
mínimamente, aunque a su vez debe mantener la defensa de principios liberales como la
igualdad, la propiedad privada de los modos de producción, la libertad y la
democracia.14
El punto que nos interesa resaltar -más allá del debate conceptual acerca del
Estado Social de Derecho- es que este modelo desde el punto de vista jurídico le da
prevalencia a la materialización de los llamados derechos sociales, económicos y
culturales, al principio de legalidad, a la división de poderes y al control de
constitucionalidad lo que provoca tensiones al interior del modelo con sus otros
principios constitutivos como el de la libre empresa, y la libertad contractual.15
14
Cabe anotar que en el Estado Social de Derecho confluyen tres tradiciones diversas y contradictorias.
En primer lugar el Estado liberal en donde lo importante es controlar el poder del estado a fin de limitar
su poder sobre los individuos. Prima en este las libertades del individuo. La igualdad se protege como
igualdad ante la ley, es decir formalmente por lo que podemos pensar que esta igualdad debe estar al
servicio de la libertad. Ya que cada individuo debe tener iguales oportunidades de desarrollar sus
libertades dentro del estado. En segundo lugar, en el Estado Social de Derecho confluye el estado
democrático con una perspectiva diferente de la igualdad en lo que concierne al origen de las decisiones
jurídicas y políticas basadas en el principio de la mayoría. La libertad entonces es entendida como la
participación del individuo en los destinos del colectivo, por lo que la igualdad es pensada entonces como
una igualdad política. Conviven con las anteriores la idea de que el poder político debe lograr unas
condiciones de igualdad material. La democracia así entendida es una igualdad conseguida gracias a la
intermediación de la acción estatal. Es decir el estado ya no es solamente un simple espectador el cual se
limita a hacer (Libertad negativa) sino que debe realizar acciones para asegurar un bienestar mínimo de la
población.
Si bien somos conscientes de la extensísima literatura en torno al llamado estado social de derecho y sus
relaciones con el estado de bienestar invitamos al lector a que se acerque a: García, Cotarello Ramón.
“Crisis y Reformulación del Estado de Bienestar”. En “Derecho y Economía en el Estado Social” Tecnos.
Madrid. 1998. Página 20 y siguientes.
15
Ibidem. Página 23.
2.1 El Estado Social de Derecho en la Constitución de 1991. Entre la
Jurisprudencia y las disposiciones normativas.
La constitución del 91 adopta el Estado Social de Derecho como la formula a
seguir que ilumina todo el ordenamiento jurídico pero además como el principio que
debe orientar todas las actuaciones del estado, si bien la carta no define lo que significa
su desarrollo se debe a la labor jurisprudencial, por esa razón en este aparte usaremos
algunas sentencias de la Corte Constitucional Colombiana16 para entender el sentido de
este concepto, su caracterización nos permitirá entender el proyecto que orienta y el que
se devela al contrastarlo con las sucesivas reformas realizadas.
La sentencia que mejor puede explicar el alcance y contenido del llamado Estado
Social de Derecho es una de las primeras realizadas por la Corte Constitucional la T-406
de 1992 que en sus apartes más importantes afirma:
La fórmula del Articulo primero según la cual Colombia se define como un Estado
Social de Derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del
constitucionalismo colombiano (…) Por lo menos tres postulados se desprenden del
artículo Primero: a) el estado es definido a través de sus caracteres esenciales. La
relación es Ontológica: El estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos
esenciales estén presentes (…)b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver
no solo con la organización entre poderes y la producción y aplicación del derecho,
sino también y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos
jurídicos materiales.
En este punto, resulta de vital importancia entender que el Estado Social de
Derecho conlleva per se un principio de efectividad de los derechos y garantías
establecidos en la carta, estos deben ir más allá del papel y hacerse realidad. Sin
embargo esta efectividad se enfrenta con el “tropiezo” del modelo económico, como lo
veremos en otro aparte de este trabajo.
El principio de Estado Social de Derecho, como estructura básica de nuestro
ordenamiento constitucional, implica en primer lugar, que el Estado tiene un
constante deber con las personas de proporcionarles bienestar. En este orden de
ideas, el propio Estado debe poner un mínimo de bienes y servicios, materiales y
espirituales, al alcance de los individuos y propender porque todos los colombianos
tengan empleo, seguridad social, educación, etc.; (Sentencia C-046 de 2006)
En cuanto a la relación entre estado social de derecho y los temas económicosociales la Corte a este respecto ha afirmado:
Conforme a lo dispuesto por el artículo 334 de la Carta Política, al Estado le
corresponde la dirección general de la economía y, en tal virtud, el legislador se
encuentra autorizado para dictar normas de intervención en ella que garanticen que
la actividad económica se desarrolle sin menoscabo de los principios y valores
adoptados por el Constituyente de 1991. Ello significa, entonces, que ha de
preservarse la organización democrática de las empresas, el cumplimiento de la
función social de éstas, el fomento del empleo, el respeto a los derechos
fundamentales, el derecho de participación en todas sus manifestaciones, el
16
Máximo órgano Judicial encargado de interpretar y defender la Constitución.
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la igualdad de oportunidades y
el estímulo a las actividades empresariales, dentro del marco de un Estado social de
Derecho y una economía social de mercado. (Sentencia C-854 de 2005)
El artículo 334 de la constitución dispone que la economía esté a cargo del
Estado. Este podrá intervenir, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del
suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
La Corte Constitucional ha entendido que el tipo de intervención que el estado
debe hacer en la economía esta basado en la realización de un orden económico y social
justo en el que se reconoce las desigualdades sociales en el mundo social y económico,
pero que con la acción del estado se corrijan los desequilibrios y desigualdades y se
pueda buscar, de manera real y efectiva, la materialización de tal orden. 17
El siguiente punto en nuestro trabajo es caracterizar muy brevemente la
constitución económica del 91. En términos generales la Carta plantea un compromiso
frente al gasto social y un modelo económico descentralizado18, pueden plantearse
cuatro características fundamentales, primero se establece una cobertura en servicios de
educación, salud vivienda y demás derechos sociales; segundo, una marcada reducción
de las funciones del estado en cuanto a la prestación de servicios públicos19; tercero, se
fija una banca central independiente que controla y regula la inflación y la expedición
de la moneda; y cuarto se define un monto en la inversión pública que no se puede
disminuir20.
Sin embargo, otra es la cara de la moneda si nos detenemos en el título XII “Del
régimen económico y de la hacienda pública” que comprende los artículos 332 al 372
es posible afirmar que se encuentran explícitos algunos postulados del modelo
17
Confrontar Sentencia C-860 de 2006. También desde sus comienzos una tesis similar ha sostenido la
Corte así en la sentencia T-426 de 1992:
El Estado social de derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios
constitucionales, y el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, guían la interpretación de la
Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación –propiedad privada, libertad de
empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios,
régimen impositivo, presupuestal y gasto público.
18
Entendemos este proceso como la distribución del ingreso nacional a las regiones y municipios en
donde estos últimos conservan su autonomía en cuanto al gasto y la inversión, cabe anotar que antes de la
constitución del 91 el estado donaba y trasfería gratuitamente a los municipios la cantidad que
considerase suficiente para su desarrollo. Ver: Zafra Rodal, Gustavo. “Estado Social de Derecho” En:
Jurisdicción Constitucional de Colombia, La corte Constitucional Realidades y Perspectivas. Editorial
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y Fundación Konrad Adenauer. Bogotá 2001.
19
El artículo 365 de la carta autoriza que los particulares se encarguen de la prestación de servicios
públicos.
20
Confrontar: Kalmanovitz Salomón “Constitución y modelo económico”. Preparado para el Seminario:
Diez años de la Constitución colombiana,1991-2001. Debate de Evaluación. Facultad de Derecho,
Universidad Nacional e ILSA. 14 y 15 de junio de 2001, Auditorio León de Greiff.
http://www.banrep.gov.co/documentos/presentaciones-discursos/pdf/cmodelo.pdf
neoliberal: por ejemplo el artículo 333 que protege la iniciativa privada y la libertad de
empresa o el artículo 336 que prescribe la racionalización de la economía y la entrega
de los monopolios del estado a manos privadas cuando los primeros no demuestren su
eficiencia.
El estado colombiano al consagrar el Estado Social de Derecho como una
fórmula jurídico-política adquiere un compromiso que hasta el momento no ha sido
tangible en la realidad económica, política y social del país, en un primer momento y
teniendo en cuenta su desarrollo jurisprudencial pareciera dibujarse ante nuestros ojos
un modelo con un marcado carácter social, que si bien puede ser considerado como
intervencionista, bastaría con estar de acuerdo en utilizarlo como guía en la aplicación
de políticas conformes a tal carácter, esto aunado a las consecuencias sociales, políticoeconómicas que conllevaría la realización del estado social de derecho planteado en la
Constitución que podría realizarse paradójicamente gracias a sus tensiones internas.
Pero ya veremos, como se convierte en un instrumento que al admitir y contener
diversas corrientes económicas, permite un manejo político del gobernante de turno que
aplica políticas dirigidas la implementación del modelo neoliberal, develado gracias al
análisis de los cambios instaurados al sistema y sus implicaciones o aplicaciones
fácticas.
3.
Situación Actual del Estado social de Derecho. Un acercamiento a las
Trasformaciones Constitucionales.
En cuanto a la situación actual del estado social de derecho21 vamos a hacer una
revisión de las más importantes reformas constitucionales para acercarnos así al tema
de la efectividad y de la aplicación del Estado Social de derecho para esto intentaremos
mostrar un panorama muy sucinto en cuestión de derechos sociales del último gobierno
que ha regido al país, para de esta manera entender las posibilidades de acción dentro
del modelo económico que plantea la Constitución del 91.
En el 2002 Uribe recibió un país caótico en materia económica y social, la
economía venía de una fuerte recesión que afecto la capacidad de compra de los
21
Advertimos que por cuestiones de espacio solo hemos tratado tangencialmente la influencia de la
política Internacional en torno al Estado social de derecho en Colombia y las políticas que trasforman la
Constitución, tema que sería tan extenso como para la publicación otro ensayo sin embargo nos basta
decir que muchos de los ajustes que acá presentamos se deben a la priorización que ha hecho el gobierno
en el pago de la deuda externa sobre el gasto social (a pesar que la Constitución plantee exactamente lo
contrario) lo que implica la adopción de una serie de políticas de privatización, así como las reformas
laborales, tributarias etc. Este manejo de la política económica en concordancia con el pago de la deuda
esta expresado en los sucesivos acuerdos que ha firmado el gobierno nacional desde 1999 con el FMI,
manejo que ha sido mantenido por el gobierno de Uribe quien ha firmado tres acuerdos más en el 2003,
2004 y 2005 en los cuales se ratifica el compromiso de la realizar reformas estructurales y al
cumplimiento de los criterios de desempeño. Ver: Acuerdo extendido con el FMI en 1999 y Acuerdos
Stand By de Colombia con el Fondo Monetario Internacional, 2003,2004, y abril de 2005. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público. Banco de la Republica. Citado por: “En deuda Con los Derechos” Campaña
Nacional el Deuda con los derechos. En: Más Allá del embrujo Tercer Año del Gobierno de Alvaro Uribe
Velez. Editorial Plataforma Colombiana de Derechos Humanos Democracia y Desarrollo. Bogotá 2005.
Página 37 y ss.
colombianos, prometiendo más empleo para enfrentar la crisis, el ejecutivo promovió la
reforma de las condiciones laborales de los colombianos mediante la ley 789 de 2002
cuyo contenido se ve reflejado en política de flexibilización del trabajo desmonte y
eliminación de cargos salariales, que amplio la jornada diurna de trabajo, reduciendo el
recargo dominical para reducir el costo laboral para los empresarios, pensando que de
esta manera se incrementarían el número de contratos de aprendizaje y se reducirían los
costos de despidos. Además el gobierno planteó, para reducir el déficit fiscal, una fuerte
disminución en la inversión y el funcionamiento del estado y la disminución del empleo
público22.
Desde sus comienzos el gobierno del presidente Uribe planteo la seguridad
como el centro de su apuesta política, declaro a los cuatro días de haberse posesionado
el decreto de conmoción interior23, creando un impuesto de guerra, y también se
crearon zonas donde el poder civil quedaba supeditado al poder militar24. Tiempo
después intento instaurar un estatuto antiterrorista para lo cual trazo una reforma
constitucional que fue declarada inexequible por la Corte25. Después el ejecutivo intentó
bajo el proyecto de acto legislativo del 29 de Octubre de 2002, que luego fue retirado
antes de su trámite, restringir las facultades de la corte constitucional26.
Frente al tema de recursos, un acto legislativo se ha dictado en el congreso durante el
gobierno de Uribe27 para disminuir el compromiso de la nación con las entidades
22
Así, los ministerios se fusionaron, algunas entidades del estado se liquidaron y otras fueron
reestructuradas y su planta reducida. Ver: Escuela Nacional Sindical.”Reforma Laboral, Deslaborización
y despidos” En El embrujo Primer Año del Gobierno de Alvaro Uribe Velez. Editorial Plataforma
Colombiana de Derechos Humanos Democracia y Desarrollo. Bogotá 2003.
23
Decreto 1837 del 11 de Agosto de 2002.
24
Estas zonas fueron llamadas zonas de rehabilitación, decreto 2002 de 2002.
25
Entre otras disposiciones este acto legislativo numero 2 de diciembre 18 de 2003, le daba facultades de
policía judicial a las fuerzas militares, permitía realizar allanamientos e interceptar comunicaciones sin
orden judicial.
26
En este intento de modificación de la constitución se intento recortas los alcances de la acción de tutela,
limitaciones a la acción de inconstitucionalidad de las leyes, se intentó eliminar la facultad que tiene la
corte de modular los efectos de sus fallos.
27
Anteriormente en el año de 1995, el acto legislativo número 1 del 1 de diciembre de 1995 se adiciono el
artículo 357 de la Constitución con el cual se disminuía el monto de la participación originalmente
contemplada en el 91. También en el año 2001 con el acto legislativo numero 1 se vuelve a modificar el
sistema de participación de las regiones en los ingresos de la nación, disminuyendo un poco más el
monto, suprimiendo el concepto de situado fiscal, y estableciendo un complicado sistema de participación
de los departamentos, distritos y municipios. En el año 2000 las transferencias alcanzaban el 18.8% de los
Ingresos Corrientes de la Nación (ICN), representadas en 8.111 billones de pesos, que de acuerdo con la
ley 60/93 debían incrementarse anualmente en el 24.5%, para que a partir del año 2002 este porcentaje
fuera el 46% del ICN. En el año 2001, con el acto legislativo 01, esta suma cambió y desde entonces se
parte de un monto fijo de 10.962 billones (monto igual a la sumatoria de los aportes del año 2000 y la
deuda que la nación tenía a la fecha con las entidades territoriales), el cual se incrementó de acuerdo con
el índice de inflación causada mas el 2% entre el 2002 y 2005. Para los años 2006 a 2008 el aumento se
hará sobre la base del índice de la inflación causada más el 2.5%, razón por la cual en el año 2006 los
municipios, distritos y departamentos dejaron de recibir la suma de 14.4 billones de pesos.
http/www.cid.unal.edu.co/Observatorio/pdfs/boletín6.boletín.pdf. "Transferencias y equidad". 2006
territoriales. El Acto Legislativo numero 4 de 2007 reduce aun más la participación del
las entidades territoriales en la nación28
Otro acto legislativo importante y que vale la pena destacar es aquel que afecta la
independencia de la banca central y el equilibrio de las ramas del poder público es aquel
que impulsado por la mayoría del congreso cambia la constitución para posibilitar la
reelección del presidente Uribe quien se presenta a las elecciones en el año 2006 y es
elegido nuevamente con las consecuencias que esto trae para el modelo de ESD29.
4. Entendiendo al Bicéfalo
4.1. Las Constituciones Aspiracionales
Boaventura de Soussa Santos identifica tres tipos de sociedad civil clasificados
en tres círculos concéntricos. Por una parte se encuentra en el núcleo la Íntima Sociedad
Civil la cual está cobijada dentro de un Estado de Bienestar que le permite una total
inclusión social que se traduce en que las expectativas de los ciudadanos son coherentes
con sus experiencias, es decir, que tanto los derechos civiles y políticos de los
ciudadanos tienen un alto nivel de eficacia traducido en la aplicación de derechos
sociales y económicos. Por otro lado, encontramos la semiperiferia y periferia,
denominados como extraña sociedad civil e incivil sociedad civil, que nadan en un
estado desarrollista de exclusión parcial y total, respectivamente, en donde las
experiencias no encuentran reflejo en las expectativas. Es decir, países con un alto
índice de derechos políticos y civiles que no se ven traducidos en derechos sociales y
económicos efectivos, así existe un nivel considerable de pobreza y exclusión, y deseo
de cambio social. (SANTOS, 2004).
Por lo tanto, el autor propone que éste propósito de cambio social o
emancipación, se logrará en el momento en que se superen la clasificación vertical de
derechos humanos y se permita la total inclusión social de la periferia, creando mutuo
entendimiento e inteligibilidad de las expectativas con las experiencias. Lo anterior, con
base en un beneficio de las experiencias de otros; es decir, la expectativa de la periferia
esta medida por la experiencia del núcleo. (SANTOS, 2004, págs. 22 - 24).
“Un total de 80,8 billones de pesos del 2006 se dejarán de girar por parte del Gobierno Central a los
municipios y departamentos en el período 2008 y 2019 como consecuencia de la reforma constitucional
aprobada en el cuarto debate de los ocho que se deben cumplir en el congreso de la república… “Los
departamentos pierden 30,9 billones de pesos y los municipios 49,9 billones de pesos”. Ibidem.
29
Uno de los logros del ESD en Colombia es la autonomía e independencia de la banca central frente al
ejecutivo, la banca central esta compuesta por 7 miembros entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la
presidirá. El Gerente del Banco será elegido por la junta directiva y será miembro de ella. Los cinco
miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para
períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Cuando la reelección
entra a jugar ya no hay el control político del presidente anterior, sino que es el presidente reelecto quien
podrá nombrar a la mayoría de la banca y al gerente de la misma, facilitando la unanimidad que requiere
para la aprobación de cupos de crédito al gobierno que según dicen los que saben de economía es una
causa de inflación.
28
Decimos que ésta propuesta es eurocentrista en la medida en que el sistema
establecido por Santos implica que él país ubicado en la semiperiferia o periferia refleje
sus expectativas en el centro, el cual, en principio, otorgará las respuestas para la
emancipación social anhelada, creando dependencia entre las relaciones de los países
periféricos con los países centrales y jerarquizando los países en aquellos que se
consolidan como un modelo a seguir y los que deben seguir el modelo.
Por su parte, Mauricio García Villegas, plantea, bajo la óptica de Santos, la
existencia de dos tipos de constituciones. Una en la que existe un claro reflejo del
contexto social con las disposiciones constitucionales, enfocados a preservar el status
quo (constitucionalismo preservador), es decir, el objeto de la constitución es responder
a la realidad material del país, protegiendo y asegurando derechos civiles y sociales que
detentan los ciudadanos. Así estas constituciones implican, en términos de Santos, que
las experiencias vividas por sus ciudadanos son coherentes con sus expectativas.; por lo
tanto el modelo de estado bienestar es simplemente el reflejo de un proceso histórico
que ha culminado en el desarrollo material de las condiciones ineludibles para satisfacer
las necesidades básicas de una nación.
En cambio, las segundas (constitucionalismo aspiracional) se manifiestan en
contextos sociales que mantienen una brecha con el texto constitucional; ya que en éste
último se expresan las aspiraciones o finalidades de la sociedad encaminadas a lograr el
progreso social a través de la materialización de derechos sociales que tienen una
aplicación progresiva, lo anterior coadyuvado con un proceso de activismo judicial y
constitucionalismo militante. En este sentido y aplicando las tesis de Santos, las
constituciones aspiracionales son las expectativas de los países periféricos frente a sus
precarias experiencias sociales, las cuales son graduadas luego de una comparación con
las experiencias de los países centrales. Por lo tanto, en éste caso el modelo de estado de
bienestar es un modelo que debe implementarse progresivamente, y no refleja la
situación histórica, concreta y real del país que lo está implementando.
A su vez, el autor diferencia los países que se caracterizan por consagrar
constituciones aspiracionales de los países con constituciones preservadoras. Para
García Villegas las primeras predominan en países con “situaciones en las cuales existe
una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las posibilidades de un
futuro mejor” (GARCIA VILLEGAS, 2005, pág. 206). A éstos países los denomina
países periféricos y semiperiféricos. En tanto las segundas constituciones prosperan “en
contextos sociales y políticos en los cuales han sido garantizadas condiciones básicas de
progreso social y estabilidad institucional” (GARCIA VILLEGAS, 2005, pág. 206),
apelativo de países centrales. En ese sentido, el objeto de la constitución aspiracional es
llevar al país periférico a ser un país central:
Una buena constitución aspiracional es aquella que reduce la brecha entre los deseos
y las realidades y, por esta vía termina siendo también un constitucionalismo
preservador, esto es, un constitucionalismo empeñado en la protección efectiva de
los derechos en el presente. Un constitucionalismo, que través de su aplicación, crea
su propio antídoto a los riesgos que lo amenazan: un remedio contra la ineficacia de
los derechos, el autoritarismo estatal y la politización de la reforma. (GARCIA
VILLEGAS, 2005, pág. 226)
La naturaleza del constitucionalismo aspiracional ve en la carta un documento
fundacional a partir del cual construye una nueva sociedad más justa que limita el poder
político para preservar la libertad y que legalmente protege los derechos naturales de las
personas30. Ello implica, en algunos otros aspectos31, una cierta judicialización de la
política económica acompañada de una politización de la justicia económica 32, la cual
deberá estar sustentada en el compromiso de los movimientos sociales, la opinión
pública y, en general, las fuerzas políticas que apoyaron la promulgación de la
constitución o que apoyan su aplicación efectiva33.
La constitución aspiracional puede acarrear riesgos, dos de los cuales es
importante resaltar, el primero de ellos es que puede fomentar una percepción exagerada
de las capacidades que realmente tiene la constitución para generar cambios sociales.
Esta sobre-dimensión constitucional puede propiciar a la vez una actitud pasiva de los
individuos y de los grupos sociales y oscurecer el papel que estos tienen en la definición
de su propio destino y las posibilidades de transformación social. El segundo riesgo
radica en que la producción de derecho progresista es con mucha frecuencia un
mecanismo del poder político destinado a incrementar la legitimidad más que a proteger
los derechos que allí se consagran. Por lo tanto, una forma de superar éstos
inconvenientes sería interpretar las constituciones aspiracionales en dependencia de las
condiciones particulares, o del contexto, en el que se inscriben, lo cual significa que el
estudio de este tipo de constituciones debe estar acompañado de una perspectiva propia
de la sociología del derecho constitucional, es decir, las expectativas deben tener la
posibilidad de ser realizadas de tal manera que se evite el efecto institucional de
legitimación simbólica, y se procure materializar los derechos sociales
constitucionalmente inscritos produciendo derecho vivo.
Para García Villegas, Colombia cumple con las características de país
semiperiférico y a su vez está regido por una constitución aspiracional. La anterior tesis
se sostiene si tiene en cuenta que Colombia está enmarcada dentro de un contexto de
violencia, debilidad, ineficacia estatal, corrupción política, marginación, crisis de
gobernabilidad, presencia de grupos alzados en armas, altos índices de violación de
derechos humanos, crisis económica, altas tasas de desempleo y trabajo informal y ha
convertido los índices de pobreza en índices de miseria, especialmente de la población
desplazada por la violencia34. En tanto la constitución colombiana propende por un
30
Ésta entendida como la promesa fundamental del constitucionalismo aspiracional, que igualmente
aborda percepción política de que el cambio social es posible, lo cual es importante en sociedades que
mantienen una considerable insatisfacción con el presente, una conexión simbólica fuerte con los
movimientos sociales. En ocasiones estos últimos encuentran en la constitución y en especial en la
jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional, una especie de estandarte político a partir del cual
articulan mejor sus luchas políticas y la defensa de sus derechos. Otra de las promesas del
constitucionalismo aspiracional radica en que el hecho de sostener una nueva constitución debe conllevar
un mínimo de eficacia material.
31
Entre las características más relevantes del constitucionalismo aspiracional encontramos que su fuente
de origen es una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las posibilidades de un
futuro mejor y conflictos institucionales importantes entre las ramas del poder público y, particularmente,
entre las instancias de representación democrática y los jueces.
32
Sobre este aspecto volveremos más adelante, ilustrándolo desde el caso colombiano.
33
Este fenómeno es descrito por García (2005) como constitucionalismo militante’.
34
Si bien las anteriores variables son estudiadas oficialmente por el Departamento Administrativo
Nacional de Estadística, DANE, es importante señalar que diferentes organizaciones colombianas no sólo
cuestionan la veracidad de los documentos oficiales emitidos por el Departamento, argumentando que
éstos no concuerdan con las investigaciones que han llevado a cabo y que arrojan cifras diferentes, sino
Estado Social de Derecho, que a través de la proclamación de derechos sociales y
herramientas jurídicas como la acción de tutela proclama a Colombia como una
República justa materialmente, con reconocimiento de una nación plural, multicultural,
democrática y liberal, que como observamos anteriormente no refleja la realidad
material.
En ese sentido, la Constitución Política Colombiana de 1991 tiene por objeto un
constitucionalismo aspiracional que promete un futuro que supere la problemática social
a través de la participación activa de los diferentes actores que integran la sociedad
colombiana por medio de las herramientas jurídicas que otorga la constitución, por lo
tanto se definen los objetivos tanto de la sociedad civil como de las instituciones que
integran el estado colombiano en la formación de un modelo de bienestar denominado
Estado Social de Derecho.
Siendo conscientes que el Estado Social de Derecho es una propuesta para
consolidar en un futuro, nuestra preocupación radica principalmente en determinar
cuánto tiempo es necesario para alcanzar ese telos sin que se confunda con pequeños
placebos constitucionales otorgados por la Corte Constitucional, es decir, luego de 16
años de vigencia de la Constitución Política el examen no arroja un cambio profundo
que permita observar los progresos del constitucionalismo aspiracional plasmado en la
Carta Política, tal y como lo plantea el profesor Mauricio García en las tesis expuestas.
En últimas asistimos a un momento en el cual “ese futuro” propuesto por la Carta se ve
cada vez más lejano, a pesar de fortalecerse paulatinamente un constitucionalismo
militante colombiano y fuerte activismo judicial.35, lo anterior teniendo en cuenta que la
crisis social recrudece, como vimos en páginas pasadas. Estaríamos de acuerdo con el
análisis del profesor Ernesto Pinilla, en el cual concluye que las “condiciones son
marcadamente adversas para que una sociedad como la colombiana pueda lograr la
realización de la fórmula política del Estado Social de Derecho” (PINILLA CAMPOS,
2002).
Cabe preguntarse, en términos del Profesor García Villegas, Si existen los
medios constitucionales y contextuales para la materialización del Estado Social de
Derecho, logrando conretar las promesas hechas en 1991, ¿porqué luego de 16 años de
vigencia la Constitución y 26 reformas que intentan consolidar el proyecto político, el
constitucionalismo aspiracional no ha impactado a la sociedad colombiana más allá de
la varita mágica que “no funciona muy bien, excepto cuando las personas creen que
funciona” (GARCIA VILLEGAS, 2005, pág. 227) y no permite entrever que éste pueda
concretarse si quiera en un futuro lejano?
también el gobierno, que al conocer en los pasados día, de un nuevo reporte de desempleo que no
favoreció su gestión administrativa cambió por segunda vez el director del departamento en menos de un
año. Ver: (Departamento Administrativo Nacional de Estadistica, 2007) (Periódico el Espectador, 2007),
(PAREDES, 2007)
35
Al respecto invitamos al lector a remitirse al estudio “Corte Constitucional y Emancipación Social en
Colombia”, en donde los profesores Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny, a través de una
interpretación sociólogica y jurídica del constitucionalismo colombiano, reseñan los casos que podrían ser
considerados como activismo judicial y constitucionalismo militante en la reciente historia colombiana.
(UPRIMNY & GARCÍA VILLEGAS, 2004)
4.2. El modelo neoliberal en la Constitución Económica Colombiana: contra
la materialización de las aspiraciones.
La pregunta formulada anteriormente puede responderse bajo las tesis del
constitucionalismo aspiracional, dado que si el propósito es nivelar experiencias con
expectativas, y las expectativas se concretan en derechos sociales de los ciudadanos,
deben existir no sólo herramientas judiciales que permitan materializarlos, sino también
un modelo económico y político que facilite que las expectativas puedan nivelarse con
las experiencias. A grandes rasgos, García Villegas integra una interpretación
sociológica de la constitución, ello sin pronunciarse sobre el modelo económico que la
Constitución del 1991 consagra para la República Colombiana36. Es importante una
evaluación del modelo económico constitucional, dado que es a través de éste que el
Estado Social de Derecho puede volver efectivas las promesas que conlleva y lograr que
la sociedad sea materialmente más justa37.
En esa línea podemos analizar las tesis expuestas por académicos como
Consuelo Ahumada (1996), Jairo Estrada (2005) , Oscar Mejía Quintana (2005), entre
otros, quienes desde una perspectiva política, económica y filosófica, respectivamente,
plantean la tesis según la cual la Constitución Política de 1991 ha permitido el
desarrollado de un modelo económico definido bajo los parámetros neoliberales, que ha
tenido una implementación mediante decretos de gobierno que impiden que el Estado
Social de Derecho proclamado en la primera parte del articulado pueda materializarse.
Consuelo Ahumada expone que, en esencia, la Constitución del 91 tiene un
modelo económico liberal, y que el Estado Social de Derecho proclamado es lo que
comúnmente se conoce como “letra muerta”. En este sentido, Ahumada tiene en cuenta
el proceso de conformación y desarrollo de la ANC y logra demostrar que los actores
principales del movimiento de la séptima papeleta y toda la trayectoria posterior en la
cual desembocó la constituyente estaban financiados e influenciados por élites
tecnócratas interesadas en liberar los mercados económicos y constituir una banca
central y independiente y autónoma. (AHUMADA, 1996).
Por su parte, Oscar Mejía Quintana, contrario a lo expuesto por Ahumada, tiene
una visión más positiva de la Constitución política, en tanto considera la existencia de
tres proyectos yuxtapuestos de nación: multicultural y social que en últimas pierden
efectividad ante la solidez del económico38.
El proyecto de nación con referencia en lo social tiene fundamento en la
positivización de Derechos Económicos Sociales o Culturales (DESC) que en cierta
manera pueden interpretarse como la materialización de los derechos fundamentales o
constitucionales. Otorgando la posibilidad de defenderlos por medio de la acción
36
El análisis económico que Mauricio García Villegas hace sobre constitucionalismo aspiracional se
reduce a la crítica que hace del mismo la escuela de Law and Economics y el Neoinstitucionalismo, que
desarrolla en el campo de la interpretación jurídica (debate entre decisiones sociales y el wealth
maximisation) más que en el modelo económico imperante en la constitución. (GARCIA VILLEGAS,
2005, pág. 211)
37
Los defensores de estas tesis como Rodrigo Uprimny y César Rodríguez sostienen que “la Constitución
es también abierta, porque no constitucionaliza un modelo económico preciso, sino que admite políticas
económicas diversas, aunque dentro de ciertos límites normativos y valorativos”. (UPRIMNY &
RODRIGUEZ, 2006).
38
Para efectos de ésta ponencia nos ocuparemos de los dos últimos.
constitucional de Tutela, la cual en principio protege únicamente derechos
fundamentales, pero que también es idónea cuando en la vulneración de un DESC es
evidente la vulneración del mínimo vital39 del ciudadano o de los derechos
fundamentales de éstos40. Por medio de ésta acción es posible materializar el Estado
Social de Derecho, en efecto, este planteamiento es evidente en las numerosas
sentencias decretadas por el Tribunal Constitucional Colombiano en materia de
seguridad social, vivienda, políticas de desplazamiento forzado, educación, entre otros
que si bien benefician de manera abierta a la sociedad civil causan un gran impacto en la
economía colombiana; a tal punto que las disputas entre la Corte Constitucional,
Gobierno y Banca Central provocan crisis en la fórmula de independencia y autonomía
entre los poderes y la institución.
Frente a éste último punto observamos cómo existe un gran debate en torno a la
politización de los jueces constitucionales y la intromisión de los jueces en la economía
y mercado. En tanto se crítica que los fallos de las Cortes no tienen en cuenta los
impactos que produce la protección masiva del derecho a la salud cuando el costo del
tratamiento otorgado es muy elevado; o cuando se declara inexequible el sistema
crediticio de vivienda, obligando a implementar un nuevo sistema y condonando partes
de la deuda de la mayoría de créditos de las personas. En ese rigor, los economicistas
critican a la Corte Constitucional de intervenir el mercado, a pesar de existir
disposiciones constitucionales que otorgan la libertad del mismo, lo que produce
inestabilidad, desconfianza, inflación y desequilibrio en la macroeconomía41; sin llevar
a cabo una diferenciación entre aquellos con capacidad de pago y sin capacidad de
pago; olvidando la restricción presupuestal, aportada pos los contribuyentes, y por lo
tanto deben ser empleados con mucho cuidado por las autoridades. (KALMANOVITZ,
2003). A esta crítica se responde que no debe olvidarse que Colombia es un Estado
Social de Derecho, por lo tanto la libertad de mercado no es absoluta, al contrario, esta
limitada por principios y valores que propenden por una igualdad material de los
ciudadanos y la protección de derechos constitucionales, lo que implica que el juez
constitucional, que debe considerarse activo política y socialmente en ésta materia,
puede intervenir en el mercado en aquellos casos en los cuales observa se estén
vulnerando abiertamente derechos fundamentales de los individuos; razón por la cual es
39
Para una definición más concreta de mínimo vital remitirse a las sentencias T-199 de 2000, T-942 de
2000, T-1751 de 2000, T-362 de 2004.
40
Sentencias xxx, xxx, xxx.
41
Los economicistas han abogado por una reforma constitucional que limite la competencia de la Corte
Constitucional en materia de tutela cuando se refiere a la intromisión en el sistema económico. En esa
medida sentencias que permiten a personas de clases populares acceder a tratamientos médicos de alto
costo no podrían fallarse a favor de los ciudadanos. Entre los argumentos que se esgrimen para limitar la
competencia de la Corte sobresalen la falta de técnica en materia económica de los jueces, la
inobservancia de los argumentos al momento de impactar la economía con un fallo de grandes
repercusiones económicas y la politización de los estrados judiciales, dado que se pueden obtener
prebendas políticas con ese tipo de fallos. (KALMANOVITZ, 2003), (CLAVIJO, 2001). Ante estos
argumentos, los defensores de la Corte Constitucional recuerdan que Colombia es un Estado Social de
Derecho, por lo tanto, los fallos de sus Altos Tribunales tienen énfasis en la materialización del modelo de
bienestar que se traduce en proteger y garantizar derechos sociales y económicos de los ciudadanos.
Igualmente se argumenta que los jueces, si bien no manejan tecnicismos económicos que permitan
sustentar adecuadamente sus fallos, tienen la competencia de pedir conceptos de peritos o expertos que se
pronuncien sobre la materia a examinar y guíen a la Corte en el entendimiento de la materia sobre la cual
están fallando y en el impacto de sus decisiones. Además, sostienen que en un Estado Social de Derecho
aún no consolidado es importancia el activismo judicial, y la necesidad de intervenir en materias que
afecten la viabilidad del modelo propuesto. (UPRIMNY & RODRIGUEZ, 2006).
necesario, a pesar de sus contradictores, defender y mantener la autonomía judicial.
(UPRIMNY & RODRIGUEZ, 2006).
Lo anterior nos ayuda a explicar las tesis de Mejía Quintana, quien afirma que si
bien existe un Estado Social de Derecho y una acción constitucional que protege y
garantiza derechos sociales y económicos, sustentada en un desarrollo jurisprudencial
bastante progresivo42, éstos tienen dificultades al momento de materializarse y de
llevarse a cabo por otros medios debido al tipo de modelo económico que se
implementó en la Constitución, el cual define como neoliberal.
Entre varios aspectos, el autor hace una reflexión sobre el proceso constituyente,
concluyendo que éste fue un proceso mediante el cual las elites tecnócratas colombianas
tuvieron un proyecto político y económico definido, que se implantó de manera abierta
en la promulgación de la Constitución, sin que mediara de por medio un consenso
deliberativo que conllevara a la proclamación de un documento de rango constitucional
que propiciara una democracia incluyente y deliberativa:
La propuesta rawlsiana permite derivar varias conclusiones pertinentes para el
proceso constituyente del 91. En primer lugar para señalar que la Constitución del
91 fue un acuerdo de mayorías y no un consenso, como a veces intenta presentarse,
y que, al no haberlo sido, carece de la justificación moral y de la legitimación
política universal que requeriría para lograr una validez y eficacia suficientes que le
dieran la estabilidad social deseable. Solo desde un consenso político amplio
adquiere un ordenamiento, no solo legitimidad sino eficacia social y validez jurídica.
(MEJIA QUINTANA, sf)
Igualmente cuestiona la legitimidad de la Asamblea Constituyente desde un
punto de vista político y filosófico. El primero, surge del cuestionamiento que se hace
con referencia a la participación ciudadana en la elección de los representantes a la
Asamblea y la participación de los diferentes sectores políticos43. Éste hecho marca un
fuerte punto de análisis en tanto que no se comprende la legitimidad de una Asamblea
que destituye a un colegiado representativo del pueblo que definió una mayor
participación política ciudadana.
Con respecto a la reflexión desde un ámbito filosófico encontramos que el
elemento que confluyó para determinar la existencia de la ANC tuvo como base la
necesidad que en Colombia existieran consensos incluyentes que dieran voz y voto a los
diferentes grupos alzados en armas que procuraban una democracia que superara las
contradicciones de la tradicional democracia restringida bipartidista colombiana, y que a
su vez diera respuestas y soluciones en torno al tema del narcoterrorismo44. Pero,
42
Al respecto remitirse a http//:www.constitucional.gov.co; página oficial de la Corte Constitucional en
donde se encuentran publicadas todas las sentencias de la Corte (1992) hasta julio de 2007; igualmente se
puede acceder a comunicados de prensa de la Corte en donde de manera breve exponen sus decisiones en
torno a temas de interés nacional.
43
Recordemos que ésta fue considerablemente reducida con respecto a la participación que se evidenció
en los comicios que tuvieron lugar para la elección del Congreso, que posteriormente fue disuelto para
llevar a cabo las deliberaciones en torno a la Constitución en el llamado Congresito.
44
Frente a este hecho remitirse a: Medina Gallego (1990) en donde se hace un marco histórico del
paramilitarismo que, si bien ha sido una institución arraigada en la sociedad colombiana, tuvo origen,
como la conocemos actualmente, en la década de los 80 a raíz del apoyo de diferentes sectores ganaderos
y del narcotráfico y también la implementación de lo que hoy en día se denominan “cultura del
traquetismo o mafiosa” (MEJIA QUINTANA & REYES, 2007). Cabe también mencionar el sicariato,
principalmente en la ciudad de Medellín, como violencia eminentemente urbana. Todos estos fenómenos
contrarias a la expectativas generadas en 1991, se evidenció una exclusión de actores
alzados en armas que no tuvieron participación política en la conformación de la
Constitución (MEJIA QUINTANA, sf). Igualmente, la prohibición constitucional de la
extradición de colombianos al exterior, a pesar de estar ratificado un tratado, trajo las
tesis sobre la participación abierta de los grupos narcotraficantes en el proceso
constituyente; habiendo recurrido anteriormente a una ola de atentados que intentaban
intimidar con el objeto de eliminar las posibles extradiciones a Estados Unidos.
En cuanto a la participación de sectores de la sociedad civil históricamente
discriminados, observamos la relativa participación de algunos sectores indígenas y
raizales, sin que ello generara un proyecto de nación diferenciado que realmente
reflejara las realidades materiales de las relaciones sociales de Colombia y permitiera
definir los principios que regirían la interpretación constitucional en torno a un Estado
Social de Derecho.
Para Mejía Quintana, el análisis de éste proceso con los factores enunciados no
permite la confluencia de un sistema democrático sólido e incluyente que consienta la
conformación de una nación pluriétnica y multicultural como es enunciado en la Carta,
capaz de conducir a una salida pacífica y consensual del conflicto. Al contrario, trae
consigo un nuevo ciclo de exclusión política y recrudece la generación de una
participación económica de los sectores populares, dificultando la posibilidad de
generar fórmulas de trabajo digno45, seguridad social, educación, vivienda, etc.
Razón por la cual, desde un punto de vista político y filosófico la Constitución
Política de 1991, a pesar de consagrar un Estado Social de Derecho, no tiene las
herramientas suficientes para concretar y materializarlo al interior de la sociedad
colombiana, si no que consagra unas condiciones totalmente contrarias
Podemos decir que la Carta Política del 91 se convirtió en un imaginario de
transformación social, se erigió como un nuevo pacto fundacional que cerraba un
ciclo de fallas estructurales mediante el uso de las narrativas de la democracia
participativa y la consolidación de la paz. Sin embargo, y como lo evidencian las
condiciones sociales, políticas y económicas que agobian nuestro régimen, queda de
presente que la Constitución no ha logrado hacer efectivos los alcances que se le
atribuyen, hoy se erige, más como un instrumento político que adecuó la estructura
del régimen al proyecto neoliberal, que como una herramienta para la consolidación
de una autonomía democrática. (JIMENEZ MARTIN, 2006).
sociales tienen un mercado paralelo al legal, que ha marcado y evidenciado una fuerte jerarquización de la
sociedad en términos económicos y se constituye como una posibilidad de obtención de ingresos
económicos en situación de grandes dificultades económicas de algunos sectores populares. Ver Moncayo
(2004, pág. 295) y Pecaut, (2006, pág. 394)
45
Referente a este punto cabe destacar en el articulado de la CPN se establece la obligación del
Legislador de producir un Estatuto del Trabajo que contenga los principios bajo los cuales deberán regirse
las relaciones laborales, los cuales deberán ser armónicos con el Estado Social de Derecho. En ese sentido
el Estatuto del Trabajo protege al trabajador en su posibilidad de acceso y permanencia en el trabajo, sus
condiciones laborales y equilibra la relación de subordinación con el empleador. Igualmente, éste estatuto
debe contener disposiciones especiales de protección a la mujer, a la mujer embarazada, a la mujer madre
y a la mujer cabeza de familia; evitando cualquier tipo de discriminación de la cual pueda ser objeto. Éste
estatuto no ha sido promulgado aún por el Legislativo, a pesar de ser una orden constitucional con más de
16 años de vigencia. Cabe destacar que los principios laborales que rigen actualmente en las relaciones
laborales protegen principalmente al empleador, en tanto la política implementada considera que la
protección al empleador permite generar mayor empleo.
En cuanto a la tesis que el autor expone sobre la Constitución Económica se
remite al análisis hecho por Jairo Estrada Álvarez (2005), quien afirma que las
instituciones económicas consagradas en la Constitución Política de 1991 obedecen,
entre otros, al Consenso de Washington celebrado en 1990. Hecho que permite entender
la crisis central del Estado Social de Derecho Colombiano:
La crisis central se manifiesta en la actualidad particularmente en que muchos
estados de la periferia no disponen de la suficiente capacidad para garantizar la
estabilidad de la socialización y la globalización capitalistas: ese es el telón de fondo
del persistente desplazamiento del discurso de la Santísima Trinidad – liberalización,
privatización y desregulación – por ejemplo, en el marco del Consenso de
Washington (Washington Consensus) hacia la exigencia de responsabilidad y
gobernabilidad (good governance), ect. (Banco Mundial, Oced). (PLEHWE, 2005,
pág. 33)
Para Estrada, la Constitución Económica y el ejercicio neoliberal en Colombia,
no sólo se limita a la comprensión de las instituciones del documento, sino también al
proceso de apertura económica y modernización del estado que implicó la liberalización
de la actividad económica y la privatización de diferentes mercados, entre esos, los
Ferrocarriles y Puertos en Colombia. Lo anterior, bajo el desarrollo del artículo 20
transitorio que tuvo lugar con la expedición de 20 decretos en un periodo comprendido
entre 1992 a 1998, que tenían por objeto reformar el Estado Colombiano y la
expectativa de los derechos frente al mercado. Igualmente encontramos, la producción
normativa inconstitucional entendida con los acuerdos del Gobierno Colombiano con el
FMI, la regulación de la crisis económica de finales del siglo XX; y, la
supranacionalización del ordenamiento jurídico. Lo anterior, junto a una situación
fiscal, presupuesto y diseños constitucionales en materia de planeación, que implican un
constante debate entre el discurso de derechos sociales económicos y la situación fiscal.
En cuanto a la regularización constitucional del neoliberalismo observamos la
abierta contradicción del sistema económico contra el modelo económico. La dirección
de la economía en regímenes limitadamente intervencionistas y regulatorios de la
economía, y el presupuesto general de la nación con especificaciones sobre el
presupuesto general, las transferencias y el régimen de banca central.
Conclusión
Si bien la Constitución Política admite diversos modelos económicos según la
correlación de los balances políticos y de poder, es importante señalar que el Sistema
Económico Colombiano tiene un connotado carácter social. Para el Gobierno, este
carácter social se entiende, paradójicamente, mediante la protección de la propiedad
privada como derecho fundamental; la imposición de reglas de mercado mediante la
protección de la libertad económica, libertad de empresa y libre competencia; y la
dirección estatal de la economía mediante la conducción política del proceso económico
en función del Estado Social del Derecho46. Políticas que se suponen manifiestas en los
46
Este análisis puede conciliarse con las tesis constitucionalistas que existen sobre el modelo económico
de la Constitución que afirman: “No creemos que hoy en día exista en el mundo una Constitución
totalmente abierta o plenamente neutra frente a la política económica, porque en la medida en que el
ordenamiento superior tenga fuerza normativa y reconozca derechos constitucionales, impone límites a la
planes de desarrollo propuestos por el Gobierno y aprobados por el Legislativo. De ahí
que pueda concluir que a partir de una definición básica sobre el sistema económico se
ha encauzado el modelo económico hacia un modelo neoliberal. Así, con Jairo Estrada
proponemos que no es el sistema económico el que debe definirse como neoliberal, sino
que es su interpretación y manejo político el que ha llevado a la implementación de este
modelo; ello explicaría los constantes cambios constitucionales y legislación posterior
ambas de los principios de Estado Social de Derecho.
política económica. Por ello, es indudable que ciertas políticas económicas son inconstitucionales. Sin
embargo, esto no significa que la Constitución institucionalice un modelo económico determinado y
excluya la posibilidad de que existan múltiples alternativas de desarrollo dentro del marco fijado por los
derechos constitucionales” (UPRIMNY & RODRIGUEZ, 2006, pág. 29). En ese sentido la interpretación
del modelo económico a nivel jurídico y la propuesta de un plan nacional de desarrollo serán los
determinantes para establecer el carácter económico de la constitución. Haciendo la salvedad que
Uprimny y Rodríguez (2006, pág. 29) niegan un desarrollo político y jurídico actual en torno al modelo
neoliberal, aceptando que “es una Constitución normativa y valorativa de constitucionalismo social, en la
medida en que no sólo reconoce derechos liberales, sino también reconoce derechos sociales y les da
fuerza normativa; y es una Constitución abierta porque admite políticas económicas muy diversas para
alcanzar esos derechos sociales”. (UPRIMNY & RODRIGUEZ, 2006, pág. 29).
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