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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
RESOLUCION Nº 052-96-TRI-SDC
EXPEDIENTE Nº187-95.CCD
PROCEDENCIA :
COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL
PROCEDIMIENTO SEGUIDO DE OFICIO
DENUNCIADOS :
LIOFILIZADORA DEL PACIFICO S.R.Ltda., OMNIAGRO S.A.
CUARZO PUBLICIDAD S.A.
MATERIA
PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR
INFRACCION AL PRINCIPIO DE VERACIDAD
AVISO RECTIFICATORIO
PUBLICIDAD ALIMENTOS
PUBLICIDAD MEDICINAS
ANALISIS SUPERFICIAL DEL ANUNCIO
:
Lima, 18 de setiembre de 1996.
I.-
ANTECEDENTES
La Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, actual
Comisión de Represión de la Competencia Desleal -en adelante la Comisión- inició un
procedimiento de oficio contra las empresas Liofilizadora del Pacífico S.R.Ltda., Omniagro
S.A.- en adelante Liofilizadora y Omniagro- y Cuarzo Publicidad S.A. -en adelante Cuarzopor los anuncios publicados en los diarios El Comercio, La República, Expreso y Gestión los
días 10, 11, 12 y 18 de diciembre de 1995, respectivamente; en la edición Nº471 de la revista
SOMOS distribuida con el diario el Comercio, el día 16 de diciembre de 1995; y por los
anuncios televisivos difundidos desde diciembre de 1995, promocionando su producto
“MANAXX J. GOLD”. En las referidas piezas publicitarias, se afirmaba, entre otras cosas, que
el mencionado producto es (i) “Especial para fumadores”, (ii) “Estimula sus defensas y reduce
los riesgos del tabaco”, (iii) “El nuevo Manaxx J. Gold es extracto liofilizado de uña de gato
reforzado con vitaminas C y E de reconocida acción cardiovascular y anticancerígena, en
dosis adecuadas para fumadores (...)”; y (iv) “Este producto contiene antioxidantes de
reconocido valor anticancerígeno”; además, en los anuncios televisivos antes mencionados se
incluía un cuadro mostrando la “acción mutagénica de la orina del fumador” como
consecuencia del consumo del producto mencionado.
Ante el requerimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión, para que Liofilizadora,
Omniagro y Cuarzo demostraran la veracidad de las afirmaciones vertidas en las piezas
publicitarias, el 19 de diciembre de 1995, las referidas empresas presentaron copia de los
estudios que presuntamente sustentaban las afirmaciones materia de la denuncia.
La Secretaría Técnica, emitió un primer informe de fecha 22 de enero de 1996, en relación a
las consultas efectuadas sobre el tema materia de la denuncia a: la Comisión Farmacológica de
Salud, la Comisión Ad-hoc de la Sociedad Peruana de Cardiología, y al doctor Peter
Greenwald
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(Director de la División de Prevención y Control del Cáncer del Departamento de Salud y
Servicios Humanitarios de los Estados Unidos de América); estableciendo que Liofilizadora,
Omniagro y Cuarzo carecen aún de sustento científico para publicitar su producto como que
tiene propiedades preventivas contra el cáncer y otras enfermedades cardiovasculares, así como
para determinar en qué dosis las referidas vitaminas actúan como anticancerígenas . Asimismo,
en el referido informe se opinó que la información presentada por Liofilizadora, Omniagro y
Cuarzo no sustenta las propiedades terapéuticas y/o preventivas atribuidas a la Uncaria
Tomentosa en procesos cardiovasculares o contra los efectos del tabaco y que los
investigadores concuerdan en señalar que para que las vitaminas C y E actúen como
antioxidantes son necesarias mayores dosis a las contenidas en dicho producto, requiriéndose
además estudios sobre la uña de gato en el tratamiento de la arteriosclerosis; no existiendo
evidencias concretas que permitan concluir que la uña de gato o las vitaminas C y E reduzcan
el riesgo de contraer cáncer como consecuencia de fumar.
El 23 de enero de 1995, mediante Resolución Nº2, se notificó a Liofilizadora, Omniagro y
Cuarzo, formalizando el inicio del Procedimiento y para que efectuasen los descargos
correspondientes, ordenándoseles también el cese preventivo de cualquier publicidad donde se
pudiera dar a entender al consumidor que el producto MANAXX J. GOLD tiene propiedades
terapéuticas y/o preventivas contra algún riesgo generado por el consumo de tabaco (cáncer o
enfermedades cardiovasculares).
El 31 de enero de 1996, en un segundo informe de la Secretaría Técnica de la Comisión, en
base a las cartas cursadas por el profesor Carroll E. Cross, M.D. (miembro de la Food and
Drug Administration, Advisory Committee on Pulmonary an Allergy Drugs de la Facultad de
Medicina de la Universidad de California, Davis) y por el Instituto de Enfermedades
Neoplásicas, y en base al informe conjunto emitido por el Instituto de Enfermedades
Neoplásicas, el Centro de investigación en Cáncer “Maes Heller” y la Sociedad Peruana de
Cancerología; se llegó a establecer que no se conocían estudios sobre la uña de gato y las
mencionadas vitaminas en el sentido que curen o reduzcan la incidencia de enfermedades
cardiovasculares y cáncer vinculados con el consumo de tabaco; por el contrario, se sugería a
partir de análisis clínicos que dichas vitaminas podrían promover el cáncer y otros efectos
nocivos (hemorragia cerebral), y que, si bien existían estudios sugiriendo que la vitamina E
podría reducir la “incidencia general de enfermedades cardíacas en grandes poblaciones”, aún
no se había establecido la dosis adecuada a tales fines.
Cuarzo, en su escrito de descargo de fecha 02 de febrero de 1996, sostuvo que los anuncios
materia de la denunciada no daban a entender que el consumo de dicho producto era una
alternativa para dejar de fumar. Por otro lado, afirmó la existencia de estudios científicos de las
vitaminas C y E relacionados con la prevención del cáncer y enfermedades cardiovasculares y
de los efectos inmuno-estimulantes de la Uncaria Tomentosa. Finalmente, sostuvo que el
producto MANAXX J. GOLD contenía las mencionadas vitaminas en dosis recomendadas
por la F.D.A.
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(United States Food and Drug Administration) y por la United States Food and Nutrition
Brand.
Por su parte, Liofilizadora y Omniagro, en su escrito de fecha 02 de febrero de 1996,
sostuvieron que los fumadores activos y pasivos presentan un déficit de vitaminas C y E; que
existen estudios científicos que avalan los beneficios de dichas vitaminas en la lucha contra el
cáncer y otras enfermedades cardiovasculares y que MANAXX J. GOLD contiene la dosis
recomendada por las entidades estadounidenses mencionadas en el párrafo anterior.
El 12 de marzo de 1996, mediante Resolución Nº017-96-C.P.D., la Comisión declaró fundada
la denuncia seguida de oficio contra las empresas Liofilizadora del Pacífico S.R.Ltda,
Omniagro S.A. y Cuarzo Publicidad S.A., por infracción del artículo 4 del Decreto Legislativo
Nº691, sancionándolas con una multa de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias,
convirtiendo en definitiva la medida cautelar dictada mediante Resolución Nº2 de fecha 23 de
enero de 1996, disponiendo la publicación de la resolución final en el Diario Oficial “El
Peruano” y ordenándoles publicar tres anuncios rectificatorios en el diario “El Comercio”
según el texto que incluyeron.
La Comisión consideró que la publicidad materia de denuncia puede dar a entender al
consumidor que el producto MANAXX J. GOLD reduce los riesgos de contraer cáncer y
enfermedades cardiovasculares generadas por el consumo de tabaco.
La Comisión consideró también que está prohibido promocionar dicho producto como que
tiene propiedades terapéuticas, al estar inscrito en el Registro Sanitario de Alimentos del
Ministerio de Salud como alimento, en virtud del artículo 60 del Decreto Ley Nº17505 (Código
Sanitario) y de la Resolución Directoral Nº2643 SS/DIGEMID/DERN/DA.
De la revisión de la documentación presentada por las empresas denunciadas así como de las
consultas efectuadas por la Secretaría Técnica, la Comisión consideró que el estado actual de
las investigaciones respecto a las propiedades terapéuticas y/o preventivas de la Uncaria
Tomentosa y de las vitaminas C y E en relación al cáncer y a las enfermedades
cardiovasculares, se encuentran aún en una etapa incipiente, razón por la cual, dicha publicidad
debía prescindir de afirmaciones categóricas.
Por último, la Comisión consideró que no se acreditó debidamente que las dosis de vitamina C
y E que contiene el producto MANAXX J. GOLD sean las adecuadas para fumadores; así en
opinión de la Comisión, la frase “.. en dosis adecuadas para fumadores” no es veraz, porque
según un artículo publicado en la revista Antioxidant Vitamins Newsletter (Nº9, de julio de
1994), el mismo que fuera adjuntado como prueba por las propias Liofilizadora y Omniagro,
mostraba recientes estudios que indicaban que la actual dosis de vitamina C recomendada para
fumadores era inadecuada. Asimismo, el estudio del doctor Peter Greenwald M.D., si bien es
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cierto, sugiere la posibilidad de que la vitamina E tenga propiedades terapéuticas contra el
cáncer pulmonar, éstas operarían de ser consumidas en dosis mayores a las encontradas en
compuestos multivitamínicos, como en el presente caso, o en dietas.
El 20 de marzo de 1994, Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo, interpusieron sus recursos de
apelación contra la referida Resolución Nº017-96-C.P.D. de la Comisión.
En su apelación, Liofilizadora y Omniagro, se limitaron a señalar que interponían el recurso
por no encontrar la Resolución fundada, reservándose el derecho de presentar sus argumentos
oportunamente, lo cual no hicieron en su oportunidad.
Por su parte, Cuarzo apela argumentando que, a su entender, la información proporcionada por
ella a lo largo del procedimiento sustenta las afirmaciones contenidas en los anuncios
publicitarios de MANAXX J. GOLD; que las propiedades que son materia de la publicidad del
producto no son atribuidas a éste sino a las vitaminas C y E; que el informe presentado
conjuntamente por el Instituto de Enfermedades Neoplásicas y otros se contradice a si mismo;
que las dosis de vitaminas C y E que el producto MANAXX J. GOLD contiene son las
recomendadas (y hasta superiores) por la Food and Nutrition Board del U.S. National Research
Council y la U.S. Food and Drug Administration; y que es opinión generalizada del público y
prensa en general que la Uncaria Tomentosa posee las propiedades que sostienen tiene
MANAXX J. GOLD.
El 25 de julio de 1996, las empresas Liofilizadora del Pacífico S.R.Ltda. y Omniagro S.A.
solicitaron el uso de palabra para informar oralmente, el cual fue concedido con fecha 6 de
agosto de 1996; la diligencia no se realizó según lo previsto por no haber asistido ninguna de
las partes sin excusarse previamente.
II.-
CUESTIONES EN DISCUSION
Las cuestiones en discusión son las siguientes:
a)
Si debe declararse la improcedencia de la apelación de Liofilizadora y Omniagro, al no
haber sido debidamente fundamentada.
b)
Si, en base a la interpretación superficial que establece el segundo párrafo del artículo
2 del Decreto Legislativo Nº691 para juzgar las piezas publicitarias, y a partir de los
mensajes publicitarios difundidos y que son materia del procedimiento, el consumidor
ha sido inducido a error sobre las características y propiedades del producto MANAXX
J. GOLD (cuyo contenido incluye Uncaria Tomentosa y las vitaminas C y E), en
contravención al principio de veracidad recogido en el artículo 4 del Decreto
Legislativo Nº691.
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c)
Si corresponde, en el presente caso, ordenar la publicación de avisos rectificatorios.
III.-
ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1. La improcedencia de la apelación de Liofilizadora del Pacífico y Omniagro
El primer párrafo del artículo 99 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo Nº002-94-JUS dice: “El
recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente
interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho,
debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió la resolución para que eleve lo actuado
al superior jerárquico”.
El artículo 367 del Código Procesal Civil, cuerpo legal de aplicación supletoria para los
procedimientos administrativos según lo prescrito en su Primera Disposición Final, dice: “...
La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de tasa, se interpongan fuera del plazo,
no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o
improcedentes, según sea el caso. El superior también puede declarar inadmisible o
improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su
concesión. En este caso, además, declara nulo el concesorio”.
En base a las normas citadas entre tanto Liofilizadora y Omniagro se limitaron a plantear su
recurso de apelación, sin fundamentarlo, corresponde a esta Sala declarar improcedente la
apelación y nulo el concesorio de la misma así como todos los actos procesales derivados del
mismo.
III.2
Interpretación de las piezas Publicitarias materia de este procedimiento
Siendo improcedente la apelación de Liofilizadora y Omniagro, cabe solo analizar la apelación
interpuesta por Cuarzo, debiendo la Sala pronunciare sobre el fondo de las cuestiones en
discusión.
En el segundo párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº691 se establece que “Los
anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda
influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario”.
En este artículo se establece el criterio base para el análisis de los anuncios publicitarios. Al
momento de juzgar un anuncio debe obrarse de manera análoga a como lo hace un consumidor.
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Sin embargo, el término “superficial” no puede interpretarse en el sentido de una actitud
descuidada o irresponsable del consumidor. La norma no ha querido referirse a que los
consumidores actúan de manera totalmente irracional y poco interesada en la información que
la
publicidad ofrece para la toma de decisiones de mercado. Por el contrario, lo que la norma ha
querido significar es que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio,
no lo lee con ojos científicos ni técnicos ni se dirige a verificar y auscultar con detalle y rigor
cada una de la afirmaciones e informaciones contenidas en el mismo. Superficial no es, en la
norma, sinónimo de descuidado, sino antónimo de profundo. De lo contrario querríamos decir
que se debe proteger a consumidores poco racionales o irresponsables en sus decisiones. Ello
implicaría un estándar inadecuado que forzaría a la publicidad a ser excesivamente detallista, a
la vez de privar al publicista de los elementos subjetivos ligados a su creatividad y a la
posibilidad de ejercer persuasión por medios lícitos. El mandato de la norma es pues que no se
puede analizar, por ejemplo, la violación del principio de veracidad, con un análisis experto y
detallado, ni deteniéndose un tiempo excesivo en leer y analizar el mensaje publicitario, sino
de la manera en que lo analizaría un consumidor razonable, puesto ante las circunstancias.
De esta manera, los anuncios publicitarios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al
significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y
oraciones, y lo que estas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones
alambicadas, complejas o forzadas. De varias interpretaciones posibles, se debe preferir aquella
que surge más naturalmente a los ojos del consumidor, al que se le pide un análisis mínimo, sin
exigir que se trate de un análisis sofisticado o para el que se requiere ser un experto.
Por otro lado el asumir que el consumidor realiza un análisis poco profundo no implica decir
que el consumidor tiene un comportamiento ingenuo frente a la publicidad. Los consumidores
son conscientes que el mensaje publicitario es un “testimonio de parte interesada “, es decir,
que se formula con la intención de vender. Los consumidores son conscientes que las frases,
expresiones o información contenida en un anuncio han sido incluidas con la intención de
inducir el consumo del bien y servicio ofertado, y que, por tanto, el anunciante y el publicista
suelen colocar dichas expresiones al límite y que suelen contener exageraciones susceptibles
de ser identificadas por el consumidor como tales. Lo exigible es que el mensaje se dé en un
contexto de competencia entre los proveedores limitada por la buena fe que impone un deber
mínimo de lealtad para con el consumidor respecto a las afirmaciones que se formulan. Esto no
implica que no se deba considerar que el consumidor actúa con un escepticismo natural frente
a las afirmaciones contenidas en el mensaje publicitario.
Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala debe analizar cual es la impresión o la información
que el consumidor termina teniendo al observar la campaña publicitaria materia de la denuncia.
Las frases “Especial para fumadores” y “Estimula las defensas y reduce los riesgos del
tabaco”, llevan a un consumidor razonable a considerar que el producto MANAXX J. GOLD
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tiene características especiales que la diferencian de otras uñas de gato liofilizadas existentes
en el mercado, y que esas diferencias permiten a los fumadores obtener ventajas o beneficios
que no pueden ser obtenidos de otros derivados de uña de gato disponibles en el mercado,
precisamente por que se trata de un producto especial para fumadores.
Además, la referencia a que se trata de uña de gato “...reforzada con vitaminas C y E de
reconocida acción cardiovascular y anticancerígena, en dosis adecuadas para fumadores.” y
que el producto contiene antioxidantes “...de reconocido valor anticancerígena.” no solo
refuerza la idea anteriormente mencionada (ser un producto que ofrece beneficios especiales
para fumadores), sino que explicita concretamente estos beneficios como la reducción de
riesgos cardiovasculares y de sufrir cáncer. El uso en las dos frases de la palabra “reconocido”
indicaría al consumidor que existe un cierto nivel de consenso en que los efectos anunciados se
dan. Esto no quiere decir que las afirmaciones deban ser interpretadas como que el producto
cura el cáncer con certeza o que elimina el riesgo de contraer tales enfermedades, sino de que
tienen por efecto la reducción (no eliminación) de los riesgos señalados.
Bajo el análisis llevado a cabo, un consumidor razonable, en condiciones normales, podría
considerar que :
(i)
El producto MANAXX J. GOLD tiene propiedades especiales para fumadores que no
son ofrecidas por los derivados comunes de uña de gato, por lo menos en el mismo
grado. Siendo que la diferencia anunciada respecto de los otros productos es que
incluye vitaminas C y E, puede esperarse que el consumidor piense que ello hace la
diferencia y,
(ii)
Las propiedades especiales a las que se refiere la publicidad son aquellas que resultan
en una reducción o compensación de los riesgos adicionales que asumen los
fumadores, por consumir tabaco, de sufrir enfermedades cardiovasculares y cáncer.
Partiendo de estas premisas, lo que corresponde es determinar si efectivamente la denunciada
ha acreditado la veracidad de las mismas durante el procedimiento.
III.3. Infracción del principio de veracidad que debe regir en la actividad publicitaria
El primer párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº691 consagra el principio de
veracidad en la publicidad comercial al señalar que “los anuncios no deben contener
informaciones ni imágenes que directa o indirectamente o por omisión, ambigüedad o
exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las
características del producto, el precio y las condiciones de venta”.
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Así, el anuncio no debe contener información falsa o ambigua y el anunciante debe estar en la
capacidad de demostrar, en cualquier momento, con los medios que sean más apropiados, la
veracidad de sus afirmaciones en función de lo que el consumidor entenderá de su mensaje,
teniendo en cuenta el criterio de análisis establecido en el segundo párrafo del artículo 2 del
Decreto Legislativo Nº691, arriba señalado y que ha sido analizado en detalle por Sala..
Sobre este particular, Cuarzo sostiene que, a su entender, la información proporcionada por ella
a lo largo del procedimiento sustenta las afirmaciones contenidas en los anuncios publicitarios
de MANAXX J. GOLD y que las propiedades que son materia de la publicidad del producto no
son atribuidas a la uña de gato, sino a las vitaminas C y E que se le han añadido, las cuales
están contenidas en el mencionado producto en las dosis recomendadas (y hasta superiores)
por la Food and Nutrition Board del United States National Research Council y la United
States Food and Drug Administration.
En opinión de esta Sala, de los actuados se aprecia que, a la fecha, ninguna de las denunciadas
ha cumplido con acreditar suficientemente que las supuestas propiedades atribuidas en los
anuncios al producto MANAXX J. GOLD o a alguno de sus componentes encuentren un
correlato fáctico comprobable, deduciéndose, más bien, de los descargos hechos por dichas
empresas, que las mismas admiten que aún es necesario continuar con las investigaciones
científicas para poder afirmar categóricamente la existencia de dichas propiedades. Por el
contrario, ha quedado demostrado, por los diversos informes presentados a solicitud de la
Secretaría Técnica, que no existen razones ni fundamentos suficientes para afirmar
categóricamente que la Uncaria Tomentosa o las vitaminas C y E tengan las propiedades que
se les atribuye en los anuncios materia del procedimiento, aún en las dosis contenidas en el
producto MANAXX J. GOLD. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las dosis de vitaminas C
y E que señala la Food and Nutrition Board del United States National Research Council y la
United States Food and Drug Administration son recomendadas por estas instituciones como
suplemento alimenticio, mas no como sustancia terapéutica o preventiva. Esto es
especialmente claro cuando analizamos las referencias a que es “especial para fumadores” pues
nada en el expediente permite demostrar que el producto en cuestión sea mejor (ni peor) para
los fumadores que cualquier uña de gato común y corriente.
Así mismo obra, a fojas 128 y siguientes del expediente, un artículo presentado en la Revista
Antioxidant Vitamins Newsletter, Nº9, de julio de 1994, en el cual se señala que recientes
descubrimientos habrían confirmado estudios que indicaban que la actual dosis de vitamina C
recomendada para fumadores (Recommended Daily Allowance) sería inadecuada.
Cuarzo sostienen también que en el informe presentado conjuntamente por el Instituto de
Enfermedades Neoplásicas, el Centro de Investigaciones en Cáncer “Maes Heller” y la
Sociedad Peruana de Cancerología, estas instituciones se contradicen cuando, por un lado,
afirman que “no hay evidencia de que las vitaminas C y E puedan tener algún efecto
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o curativo del cáncer en los fumadores o de cualquier otro cáncer” y, por otro, que “la
evidencia al respecto es inconsistente, contradictoria y hasta contraproducente”.
Sobre este punto, esta Sala entiende del informe presentado por las referidas instituciones, que
no puede afirmarse categóricamente nada, ni a favor ni en contra, sobre las propiedades
profilácticas de las vitaminas C y E respecto de las enfermedades generadas por el consumo de
tabaco, y que no existe ninguna contradicción entre las frases del referido informe, citadas por
Cuarzo en su apelación.
Por último, Cuarzo señala en su apelación que es opinión generalizada del público y la prensa
que la Uncaria Tomentosa posee las propiedades que sostienen tiene MANAXX J. GOLD y
acompañan diversos recortes periodísticos al respecto.
Sobre esto último, debemos decir que los mencionados recortes se refieren a opiniones sobre el
potencial de la Uncaria Tomentosa para el tratamiento de diversas enfermedades, y que no
constituyen afirmaciones categóricas al respecto de la reducción de riesgo de contraer
enfermedades derivadas del consumo del tabaco (cardiovasculares y cáncer), como es el caso
de las frases contenidas en la publicidad materia de este procedimiento.
Así, resulta claro para esta Sala que no está demostrado que el añadir vitaminas C y E a la uña
de gato establezca una diferencia respecto de otros productos similares respecto de los riesgos
de sufrir enfermedades cardiovasculares o cáncer, menos aún para personas que ven
incrementados dichos riesgos por el hecho de consumir tabaco.
III.4. La publicación de avisos rectificatorios
El inciso 16.4 del artículo 16 del Decreto Legislativo Nº691 dice: “El incumplimiento de las
normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a una o más de las siguientes
sanciones: 16.4 Rectificación Publicitaria. En este caso la rectificación se hará mediante un
comunicado oficial del Consejo Nacional de Supervisión de la Publicidad (CONASUP), el cual
será publicado tres días consecutivos en uno de los diarios de mayor circulación nacional, por
cuenta del infractor...”
Las funciones del referido CONASUP corresponden hoy a la Comisión de Represión de la
Competencia Desleal del INDECOPI y, en consecuencia, a esta Sala.
De la norma citada se puede deducir que la aplicación de esta sanción queda a discreción del
órgano competente para resolver, correspondiendo a esta Sala su revisión como segunda y
última instancia administrativa..
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A pesar de no haber sido invocado en particular en la apelación de Cuarzo, esta Sala considera
pertinente referirse a la conveniencia o no de ordenar la publicación de anuncios rectificatorios
y, en este orden de ideas, se pasa a analizar algunos elementos de juicio importantes para ser
tomados en cuenta al momento de resolver.
Si bien es cierto, tal como ha quedado demostrado a lo largo del procedimiento, que no se
puede afirmar categóricamente que la Uncaria Tomentosa o las vitaminas C y E tengan las
propiedades preventivas de enfermedades cardiovasculares o de cáncer para los fumadores, la
Sala debe considerar los efectos que un aviso rectificatorio tendría en el mercado, en especial
considerando las condiciones de incertidumbre que rodean el tema.
Esta Sala ha llegado a la conclusión de que no se pueden formular afirmaciones categóricas
sobre las cualidades terapéuticas de MANAXX J. GOLD. Pero ello no quiere decir que la Sala
haya concluido que tales cualidades no puedan existir. El producto uña de gato y los propios
efectos anticancerígenos de las vitaminas C y E están sujetos a una continua investigación de
cuyos resultados aún no es posible llegar a ninguna conclusión contundente.
No estamos frente a un caso en el que ha quedado demostrada con certeza la falsedad de las
afirmaciones publicitarias. Solo estamos frente a un caso en el que ha quedado demostrada la
irresponsabilidad de los denunciados de ofrecer como ciertas, características desconocidas en
el producto que ofrecen. El engaño no está en presentar como verdadero lo que es falso, sino
como cierto lo que es incierto o desconocido.
Por su naturaleza, un aviso rectificatorio, además de una sanción, de acuerdo a lo dispuesto en
el inciso 16.4 del artículo 16 del Decreto Legislativo Nº691 antes de su modificación por el
artículo 14 del Decreto Legislativo Nº807, es una forma de corregir el efecto residual que la
información engañosa pueda haber dejado en la mente de los consumidores. Por ello, para
ordenar la publicación de un aviso rectificatorio se debe evaluar la necesidad de plantearlo
como sanción y su idoneidad para corregir la distorsión creada en el mercado, pero además se
debe también evaluar la posibilidad de que el aviso rectificatorio cree una distorsión mayor a
aquella que pretende corregir.
Esto implica que para ordenar la publicación de una aviso rectificatorio debe evaluarse el
potencial efecto que el mismo puede tener en la mente de los consumidores. Para ello debe
hacerse un análisis análogo al que hace el propio artículo 2 del Decreto Legislativo Nº691
respecto al análisis superficial, es decir poco profundo, que el consumidor hará del aviso, con
la salvedad que el consumidor no lo analizará como un testimonio de parte (como ocurre con la
publicidad) sino como la decisión de un tercero imparcial como el INDECOPI.
Frente a esta circunstancia, la pregunta que surge es si el aviso rectificatorio, dada la
circunstancia de incertidumbre existente sobre las propiedades de la uña de gato, no tendrá
un
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efecto más distorsionante aún que la publicidad que trata de corregir. Ello porque su
publicación podría llevar al consumidor, que realizará un análisis poco profundo del mismo, a
pensar no solo que no hay certidumbre sobre los efectos de la uña de gato, sino de que existe
por el contrario certidumbre de que la uña de gato es un fraude o un engaño. Esto podría
perjudicar a otros productores de derivados de uña de gato que sí cumplen con publicitar su
producto haciendo las salvedades necesarias y mostrando la cautela recomendable, y que serían
necesariamente afectados por la rectificación propuesta, sin haber causado el problema que la
motiva.
La Sala, para tal efecto, evaluó el aviso rectificatorio redactado por la Comisión, así como otras
redacciones alternativas, constatando en este caso concreto los riesgos de que el mensaje
genere una distorsión en la percepción del problema por parte de los consumidores.
Si a ello añadimos que, como consecuencia de la medida cautelar dictada por la Comisión en
primera instancia, la campaña en discusión se difundió por un plazo breve, con lo que el efecto
residual en la mente de los consumidores no es significativo, y que el consumo del producto no
tiene efectos secundarios o dañinos que podrían evitarse informando adecuadamente a los
consumidores, no parece como razonable para la Sala ordenar la publicación de un anuncio
rectificatorio.
Lo que Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo deben hacer es ajustar sus campañas publicitarias a
presentar las propiedades de sus productos ofreciendo como ciertas las ventajas que se conocen
con certeza, y como inciertas las propiedades sobre las que existen incertidumbre. De lo
contrario se estaría atentando contra la buena fe del consumidor.
IV.-
RESOLUCIÓN DE LA SALA
PRIMERO: Declarar improcedente la apelación interpuesta por Liofilizadora del Pacífico
S.R.Ltda y Omniagro S.A. y declarar la nulidad del concesorio de la apelación en la parte en
que se refiere a la apelación de las empresas mencionadas, así como la de todos los actos
procesales que se deriven de ella.
SEGUNDO: Confirmar la Resolución Nº017-96-C.P.D. de fecha 19 de marzo de 1996, de la
Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, actual
Comisión de Represión de la Competencia Desleal, revocándola en el extremo referido a la
publicación de avisos rectificatorios.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo
Nº807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria
en la aplicación de los siguientes principios:
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a)
En el extremo que, interpretando el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº691, establece
que el término “análisis superficial” no debe entenderse como un análisis descuidado o
irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no
hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis
experto y detallado del mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su
contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de
las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose de varias
interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor.
Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio
publicitario, una posición prudente antes que ingenua al considerar las expresiones en él
contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un bien o
servicio, siendo válida la exageración publicitaria siempre que no vulnere el principio de
buena fe comercial.
b)
Al momento de ordenar la publicación de un anuncio rectificatorio debe evaluarse,
además del potencial efecto residual que la campaña haya podido dejar en la mente de los
consumidores, los eventuales efectos nocivos que el propio aviso rectificatorio generará
en el mercado, de acuerdo con el mismo criterio de apreciación superficial establecido en
el segundo párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº691, aplicado según la
interpretación establecida en el inciso a) de este precedente, y teniendo en cuenta,
adicionalmente, que el consumidor recibirá el mensaje del aviso rectificatorio no como
una opinión interesada de parte sino como la de una autoridad independiente y
competente como es INDECOPI.
CUARTO: Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente Resolución así como
de la Resolución de Primera Instancia al Directorio de INDECOPI para su publicación en el
Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del
artículo 43 del Decreto Legislativo Nº807.
Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del
Sante, Luis Hernández Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño, Jorge Vega Castro y
con el voto singular de José Antonio Payet Puccio.
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia
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El voto singular del señor vocal José Antonio Payet Puccio es el siguiente:
Concuerdo con la Sala en todos los extremos de la Resolución, salvo en la parte en que se
refiere a la medida de publicidad rectificatoria ordenada por la Comisión. Considero que
la Resolución de primera instancia debió ser confirmada también en este extremo. En mi
opinión, en este caso la rectificación publicitaria se justifica tanto si se la considera como una
sanción a una conducta ilícita como si se la conceptúa como un medio para corregir los efectos
residuales generados por la publicidad.
El artículo 16.4. del Decreto Legislativo 691 tal como estaba vigente en el momento de
cometerse la infracción concebía los anuncios rectificatorios como una sanción, la máxima
existente entonces en un contexto en el que las multas que podía imponer la autoridad eran
muchas veces poco significativas frente a la gravedad de una infracción y la magnitud de sus
efectos.
Considero que la gravedad de la falta cometida por los denunciados justifica la sanción de
anuncios rectificatorios impuesta. La publicidad que es objeto de sanción se dirigió a los
fumadores - un grupo especialmente vulnerable - para afirmar enfáticamente que el producto
anunciado tenía determinadas propiedades que reducían los riesgos de cáncer y enfermedades
cardiovasculares causados por el consumo de tabaco. En el expediente los anunciantes no han
podido probar la veracidad de su afirmación. Por el contrario, la evidencia indica que no existe
certeza respecto a las propiedades del producto anunciado. Ello demuestra una abierta
despreocupación por la salud de los consumidores por parte de las empresas denunciadas - una
irresponsabilidad, como la llama la Resolución de la Sala - que justifica plenamente sancionar
a estas empresas exponiéndolas frente a los consumidores mediante la publicación de anuncios
rectificatorios.
La sanción de rectificación que impuso la Comisión no sólo es justificable desde un punto de
vista moral, sino que también contribuye a desincentivar conductas como la observada por las
empresas denunciadas. Una sanción como la de anuncios rectificatorios, que expone al
infractor ante los consumidores, puede lograr un efecto disuasorio con mucho mayor
efectividad que las sanciones pecuniarias. Esto es especialmente cierto teniendo en cuenta que
la multa máxima que podía imponer la Comisión de acuerdo con la legislación vigente al
momento de la infracción era de 4 UIT, cifra insignificante si se compara con el presupuesto
publicitario empleado por muchas empresas.
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En este caso, los denunciados han realizado una publicidad que pretende transmitir a los
fumadores una falsa certidumbre de que con el consumo del producto anunciado es factible
reducir los riesgos de salud provenientes del hábito de fumar. Es de interés público que los
fumadores sean conscientes de la magnitud de los riesgos de salud que asumen - por ello la
publicidad de cigarrillos es objeto de una regulación especial - y, por ello, es también de
interés público desincentivar manifestaciones publicitarias engañosas o falsas que desvirtúen
los efectos buscados por la regulación de la publicidad sobre el tabaco. En consecuencia,
desde este punto de vista también resulta justificado imponer la medida de rectificación
publicitaria.
No obstante, éste no es el único criterio a tener en cuenta. Como lo señala acertadamente la
Resolución de la Sala, los anuncios rectificatorios deben ser analizados también desde el punto
de vista de los efectos correctivos que puedan tener respecto del efecto residual dejado por la
publicidad infractora en la mente de los consumidores, y para ello, se debe tomar en
consideración la posibilidad de que el anuncio rectificatorio cree una distorsión mayor que la
que se pretende corregir. Sin embargo, en mi opinión, la Mayoría de la Sala no ha evaluado
adecuadamente ni el efecto residual de la publicidad infractora ni potencial efecto
distorsionador de un anuncio rectificatorio.
Respecto de lo primero, considero que el efecto residual de una publicidad no puede juzgarse
sin tener en cuenta el tipo de producto de que se trata y la magnitud de los daños que pudieran
derivar de la distorsión generada en la percepción de los consumidores. No se trata sólo del
nivel de engaño que se pudiera haber generado, sino de los efectos dañinos que pudieran
resultar de esa distorsión. A mayor la magnitud del daño que se pudiera generar, menor la
distorsión requerida para justificar una rectificación. En este caso, la distorsión causada con la
publicidad sobre el Manaxx J. Gold tienen un efecto potencial considerable sobre la salud de
los consumidores. Por ello, el estándar para juzgar la necesidad de ordenar un aviso
rectificatorio debe ser más exigente que respecto de otro tipo de productos.
De otro lado, considero que al analizar los potenciales efectos de distorsión que pudiera
generar un anuncio rectificatorio, la Mayoría no aplica adecuadamente el estándar del
consumidor razonable enunciado en la propia Resolución. De acuerdo con éste patrón, “los
anuncios deben ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les
atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren
o afirman, sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas”.
Tratándose de avisos rectificatorios, se debe tener en cuenta, además, “que el consumidor
recibirá el mensaje del aviso rectificatorio no como una opinión interesada de parte sino como
la de una autoridad independiente y competente como es Indecopi”.
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En mi opinión, de ese patrón se desprende que un consumidor razonable entenderá de un aviso
rectificatorio lo que el aviso dice, y no otra cosa. No me explico, por ello, cómo es que mis
colegas de la Sala pueden concluír que la publicación de un anuncio indicando que la
publicidad de Manaxx J. Gold ha sido sancionada por presentar como comprobado o definitivo
lo que sólo es posible o incierto, podría llevar a los consumidores razonables “a pensar no
sólo que no hay
certidumbre sobre los efectos de la uña de gato, sino de que existe por el contrario certidumbre
de que la uña de gato es un fraude o un engaño”. En mi opinión la publicación de un aviso
rectificatorio no tendría el efecto distorsionador que la Mayoría ha considerado existente y, por
tanto, este riesgo no tiene la magnitud suficiente como para dejar de lado la publicación de
avisos rectificatorios.
LUIS FRANCISCO ECHEANDIA CHIAPPE
Secretario Técnico
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