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FISCALÍA NACIONAL EN LO CRIMINAL DE INSTRUCCIÓN N° 24 Telerman, Jorge y otros s/defraudación por admi‐
nistración fraudulenta Informe técnico sobre contratación Dr. Alfredo Popritkin
Contador Público T° 98 F° 122 ‐ CPCECABA
1/06/2009 Por oficio del 18 de marzo de 2009 el Fiscal Sandro F. Abraldes solicitó colabo‐
ración al Director de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), con el 1 objeto de emitir un dictamen sobre diferentes puntos. INFORME TÉCNICO
1. Método de contratación
A) Establecer los expedientes de publicidad secuestrados
Los expedientes remitidos por la Fiscalía, en copia, son los siguientes y corresponden
a contrataciones realizadas a la firma “Sol Group S.A.”, que se detallan:
1) Emisión en el programa Lanata PM, de la radio AM Del Plata, de los días 1° a
5 de mayo de 2006, titulado “Foro Mundial de Educación”.
El precio bruto es de $ 8.046,50 con un descuento del 55%, que da un precio neto
de $ 3.620,93.
La contratación tramitó mediante la Carpeta DGMPE N° 1859-06 (Solicitud de Publicidad N° 3376-06) y la liquidación mediante la Carpeta Parte N° 155.046 del año
2006.
El precio liquidado es de $ 3.512,30 neto de deducciones.
2) Emisión en el programa Show Match, de TV Aire Canal 13, período 16 al 31
de mayo de 2006, con el título genérico “Campañas Varias – Prensa”.
El precio neto de la contratación es de $ 150.000.
La contratación tramitó mediante la Carpeta DGMPE N° 1874-06 (Solicitud de Publicidad N° 3998-06) y la liquidación mediante la Carpeta Parte N° 155.218 del año
2006.
El precio liquidado es de $ 141.360,33 neto de deducciones.
B) En relación a los expedientes de publicidad secuestrados, establecer el
método de contratación utilizado
La Secretaria Legal y Técnica del GCBA ante la pregunta acerca de las modalidades
de contrataciones previstas en el régimen de compras hasta el 01-05-07, responde
que las alternativas son: licitación pública, licitación privada y contratación directa,
según las prescripciones de los artículos 55 y 56 del decreto ley 23354/56 y sus respectivas reglamentaciones (declaración del 14-6-2007, fs. 375).
1) Precio neto de $ 3.620,93 - Programa Lanata PM - Radio AM Del Plata (N°
1859-06)
Se siguió el método de contratación directa, con compulsa periódica de precios.
Este método es de aplicación a las contrataciones publicitarias por montos pequeños,
inferiores a los $ 20.000.
2 Consiste en determinar el precio neto de la contratación, teniendo en consideración
el descuento de agencia, de un tarifario publicado periódicamente.
Del expediente de contratación surge la aplicación del método de “compulsa periódica de precios que la repartición confecciona con relación a los descuentos ofrecidos
sobre el precio base que surge de la publicación web mensual de tarifas, programación e información de medios publicitarios ´EL TARIFARIO´, y que constituye el mecanismo de selección de proveedores previsto [en los arts. 3° y 4° Anexo del Decreto
N° 890 – GCBA – 2001] en salvaguarda de los principios que rigen las contrataciones
de la Administración en materia de gestión comunicacional” (fs. 1, 6to párrafo).
“Que el Decreto N° 890 – GCBA – 2001 ha reglamentado el sistema de contrataciones vigente, a fin de contemplar la naturaleza específica de contrataciones como la
realizada en estas actuaciones, que tienen por objeto publicidad y producción de material publicitario y cuyo monto es inferior a $ 20.000” (fs. 1, 3er. párrafo).
“Que, de conformidad con el resultado de la compulsa, se procederá a requerir el
servicio al proveedor que haya ofrecido mayores descuentos, y se efectuará la contratación del mismo en tanto se encuentre en condiciones de satisfacer dicho requerimiento”.
Que a fs. 9/11, existe una planilla correspondiente a la compulsa Marzo – Abril 2006,
de donde surge que, a “DEL PLATA AM 1030”, le corresponde el descuento del 55%
(ver primera columna).
Este es el porcentual de descuento que aparece consignado en la Orden de Publicidad n° 3376 (fs. 2, apartado 7).
En el informe de fs. 8 se aclara que “la selección del proveedor se ha realizado teniendo en cuenta el resultado de la compulsa periódica de precios que esta repartición confecciona a los efectos de seleccionar a los descuentos ofrecidos sobre el precio base que surge de la publicación mensual de tarifas, programación e información
de medios publicitarios en el sitio web “EL TARIFARIO” (5to. párrafo).
En los considerandos de la Resolución N° 2742, del 1° de agosto de 2006, de la Secretaría de Prensa y Difusión, se reconoce la observancia de los principios rectores
en materia de contratación directa por parte de la Administración …1.
2) Precio neto de $ 150.000 - Programa Show Match - TV Aire Canal 13 (N°
1874-06)
Se siguió el método de contratación directa.
1
Fs. 14, 9no. párrafo, in fine. 3 El Director General del departamento Comercial de Ideas del Sur S.A. relató que no
había un criterio para contratar directamente o a través de un intermediario y que
no existe un tarifario para la publicidad no tradicional [PNT], sino que se usa el
criterio comercial “…según la cara del cliente, es decir, según el nivel del cliente”, que no existe un piso variando en función de las pretensiones del cliente, la necesidad en cuanto a cómo marchan las ventas, las características del cliente
en cuanto al modo de pago, la relación que tiene o no con ellos.
Destacó que el criterio utilizado para con el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, fue cobrarle “muy caro”, fundamentalmente por los problemas de cobro y
por los problemas que acarrea relacionarse con organismos públicos pese a ello señaló que Sol Group S.A. que percibe una comisión de la facturación, siempre pagó en
término2.
De los párrafos precedentes se desprende que el sistema de comercialización de publicidad que aplica la empresa Ideas del Sur S.A. no se ajusta a
los métodos de contratación tradicionales, que resultan apropiados para organizaciones privadas con el poder de decisión muy concentrado, pero no se
adapta a grandes organizaciones que poseen sistemas de control que funcionan, pues no pueden superarlos.
Opinamos que en menor medida, el método puede ser de aplicación a un organismo público, y mucho menos cuando razones excepcionalísimas intentan justificar la contratación (según la cara del cliente; cobrarle “muy caro).
Decidir sobre una contratación bajo las pautas señaladas, teniendo en cuenta que se trata de un programa televisivo de la popularidad de Video Match
a cargo del conductor Marcelo Tinelli, requiere manejar un muy alto grado
de discrecionalidad, que los funcionarios públicos y políticos no tienen.
Dada la naturaleza de la función pública, la exigencia de rendir cuentas del
manejo de fondos, se torna difícil y no recomendable involucrarse con empresas privadas que cuentan con criterios atendibles desde su óptica, pero
inadmisibles para todo lo relacionado a la cosa pública.
22
De la resolución del juez de instrucción, del 17/9/2008, fs. 1087 v./1088. 4 2. Normativa
A) Identificar la normativa aplicada
1) Precio neto de $ 3.620,93 - Programa Lanata PM - Radio AM Del Plata (N°
1859-06)
Según consta a fs. 1, la normativa aplicada es la siguiente:
-
Resolución N° 652/2001
-
Decreto N° 890/2001
2) Precio neto de $ 150.000 - Programa Show Match - TV Aire Canal 13 (N°
1874-06)
Según consta a fs. 7, 2do. párrafo, la normativa aplicada sería la siguiente:
-
Resolución N° 652/2001
-
Resolución modificatoria N° 01/2004
-
Decreto N° 1001/2001
En cambio, según consta a fs. 10, 7mo. párrafo, la normativa aplicada sería la siguiente:
-
Decreto N° 1370/2001
-
Decreto N° 1386/2001
B) Definir la normativa aplicada
1) Precio neto de $ 3.620,93 - Programa Lanata PM - Radio AM Del Plata (N°
1859-06)
El análisis comparativo de las normas invocadas en la carpeta de documentación, es
el siguiente:
5 Resolución N° 652/20013
N° 01/2004
Modifícase el procedimiento que
seguirán las actuaciones por
medio de las cuales tramiten las
contrataciones de espacios publicitarios y de producción de
material publicitario, que como
Anexo forma parte de la presente norma.
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION DE ESPACIOS PUBLICITARIOS Y DE PRODUCCION DE
MATERIAL PUBLICITARIO
1. El trámite administrativo se
iniciará con la correspondiente
Nota del Area o Dirección de la
jurisdicción solicitante, en aquellos casos en que no sea la Subsecretaría de Comunicación Social el organismo requirente.
Dicha nota deberá dirigirse a la
Dirección General de Difusión y
Coordinación Operativa y ajustarse a los requisitos establecidos por la Subsecretaría de Comunicación Social.
2. La Dirección General de Difusión y Coordinación Operativa
dispondrá la contratación del
servicio mediante el pertinente
acto administrativo.
3. La contratación del servicio,
se instrumentará a través de una
Solicitud de Producción en la que
se establecerán las pautas que
Decreto N° 890/2001
REGLAMENTACION DE LOS APARTADOS d), f) y
g) del INCISO 3 DEL ART. 56 DEL DECRETO-LEY
N° 23.354/56 PARA CONTRATACIONES DE PUBLICIDAD Y MATERIAL PUBLICITARIO HASTA LA
SUMA DE PESOS VEINTE MIL ($ 20.000)
Art. 1° - En materia de contrataciones de publicidad o de material publicitario que no excedan
de la suma de pesos veinte mil ($ 20.000.-) y
en las que deba establecerse la vinculación con
un co-contratante determinado por razones de
especialidad - Apart. f) Inc. 3 Art. 56 del Dec.Ley N° 23.354/56 -o de exclusividad- Apart. g)
de la norma aludida, se tendrá por bastante y
suficiente para concretar la contratación, a las
calificaciones que efectúe, mediante acto debidamente fundado, la Subsecretaría de Comunicación Social de la necesidad de la especialidad
y exclusividad requerida, así como de la que
detenta el co - contratante elegido.
Art. 2° - En las contrataciones directas que con
el objeto y por los montos indicados en el artículo anterior deban efectuarse por razones de
urgencia - Apart. d) Inc. 3° Art. 56 del Dec.-Ley
N° 23.354/56 -, no se requerirá más sustanciación que la calificación fundada de la urgencia
que efectúe la Subsecretaría de Comunicación
Social.
3
La Resolución N° 652/2001 no se encuentra publicada en el boletín oficial del GCBA, en razón de lo cual no fue posible acceder a su texto. Ahora bien, dado que fue modificada por la Resolución 1/2004, nos referiremos a esta última norma. 6 regirán la relación contractual y
que deberá estar suscrita por el
Responsable de Medios y el proveedor del servicio.
4. Efectuado el servicio y
habiendo sido certificado el
cumplimiento de la prestación,
se adjuntará a las actuaciones
administrativas la documentación relativa a dicha certificación.
5. Se formalizará la recepción de
los bienes mediante la emisión
del Parte de Recepción Definitiva
de Bienes de conformidad con
las normas que así lo establecen.
6. Deberá observarse que la documentación que integre el expediente administrativo lleve el
correspondiente sello de entrada
y salida, con fecha y firma del
agente interviniente.
7. La Dirección General de Difusión y Coordinación Operativa,
elevará un informe circunstanciado en el que se verificará la
observancia del procedimiento
previsto en la presente norma y
la realización de la correspondiente previsión presupuestaria.
8. Dicho informe deberá especificar las eventuales modificaciones que pudieren existir, en
razón de la naturaleza propia de
estas contrataciones, respecto
de la solicitud de producción
efectuada, y evaluará si el servicio efectivamente prestado importa el cumplimiento de la prestación por parte del proveedor,
de conformidad con la acción
Art. 3° - En las contrataciones aludidas en el
artículo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el Inc. 10 del Decreto Nº 5.720/PEN/72,
reglamentario del Art. 62 del Decreto-Ley N°
23.354/56, se solicitarán tres cotizaciones a los
proveedores del ramo, salvo en aquellos casos
en que el precio base de la publicidad surja de
la publicación mensual de tarifas, programación
e información de medios publicitarios ("TARIFARIO"), y respecto del cual los distintos proveedores de medios televisivos, radiales y gráficos,
se encuentren en condiciones de cotizar descuentos, en cuyo caso se confeccionará en forma bimestral una compulsa de precios que servirá de base a los efectos de seleccionar al cocontratante. La convocatoria a los efectos de
realizar la compulsa referida será efectuada por
la Dirección General de Difusión y Coordinación
Operativa. El resultado de la compulsa será publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad de
Buenos Aires y en la página de lnternet del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Art. 4° - La invitación a formar parte del Padrón
de Empresas Publicitarias o Proveedores de Material Publicitario en el ámbito de la Subsecretaría de Comunicación Social se dará a conocimiento mediante su publicación, por el término
de un día, en el Boletín Oficial de la Ciudad de
Buenos Aires y en un diario de tirada nacional y
su divulgación en la página de Internet del Gobierno de la Ciudad. En ese mismo acto se informarán además las pautas que regirán el desarrollo de las sucesivas compulsas bimestrales
de precios. En forma semestral, la Dirección
General de Difusión y Coordinación Operativa
procederá a reiterar la invitación formal a participar del registro. La Subsecretaría de Comunicación Social comunicará las altas de las empresas inscriptas, por medio de fotocopias autenticadas de la documentación que se le requiera,
como así también toda modificación, bajas y
toda otra novedad que pueda ser de interés
general al Padrón de Proveedores del Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de-
7 comunicacional propuesta.
9. El Responsable de Contable y
Presupuesto de la Dirección de
Difusión y Coordinación Operativa, procederá a emitir la correspondiente afectación presupuestaria mecánica, en sus etapas
preventiva-definitiva, a los fines
de la continuación del trámite.
10. El Subsecretario de Comunicación Social emitirá el acto administrativo pertinente, en cumplimiento de lo establecido en los
Arts. 1° y 2° del Anexo del Decreto N° 890/GCBA/01, y ordenará el pago. Posteriormente se
girarán las actuaciones a la Dirección General de Contaduría.
pendiente de la Dirección General de Compras y
Contrataciones.
Art. 5° - Las solicitudes cursadas a los proveedores, así como las cotizaciones correspondientes, deberán efectuarse por un medio verificable. Se considera medio verificable a los fines
antedichos, la comunicación mediante fax,
dejándose constancia en las actuaciones del
texto del mismo y de su emisión, todo ello debidamente suscripto por el funcionario responsable o el representante de la firma proveedora.
En caso de tratarse de un envío por medio de
correo electrónico, se deberán tomar idénticos
recaudos dejándose constancia en las actuaciones, del texto y del registro correspondiente del
envío.
Art. 6° - La Subsecretaría de Comunicación Social, en estricto cumplimiento de la presente
reglamentación y respetando su espíritu, dictará
las normas de procedimiento específicas que
fijen rutinas administrativas y que brinden un
marco de responsabilidades en el trámite de las
actuaciones en materia de contrataciones de
espacios publicitarios y de producción de material publicitario.
2) Precio neto de $ 150.000 - Programa Show Match - TV Aire Canal 13 (N°
1874-06)
Como se ha visto, en la Carpeta N° 1874-06, mientras la Directora General invoca la
normativa regular aplicable a la materia publicidad, el Secretario de Prensa y Difusión, se sustenta en normas de excepción. Veamos las primeras.
Decreto N°
1001/2001
SUBSECRETARIA
DE
COMUNICA-
Resolución N°
Resolución modificatoria N° 01/2004
652/20014
Modifícase el procedimiento que seguirán las actuaciones por
medio de las cuales tramiten las contrataciones de espacios
4
La Resolución N° 652/2001 no se encuentra publicada en el boletín oficial del GCBA, en razón de lo cual no fue posible acceder a su texto. Ahora bien, dado que fue modificada por la Resolución 1/2004, nos referiremos a esta última norma. 8 CION SOCIAL
DIRECCION GENERAL DIFUSION Y
COORDINACION
OPERATIVA
Descripción
de
Responsabilidad
Primaria:
Planificar, ejecutar
y administrar las
contrataciones que
en materia de publicidad
realicen
las distintas áreas
del Gobierno de la
Ciudad de Buenos
Aires.
Intervenir en la
planificación y ejecutar las políticas
de difusión de los
actos de gobierno
y servicios a la
comunidad.
Desarrollar y ejecutar las acciones
de soporte comunicacional
que
permitan mejorar
la relación de la
gestión con los
usuarios de los
bienes que produce.
Intervenir en la
planificación y ejecución presupuestaria de los recursos de las diferentes áreas del Gobierno destinados
a la difusión de la
gestión.
Entender
en
la
administración de
publicitarios y de producción de material publicitario, que como Anexo forma parte de la presente norma.
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION DE ESPACIOS PUBLICITARIOS Y DE PRODUCCION DE MATERIAL PUBLICITARIO
1. El trámite administrativo se iniciará con la correspondiente
Nota del Area o Dirección de la jurisdicción solicitante, en
aquellos casos en que no sea la Subsecretaría de Comunicación Social el organismo requirente. Dicha nota deberá dirigirse a la Dirección General de Difusión y Coordinación Operativa
y ajustarse a los requisitos establecidos por la Subsecretaría
de Comunicación Social.
2. La Dirección General de Difusión y Coordinación Operativa
dispondrá la contratación del servicio mediante el pertinente
acto administrativo.
3. La contratación del servicio, se instrumentará a través de
una Solicitud de Producción en la que se establecerán las pautas que regirán la relación contractual y que deberá estar suscrita por el Responsable de Medios y el proveedor del servicio.
4. Efectuado el servicio y habiendo sido certificado el cumplimiento de la prestación, se adjuntará a las actuaciones administrativas la documentación relativa a dicha certificación.
5. Se formalizará la recepción de los bienes mediante la emisión del Parte de Recepción Definitiva de Bienes de conformidad con las normas que así lo establecen.
6. Deberá observarse que la documentación que integre el
expediente administrativo lleve el correspondiente sello de
entrada y salida, con fecha y firma del agente interviniente.
7. La Dirección General de Difusión y Coordinación Operativa,
elevará un informe circunstanciado en el que se verificará la
observancia del procedimiento previsto en la presente norma
y la realización de la correspondiente previsión presupuestaria.
8. Dicho informe deberá especificar las eventuales modificaciones que pudieren existir, en razón de la naturaleza propia
de estas contrataciones, respecto de la solicitud de producción
efectuada, y evaluará si el servicio efectivamente prestado
importa el cumplimiento de la prestación por parte del proveedor, de conformidad con la acción comunicacional pro-
9 los bienes y recursos de la Subsecretaría de Comunicación Social.
Brindar apoyo jurídico y legal a la
Subsecretaría
de
Comunicación Social.
puesta.
9. El Responsable de Contable y Presupuesto de la Dirección
de Difusión y Coordinación Operativa, procederá a emitir la
correspondiente afectación presupuestaria mecánica, en sus
etapas preventiva-definitiva, a los fines de la continuación del
trámite.
10. El Subsecretario de Comunicación Social emitirá el acto
administrativo pertinente, en cumplimiento de lo establecido
en los Arts. 1° y 2° del Anexo del Decreto N° 890/GCBA/01, y
ordenará el pago. Posteriormente se girarán las actuaciones a
la Dirección General de Contaduría.
Las normas de excepción que invoca el Secretario de Prensa y Difusión, son las siguientes:
Decreto N° 1370/2001
Art. 1°- Facúltase a:
d) Aprobar gastos de imprescindible
necesidad en cada jurisdicción, los cuales justificadamente no pudieran ser
gestionados a través de los procedimientos vigentes en materia de contrataciones o de los regímenes de Caja
Chica y Fondo Permanente, según el
siguiente cuadro de competencias, sin
perjuicio de las facultades otorgadas por
Decreto N° 922-GCBA-2001 a la Subsecretaría de Logística y Emergencias:
SECRETARÍAS JEFATURA DE GABINETE
Hasta $ 200.000.-
Decreto N° 1386/2001
Artículo 1° - Modifícase el artículo 1°,
inciso
d),
del
Decreto
N°
1.370/GCBA/01, el que quedará redactado en los siguientes términos:
d) Aprobar gastos de imprescindible necesidad en cada Jurisdicción, los cuales
justificadamente no pudieren ser
gestionados a través de los procedimientos vigentes en materia de
contrataciones o de los regímenes de
Caja Chica y Fondo Permanente, según
el siguiente cuadro de competencias:
JEFE DE GABINETE SECRETARIOS O
FUNCIONARIOS CON RANGO EQUIVALENTE
Hasta $ 500.000.-
10 C) Acierto acerca de la normativa aplicada
Auditoría del GCBA
La Auditoría del GCBA ha cuestionado la utilización del Decreto 1370/2001 en una
cantidad reiterada de contrataciones, en razón de resultar aplicable solo en casos excepcionales, de necesidad y urgencia5.
Existe una profusa normativa que podría ser de aplicación6, pero consideraremos
aquella relacionada a la materia publicidad, así como la referenciada directamente en
las evidencias proporcionadas por la Fiscalía, y a la que ha sido posible acceder.
Extractamos las que nos parecieron más relevantes:
Normativo
Procedimiento contractual en Licitaciones y Contrataciones
Norma
Nº/Año
Publicada en
Descripción
Dcto. Ley
23354/56 BORA
Ley de Contabilidad Vigente sólo Capítulo VI
Dcto. Nac.
5720/72
Reglamentación art. 61 de la Ley de Contabilidad
BORA
Ordenanza 31655/76 BM 15193
Establece aplicar Reglamento Contrataciones del
Estado en /contrataciones que realice la CABA
Dcto. Nac.
826/88
BORA
Modifica Dcto. 5720 (publicidad)
Dcto. Nac.
2293/93
BORA
Actualiza montos de la Ley de Contabilidad
BOCBA1229
Reglamenta inc.3º, ap. d) f) y g) del art.56 Dcto.-Ley
23354/56 p/contrataciones Publicidad o material
publicitario <$.20.000,- Crea Padrón Empresas Publicitarias o Proveedores en ámbito SS Comunicación Social
Decreto
890/01
5
Dice el informe de la Auditoría del GCBA: Decreto 1370/01. La DGR utiliza esta modalidad sin acreditar debidamente la situación de imprescindible necesidad y urgencia, como lo establece el decreto. El uso de este procedimiento no es utilizado en forma excepcional ya que la cantidad de contrataciones efectuadas bajo la modalidad del Decreto 1370/01 representa el 24.22% del total de las contrataciones de la DGR. No se justifica la utilización de esta modalidad en ninguno de los 15 registros surgidos de la muestra. La utilización de esta norma de excepción en forma habitual e insuficientemente fundada, se convierte en una manera no aplicar la regla general para las com‐
pras y contrataciones del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Conclusión. En base a las tareas de auditoría efectuadas sobre las Compras y Contrataciones de la Dirección General de Rentas del año 2006, se concluye que la Dirección General: No ha planificado en forma eficaz la adquisición de bienes y servicios lo que conllevó a: 1. Utilizar en forma inadecuada la modalidad excepcional de compra definida en el Decreto Nº 1370/01. […] Auditoría General del GCBA, Informe final de auditoría con informe ejecutivo, Compras y contrata‐
ciones de la DGR, año 2006, http: //www.agcba.gov.ar/ docs/ Info‐EDITADO% 20% 204.07.10% 20Compras% 20y% 20Contrataciones% 20de% 20Rentas% 20con% 20Ejecutivo.pdf, diciembre de 2008. 6
http://estatico.buenosaires.gov.ar/areas/biblioteca/normas_contrataciones‐cronol&tematica.pdf. 11 Faculta a aprobar gastos de imprescindible necesidad que justificadamente no puedan ser realizados
por el régimen de contrataciones ni el de Caja Chica
Normas de Procedimiento p/contrataciones de publicidad y de producción de material publicitario
Decreto
1370/01
BCBA1283
Resolución
652/01
BOCBA N/D
Decreto
1686/02
BCBA1596
Amplía montos Decreto 1370/01
BOCBA1891
SSCS-Modifica procedimiento contrataciones espacios publicitarios y producción material publicitario
Resolución
01/04
Además, la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires dictó la Resolución N°
245/03, relacionada a las compras y contrataciones. En particular, dispone:
Artículo 4: Establecer, como límite máximo para contratación por el régimen de Contratación Directa la suma de pesos veinte mil ($ 20.000).
Artículo 5: Establecer, como límite máximo para contratación por el régimen de Licitación Privada la suma de pesos ciento veinticinco mil ($ 125.000).
El fundamento normativo de la AGCBA, es el siguiente:
-
Decreto-Ley N° 23.354/56
-
Ordenanza N° 31566
-
Decreto PEN N° 5720/72 y sus modificatorias
-
Decreto PEN N° 826/88
-
Decreto GCBA N° 890/01, art. 5, (Anexo)
-
Ley GCBA N° 590 y sus modificatorias
-
Ley GCBA N° 325, art. 22
-
Ley GCBA N° 70, art. 6, cláusula transitoria 3°
Secretaria Legal y Técnica
La Secretaria Legal y Técnica del GCBA en su declaración del 14-6-2007 (fs. 375),
manifiesta que la normativa vigente hasta el 01-05-07 era el antiguo régimen de
contrataciones nacional, que es el decreto ley 23354/56 (ley de contabilidad) y su
decreto reglamentario PEN 5720/72.
También señala que en el año 2001, se dictó el decreto 890 reglamentario del decreto ley 23354/56 respecto de las contrataciones en materia publicitaria hasta un monto de $ 20.000 y en aquellas en donde corresponda utilizar el procedimiento de con-
12 tratación directa por urgencia, especialidad o exclusividad. Este decreto 890 fue operativizado por dos normas que regularon los circuitos administrativos en lo que por
entonces era la Subsecretaría de Comunicación Social y actualmente la Secretaría de
Prensa a partir de la ley de Ministerios, estas normas son: las resoluciones 652/01 y
1/04, ambas de la mencionada Subsecretaría.
Comentarios
Si se computa el valor de las órdenes de publicidad consideradas en forma individual,
el encuadre normativo dispensado a la publicidad en Radio del Plata podría ser adecuado, no así la publicidad realizada en el programa Show Match, por no tratarse de
difusión bajo condiciones de urgencia, en los términos de los decretos invocados.
Ahora bien, surge de las piezas de la causa puestas a disposición, que la publicidad
fue decidida y contratada en el marco una campaña publicitaria, como un conjunto,
para ser emitida en diferentes programas de radio y televisión, en distintas fechas7.
Que el sentido de “campaña publicitaria” tiene relación –a su vez- con la intención
del GCBA de transmitir un conjunto de ideas, una serie de mensajes concordantes
con un propósito determinado.
En ese orden, el valor base de la publicidad, a ser contrastado con las normas de
aplicación, no es el valor individual de cada emisión (o serie) en cada uno de los medios de difusión, sino que el valor base está constituido por el monto total de la campaña publicitaria en su integridad.
En tal sentido, como surge de los informes realizados por la UFITCO8 y agregados a
la causa, el valor de la campaña publicitaria representado por el importe de las facturas emitidas por “Sol Group S.A.”, primero y “Esfinge 21 S.A.” a continuación, alcanza una cifra varias veces millonaria en pesos.
En razón de ello, teniendo en cuenta que se trata de una contratación de
monto elevado y significativo, conforme a la normativa vigente, se debió
haber realizado un proceso de comparación de precios bajo el sistema de licitación o concurso público.
7
Una campaña publicitaria es el conjunto de estrategias que tienen como objetivo dar a conocer un producto determinado o servicio. La campaña publicitaria es un amplio abanico para una serie de anuncios diferentes, pero relacionados, que aparecen en diversos medios durante un periodo específico. La campaña está diseñada en forma estratégica para impactar en un grupo de objetivos y resolver algún problema crucial. Se trata de un plan a corto plazo que, por lo general, funciona durante un año o menos. Un plan de campaña se resume la situación en el mercado y las estrategias y tácticas para las áreas primarias de creatividad y me‐
dios (TV, radio, periódicos, revistas, espectaculares, etc.). http:// es.wikipedia.org/ wiki/ Campaña_publicitaria 8
Fs. 830/850 y 1390/5. 13 Conclusión
En nuestra opinión, dada la naturaleza de la contratación, y el valor de la
misma, constituido por el valor total de la campaña publicitaria, correspondería realizar una amplia compulsa de precios y condiciones de oferta, bajo
el método de licitación o concurso público (Decreto-Ley 23.354/56, sus reformas y normas cctes.).
3. Estándares
A) Estándar de transparencia nacional de contrataciones públicas
En relación a este tema se han relevado los antecedentes y transcripto las referencias relativas a cuestiones de transparencia en el orden nacional.
Carpetas de la DGMPE9
El área interviniente10 señala: Que los objetivos de esta Dirección General con relación a la ejecución y administración de las contrataciones en materia de publicidad,
obligan a garantizar la eficacia de la acción comunicativa y al mismo tiempo respetar
los principios de libre concurrencia, igualdad y transparencia que rigen la actividad
de la Administración11.
La pauta sostiene que debe existir un equilibrio entre la necesidad de ser eficaz –en
la contratación de publicidad- pero a la vez, mantener los principios que debieran
preservar las contrataciones públicas, despejando toda sombra de dudas (concurrencia, igualdad y transparencia).
Y ello se encuentra planteado en la carpeta de una orden de publicidad de valor no
significativo, de $ 3.620,93. Si ello es así en este caso, es de esperar del área de
prensa y difusión, que contrata a los medios periodísticos, una esmerada actitud
tendiente a preservar estos principios, en órdenes de publicidad o campañas publicitarias por sumas significativas.
No nos parece desproporcionado que para una contratación de esta envergadura, $
3.620,93 se aplique la mecánica de compulsa a través del cotejo de descuentos de
agencia y tarifas que publican periódicamente, medios reconocidos.
9
Dirección General de Medios y Planeamiento Estratégico. Dirección General de Medios y Planeamiento Estratégico, de la Secretaría de Prensa y Difusión, GCABA. 11
Carpeta N° 1859‐06, Disposición N° 748‐DGMPE‐2006, fs. 1, 5to. párrafo. 10
14 Además, la normativa prevé este criterio para contrataciones publicitarias inferiores
a $ 20.000, como es el caso12. Aunque nuestra opinión se vuelca por considerar como base el valor de la campaña, en su conjunto.
Ahora bien, sigue diciendo el contenido de la carpeta: Que, de conformidad con el
resultado de la compulsa, se procederá a requerir el servicio al proveedor que haya
ofrecido mayores descuentos, y se efectuará la contratación del mismo en tanto se
encuentre en condiciones de satisfacer dicho requerimiento …13.
Que la selección del proveedor se ha realizado teniendo en cuenta el resultado de la
compulsa periódica de precios que esta repartición confecciona a los efectos de seleccionar a los proveedores en relación a los descuentos ofrecidos sobre el precio base que surge de la publicación mensual de tarifas …14.
Del análisis de la planilla de fs. 9/11, surge que “Radio 10” ofrecía un descuento del
61%, superior al de “Del Plata AM” en un 5%, que era del 55%. A pesar de no existir
ningún justificativo en la carpeta, se procedió a contratar al medio que ofrecía menor
descuento de ambos, incumpliendo lo señalado en el párrafo precedente.
En los considerandos de la Resolución N° 2742, del 1° de agosto de 2006, de la Secretaría de Prensa y Difusión, se insiste: Que corresponde proceder a la selección del
proveedor utilizando un mecanismo que respete los principios de libre concurrencia,
igualdad y transparencia que rigen la actividad de la Administración15.
La Carpeta N° 1874-06, correspondiente a publicidad por $ 150.000, en lugar de iniciarse con la resolución de la Directora de Medios, como en el caso anterior, se inicia
directamente, con la Orden de Publicidad (fs. 1).
Se omitió -por lo tanto- toda referencia a los principios de libre concurrencia, igualdad y transparencia. Tampoco se alude a estos principios en la resolución del Secretario de Prensa y Difusión, por la cual aprueba el gasto ya realizado
(fs. 10).
Por el contrario, en los considerandos se señala que al solo efecto de hacer viable
el pago a terceros ajenos a la cuestión, corresponde el dictado de la Resolución
que habilite los canales administrativos para tal fin, sin que ello implique conformidad con los procedimientos de contratación.
Apreciamos entonces, que el procedimiento de contratación directa que se
ha seguido, fue reprochado por el propio funcionario, quien –a pesar de ellolo aprueba, a la vez que deja aclarado que tal aprobación no implica conformidad.
12
Decreto N° 890/01, GCBA, Anexo, art. 3°. Carpeta N° 1859‐06, Disposición N° 748‐DGMPE‐2006, fs. 1, 8vo. párrafo. 14
Carpeta N° 1859‐06, Informe N° 827‐DGMPE‐2006, fs. 8, apartado 4. 15
Fs. 14, 5to. párrafo. 13
15 Se advierte una contradicción entre lo que el funcionario expresa y el acto
administrativo que lleva a cabo, que en coherencia, debió haber sido de rechazo, por no ajustarse a las normas sobre contrataciones que lo rigen.
Causa judicial
Señala V.S. que se encuentra acreditado que Galeazzi y Feito, eligieron y autorizaron
pautas de publicidad no tradicional en los programas producidos por la firma Ideas
del Sur S.A., a saber Showmatch, Los Fiscales y El Gran Juego de las Provincias –
Famosos, los cuales salían “al aire” a través de la pantalla de Canal 13 de la Capital
Federal.
Es cierto, que se eligió la modalidad “PNT” –Publicidad No Tradicional-, sistema no
convencional de publicidad, el cual por sus características no está tabulado, ni tarifado, y por ende, generó sospechas en cuanto a la falta de transparencia de las
contrataciones, a punto que se dispusieron las declaraciones indagatorias …16.
Legislación
La Ley 209517 destina un apartado especial al tema de la transparencia. Si bien la
norma no se encontraba vigente a la fecha de iniciados los hechos bajo estudio, es
probable que su texto estuviera en conocimiento de los funcionarios de gobierno.
El artículo 7 establece los “Principios Generales que rigen las Contrataciones y Adquisiciones”. Su inciso 8, establece:
Principio de Transparencia: La contratación pública se desarrollará en todas
sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los
procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión
del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad.
Pero también introduce los principios de “libre competencia”18, “concurrencia e igualdad”19 y “publicidad y difusión”20, todos muy ligados al “principio de transparencia”.
16
De la resolución del juez de instrucción, del 17/9/2008, fs. 1089. Sancionada el 21/09/2006, promulgada por Decreto Nº 1.772 del 26/10/2006 y publicada en el BOCBA N° 2557 del 02/11/2006. 18
En los procedimientos de compras y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de oferentes potenciales. 17
16 Para mayor claridad, el último párrafo de este artículo, establece: Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que
puedan suscitarse en la aplicación de la presente ley, como parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias responsables, y para suplir los vacíos en
la presente ley y demás normas reglamentarias.
Más allá de la vigencia o no de la norma, la consideramos un antecedente contemporáneo de importancia, por tratarse de una ley de la misma Ciudad de
Buenos Aires.
Otros antecedentes legislativos
A)
La Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires dictó la Resolución N° 245/03, relacionada a las compras y contrataciones.
Del análisis de esta norma surge una cantidad de pasos en los procedimientos, que
contemplan –en todo momento- aspectos relacionados a la transparencia, tales
como la formación de un registro de proveedores, número mínimo de proveedores a
invitar, difusión pública a través de diferentes medios y mecanismos, notificación fehaciente a los invitados, etc.
B)
A continuación se enumeran algunas normas que demuestran iniciativas vinculadas a
la transparencia.
1) DECRETO N° 134/98 Sancionado: 18/02/1998
DESIGNA AL SECRETARIO DE HACIENDA Y FINANZAS Y AL DIRECTOR GENERAL DE
COMPRAS Y CONTRATACIONES A PARTICIPAR DEL SEMINARIO "LA EFICIENCIA Y
LA TRANSPARENCIA EN LAS ADQUISICIONES DEL SECTOR PÚBLICO" CON
MOTIVO DE LA VISITA A ESTADOS UNIDOS
Gestión: FERNANDO DE LA RÚA
19
Todo oferente de bienes y/o servicios debe tener participación y acceso para contratar con las entidades y jurisdicciones en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley. 20
La publicidad de los llamados es el presupuesto necesario para asegurar la libertad de concurrencia susci‐
tando en cada caso la máxima competencia posible, garantizando la igualdad de acceso a la contratación y la protección de los intereses económicos de la Ciudad. 17 Emitida por: GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Publicación: Boletín oficial (BOCBA) N° 399 el día 06/03/1998
2) DECRETO N° 1646/00
Sancionado: 22/09/2000
CREA EL PROGRAMA ACCESO A LA INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA EN LA
GESTIÓN EN LA SUBSECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA
Gestión: ANÍBAL IBARRA
Emitida por: GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Publicación: Boletín oficial (BOCBA) N° 1041 el día 04/10/2000
3) RESOLUCIÓN N° 13/ GCABA/ SSLYT/ 00
Emisor:
GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Suborganismo:
EX-SUBSECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA
Publicada el 11/12/2000 en el boletín oficial (BOCBA) N° 1087
Sanción: 09/10/2000
Síntesis: DESÍGNASE A LA ADMINISTRADORA GUBERNAMENTAL DRA. ADRIANA H.
LAVALLE, DNI N° 10.830.970, COMO COORDINADORA DEL PROGRAMA ACCESO
A LA INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA EN LA GESTION
Firmantes:
Gestión:
TADEI
ANÍBAL IBARRA
4) RESOLUCIÓN N° 76/ GCABA/ SSJLYT/ 02
Emisor:
GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Suborganismo:
EX-SUBSECRETARÍA DE JUSTICIA Y LEGAL Y TÉCNICA
Publicada el 11/09/2002 en el boletín oficial (BOCBA) N° 1523
Sanción: 06/09/2002
Síntesis: DESÍGNASE AL DR. MIGUEL FREIXA COORDINADOR DEL PROGRAMA
ACCESO A LA INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA EN LA GESTION
18 Firmantes:
Gestión:
TADEI
ANÍBAL IBARRA
5) RESOLUCIÓN N° 150/ GCABA/ SSJLYT/ 03
Emisor:
GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Suborganismo:
EX-SUBSECRETARÍA DE JUSTICIA Y LEGAL Y TÉCNICA
Publicada el 08/10/2003 en el boletín oficial (BOCBA) N° 1792
Sanción: 03/10/2003
Síntesis: APRUEBA MODIFICACIÓN PRESUPUESTARIA-PROGRAMA DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD EN LA GESTIÓN-APROBACIÓN-MODIFICACIÓN DE PRESUPUESTO
Firmantes:
Gestión:
TADEI
ANÍBAL IBARRA
6) RESOLUCIÓN N° 170/ GCABA/ SSJLYT/ 03
Emisor:
GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Suborganismo:
EX-SUBSECRETARÍA DE JUSTICIA Y LEGAL Y TÉCNICA
Publicada el 23/10/2003 en el boletín oficial (BOCBA) N° 1802
Sanción: 21/10/2003
Síntesis: AUTORIZA EL LLAMADO A LICITACIÓN PARA LA ADQUISICIÓN DE EQUIPAMIENTO INFORMÁTICO CON DESTINO AL PROGRAMA DE ACCESO A LA INEN
LA
GESTIÓN-AUTORIZACIÓNFORMACIÓN
Y
TRANSPARENCIA
DIRECCIÓN GENERAL LEGAL TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA-SECRETARÍA JEFE DE GABINETE-SUBSECRETARÍA DE JUSTICIA Y LEGAL Y TÉCNICAPROGRAMA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA EN LA GESTIÓN
Firmantes:
Gestión:
TADEI
ANÍBAL IBARRA
7) RESOLUCIÓN N° 89/ GCABA/ SHYF/ 05
19 Emisor:
GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Suborganismo:
EX-SECRETARÍA DE HACIENDA Y FINANZAS
Publicada el 22/07/2005 en el boletín oficial (BOCBA) N° 2238
Sanción: 15/07/2005
Síntesis: LLAMA A LICITACIÓN PRIVADA N° 730-05 - ADQUISICIÓN DE EQUIPAMIENTO INFORMÁTICO PARA EL PROYECTO INTEGRACIÓN DEL PROGRAMA DE
ACCESO A LA INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA EN LA GESTIÓN SUBSECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA
Firmantes:
Gestión:
LUCANGELI
ANÍBAL IBARRA
8) RESOLUCIÓN SINTETIZADA N° 117/ GCABA/ SECLYT/ 07
Emisor:
GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Suborganismo:
SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA
Publicada el 08/10/2007 en el boletín oficial (BOCBA) N° 2784
Sanción: 21/09/2007
Síntesis: SECRETARÍA LEGAL Y TECNICA - TRANSFIERE A NORBERTO ANTONIO
LOGUZZO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y
TRANSPARENCIA
Firmantes:
Gestión:
TANUZ
JORGE TELERMAN
9) DISPOSICIÓN N° 1/ GCABA/ DGAIYTG/ 07
Emisor:
GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Suborganismo: EX-DIRECCIÓN GENERAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y
TRANSPARENCIA EN LA GESTIÓN
Publicada el 26/11/2007 en el boletín oficial (BOCBA) N° 2818
Sanción: 14/11/2007
20 Síntesis: ASIGNA TAREAS A LOS AGENTES DE LA DG ACCESO A LA INFORMACIÓN
Y TRANSPARENCIA EN LA GESTIÓN
Firmantes:
Gestión:
VIDAURRETA
JORGE TELERMAN
10) DISPOSICIÓN N° 2/ GCABA/ DGAIYTG/ 07
Emisor:
GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Suborganismo: EX-DIRECCIÓN GENERAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y
TRANSPARENCIA EN LA GESTIÓN
Publicada el 07/12/2007 en el boletín oficial (BOCBA) N° 2827
Sanción: 03/12/2007
Síntesis: SE MODIFICA LA DISPOSICIÓN N° 1-DGAIYTG-07 - ORGANIZACIÓN DE
TAREAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y
TRANSPARENCIA EN LA GESTIÓN
Firmantes:
Gestión:
VIDAURRETA
JORGE TELERMAN
Oficina Anticorrupción
Se analizó el libro “El estado de las contrataciones”21, de donde se accedió a los siguientes antecedentes.
Recomendaciones y sugerencias para instalar principios de acción en materia de
políticas de transparencia que posibiliten mejorar las prácticas en la gestión de
las contrataciones públicas.
En la extensión de los temas que comprenden las contrataciones públicas pudimos
observar la necesidad de optimizar aspectos vinculados con:
• la planificación de las contrataciones
• contrataciones peculiares
21
Raigorodsky, Nicolás, El estado de las contrataciones: mapa de condiciones de transparencia y accesibilidad en las adquisiciones públicas, Buenos Aires, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Oficina Anticorrupción, Embajada Británica, UNDP, 2007, p. 157. 21 • la utilización de modalidades de contratación
• el diseño de los Pliegos de Bases y Condiciones
• la publicación del llamado a contratación
• la concurrencia en el acto público apertura de ofertas
• las características de la Comisión Evaluadora
• los criterios de evaluación y adjudicación por precio y calidad
• la fundamentación de los actos administrativos
• la emisión de órdenes de compra fuera del plazo legal
• la ejecución de la norma que regula el precio testigo
• la intervención del servicio jurídico permanente (garantía contra la discrecionalidad
del funcionario)
• la recepción de bienes y servicios
• modificaciones normativas (Cláusula anticorrupción)
• la desactualización normativa de los actores intervinientes en los procedimientos
contractuales
• la capacitación a agentes de los organismos públicos y proveedores del Estado
• el funcionamiento del SIPRO22
• la implementación de políticas de transparencia en los sistemas de contrataciones
públicas
• la estructura y funcionamiento del órgano rector del sistema de contrataciones
• la falta de coordinación de los órganos de control
• la escasez de informes de auditoría realizados específicamente en contrataciones
de bienes y servicios
• la plataforma informática del Sistema Nacional de Contrataciones
• la política de precios en las contrataciones
Veamos, a modo de ejemplo, algunos de estos aspectos que hacen a la transparencia:
22
Sistema de Información a Proveedores. 22 Construcción del Pliego de Bases y Condiciones: El diseño de los Pliegos de Bases y Condiciones es considerado como una etapa clave para la transparencia en
las contrataciones públicas tanto por parte de los responsables de gestionarlas como
de los órganos de control y los proveedores.23
Publicidad y difusión del llamado: Los entrevistados señalaron la utilidad de que
la publicidad, además de poner en conocimiento la convocatoria, esté presente en
todo el desarrollo del procedimiento de contratación a fin de permitir un control procedimental por parte de los oferentes, la comunidad, los órganos de control, y también los de la propia Administración Pública.24
B) Estándar de transparencia internacional de contrataciones públicas
1) Antecedentes
En relación a este tema se han relevado los antecedentes y transcripto algunas referencias relativas a cuestiones de transparencia en el orden internacional.
Chile25
Directivas de contratación pública, Estándares de transparencia 2006.
1. Selección de procesos de compra adecuados.
2. Promoción de competencia y amplio acceso.
3. Amplios plazos entre el llamado y el cierre de recepción de ofertas.
4. Completitud de la información, en las diversas etapas de los procesos de compras
y contratación.
5. Oportunidad de la información.
6. Contacto con los proveedores, previo y durante un proceso de compra o contratación.
7. Criterios de evaluación explícitos y objetivos.
8. Fundamentos de adjudicación y finalización del proceso de contratación en
www.chilecompra.cl.
23
p. 100. p. 102. 25
http://www.chilecompra.cl/secciones/legal/Leycompras/Circ_04_Estandares_de_Transparencia_2006.pdf 24
23 9. Reclamos recibidos y respuesta oportuna a ellos.
10. Evaluación e indicadores de transparencia de los procesos de compra y contratación.
OEA26
Algunas de está lecciones aprendidas son la necesidad de:
a. Contar con un sistema de información estadístico en materia de compras públicas
basado en una clasificación internacional de bienes y servicios, y que la información
sea lo suficientemente desagregada para evaluar el comportamiento de ese mercado.
b. Integrar en las legislaciones nacionales el uso de sistemas electrónicos de compras gubernamentales, tanto para transparentar la disponibilidad de información
como la participación en los procesos de compra.
c. Previo a la negociación del capítulo de compras estatales, realizar una identificación de en qué bienes y servicios y en cuáles entidades públicas se presentan las
oportunidades reales para las empresas, tanto para las grandes como para las micro,
pequeñas y medianas.
d. Capacitar a los funcionarios de las instituciones públicas y del sector privado sobre
el contenido de los acuerdos y las ventajas de los capítulos de contratación pública
negociados.
e. Analizar las implicaciones de las barreras no arancelarias.
f. No discriminar frente a las leyes de compra nacional.
g. Simplificar los procedimientos de contratación.
h. Fortalecer y mejorar los sistemas de impugnación.
i. Fortalecer la coordinación interinstitucional.
26
Estudios de Comercio, Crecimiento y Competitividad de la OEA, La Modernización de las Prácticas de Com‐
pras y Contrataciones del Estado Como un Instrumento para el Comercio y Desarrollo, Organización de los Estados Americanos, http://www.compraspublicas.org/ Upload/ file/ Actividades/ La%20modernizaci%C3%B3n%20de%20las%20pr%C3%A1cticas%20de%20Compras%20y%20Contrataciones%
20del%20Estado%20como%20un%20Instrumento%20para%20el%20Comercio%20y%20Desarrollo.DOC 24 Paraguay27
Contrataciones públicas, Objetivos propiciadores de integridad organizados por ejes
de trabajo, Fortalecimiento Institucional y Relaciones Interinstitucionales.
1. Establecer pliegos generales de bases y condiciones por tipo de contratos.
2. Establecer una instancia para armonizar los criterios de contratación de los pliegos
generales de bases y condiciones.
3. Establecer un registro único de contratistas con actualización anual.
4. Optimizar los recursos humanos encargados de los procesos de contratación.
5. Evaluar con mecanismos estandarizados la contratación de funcionarios públicos
y oferentes el desarrollo del proceso de contratación.
6. Identificar las licitaciones que se repiten mecánicamente en ciertas instituciones
públicas y proceder a mejorar sus etapas con la participación de los proveedores.
7. Elaborar una base de datos de los montos pagados por las instituciones públicas
por las compras efectuadas, que puedan ser utilizados como precios de referencia.
8. Realizar estudios acerca de la centralización de algunas adquisiciones de bienes y
servicios que tengan características de commodities (productos con mayor estandarización).
9. Identificar los vacíos y deficiencias de la legislación penal y administrativa, en
cuanto a la tipificación y sanción de las prácticas corruptas.
10. Establecer normas de conducta para los funcionarios responsables de los procesos de contratación, orientados a prevenir conflicto de intereses, garantizar el correcto desarrollo de procedimiento y evitar el aprovechamiento y abuso del cargo
(corregido el 6/10/03. En versiones anteriores, por error fue consignado como objetivo de la sección FIRI).
11. Hacer efectiva la responsabilidad civil de los funcionarios públicos a fin de que
respondan con su propio patrimonio por los daños ocasionados al erario público por
su actuación irregular.
12. Facilitar el acceso a los pliegos de bases y condiciones a cualquier persona que lo
solicite.
13. Reconocer el derecho de los terceros de oponer objeciones y reclamos contra los
pliegos de bases y condiciones.
14. Estipular con antelación a la adjudicación las cláusulas y condiciones del contrato, salvo excepciones que por la naturaleza del servicio esto no pueda realizarse.
27
http://www.pni.org.py/CDINF/Anexos/Contrataciones.pdf 25 15. Establecer la obligación de publicar los resultados de la adjudicación.
16. Promover la participación ciudadana en la determinación de alcances de los pliegos de contrataciones y compras, en especial en las concesiones de obras y servicios
públicos, costeados por los usuarios.
17. Promover la realización de pactos de integridad impulsados por organizaciones
de la sociedad civil como herramienta de fortalecimiento de la transparencia en las
contrataciones públicas.
República Dominicana28
Su promulgación daría paso a mecanismo e instrumentos transparentes, ya que
puede permitir:
a. Crear las bases para el Registro Nacional de Proveedores, Constructores y Consultores, directamente o por vía de concesión de estos servicios;
b. Generar la necesidad del Sistema de Información de Contrataciones (SIC), en el
que se incluyen las concesiones, así como las bases de datos y página WEB, directamente o mediante concesión de estos servicios;
c. Crear un medio para las consultas, sobre la materia de contratación administrativa pública, donde se podrán acceder a los requerimientos que formulen las entidades del sector público;
d. Obligar al registro de datos de inhabilitados para contratar con el Estado;
e. Estructurar desde las instituciones del gobierno central los Comités de Licitaciones y Comités Técnico de Apoyo.
f.
Contar con un procedimiento de emergencia más transparente, cerrando el paso al grado a grado.
Venezuela29
Las autoridades que supervisan las compras públicas deberán:
5. Asegurarse de que los contratos públicos por encima de cierto monto sean adjudicados mediante licitaciones públicas abiertas y competitivas.
28
Decreto para las Contrataciones Públicas de Obras, Bienes, Servicios y Concesiones, http:// www.pciudadana.com/ noticias/ not_2005/ 08222005_cti_foro_ciudadano.htm 29
Estándares mínimos sobre contrataciones públicas de Transparency International, http:// www.transparencia.org.ve/ admin/ multimedia/ imagenes/ 20061128154810.pdf 26 6. Proporcionar a todos los oferentes, y preferentemente al público en general, un
fácil acceso a información sobre todas las fases del proceso de compras, incluyendo
la selección y evaluación de procesos, y los términos y condiciones del contrato y sus
enmiendas.
7. Asegurarse de que ningún oferente obtenga acceso a información privilegiada en
ninguna etapa del proceso de contratación, en especial a información relacionada con
los procesos de selección.
8. Permitir que los oferentes tengan suficiente tiempo para preparar la licitación y los
requisitos de pre-clasificación cuando corresponda.
10. Asegurarse de que los controles internos y externos y los organismos auditores
sean independientes y funcionen efectivamente, y que sus informes sean accesibles
al público. Toda demora razonable en la ejecución del proyecto deberá propiciar actividades de control adicional.
2) Asociación por los Derechos Civiles: legislación comparada en materia de
regulación de publicidad oficial
Canadá
De acuerdo al informe de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) denominado
“Legislación Comparada sobre regulación de publicidad oficial”30, desde 1988, Canadá publica y actualiza una Política de Comunicaciones de Gobierno (Government
Communications Policy) que consiste en una legislación reglamentaria de la Ley Financiera de la Administración (Financial Administration Act).
La Política de Comunicación está inspirada en los principios de austeridad, transparencia y control externo adecuado. Sus tres grandes objetivos son disminuir los costos publicitarios, mejorar la planificación y el sistema de toma de decisiones para alcanzar los objetivos estratégicos de comunicación y asegurar la transparencia de
las actividades publicitarias. De esta manera se entiende que la publicidad oficial debe ser necesaria, útil y relevante para el público.
Los fines y objetivos de la Política de Comunicaciones de Canadá, de conformidad
con su declaración de políticas (Policy Statement), son, entre otros:
* Asegurar que las instituciones sean visibles (en el sentido de ser fáciles de identificar como promotoras de las políticas que generan), accesibles y que rindan cuentas
al público que sirven.
30
Disponible en http://www.censuraindirecta.org.ar/ images/ fck/ file/ Estudio%20sobre%20legislación% 20comparada_visto% 20Eleo.pdf 27 * Emplear una variedad de soportes y medios de comunicación, y proveer información en múltiples formatos que se ajusten a las distintas necesidades perceptivas,
físicas y lingüísticas de la población.
* Consultar al público, escucharlo y tomar en consideración los intereses y preocupaciones de la población al establecer prioridades, desarrollar políticas y planear programas y servicios.
* Alentar a los empleados y funcionarios del servicio público a tener una actitud proclive a informar al público sobre políticas, programas, servicios e iniciativas que conozcan y acerca de las cuales sean responsables y
* Asegurar que todas las instituciones colaboren para alcanzar una política de comunicaciones que sea coherente y efectiva con el público.
Asimismo, prohíbe la utilización de fondos públicos para publicitar mensajes de un
partido político; la publicación de anuncios privados o de fuente no gubernamental
en sus documentos, servicios o medios de comunicación, cualquiera sea el soporte
utilizado; la venta de espacios o tiempos publicitarios al sector privado o cualquier
otra fuente no gubernamental, en cualquiera de sus publicaciones.
Por otro lado, establece que las instituciones deben evitar la apariencia o percepción
pública de que aprueban o proporcionan una subvención publicitaria o una ventaja
competitiva injusta a cualquier persona, organización o entidad fuera del gobierno y
prohíbe anunciar o promocionar públicamente los productos o servicios que contraten u obtengan del sector privado a través de un contrato.
En cuanto a la posibilidad de usar publicidad en época electoral se establece que “las
instituciones deben suspender su publicidad durante las elecciones generales del Gobierno de Canadá” (se refiere a las elecciones de la cámara baja).
El criterio rector para la contratación y distribución de la pauta oficial establece que
“el procedimiento de oferta y contratación para la publicidad del gobierno debe ser
abierto, justo y transparente”. En particular, “para asegurar la integridad y la eficacia” de la publicidad de gobierno, las instituciones deben seguir una serie de reglas a
través de las cuales se describe el mecanismo de producción, asignación, contratación y control. Así, el proceso de adjudicación y desarrollo de la publicidad oficial se
divide en seis etapas para la producción, colocación y control de las campañas publicitarias. Estas seis etapas, constan del planeamiento y aprobación del Programa de
Publicidad; de la contratación de las propuestas de publicidad; de la producción de la
campaña publicitaria; de la prueba preliminar; de la colocación de la pauta oficial en
los medios y por último de un informe de evaluación posterior a la campaña cuando
dicha campaña excede cierto monto económico.
Desde el período 2002/2003, se publica metódicamente un Informe Anual sobre las
Actividades Publicitarias del Gobierno. De esta manera, Canadá proporciona información a sus ciudadanos sobre el proceso llevado adelante por las instituciones en la
28 creación, producción y colocación de sus campañas publicitarias, un detalle pormenorizado de los gastos de las campañas emprendidas en el año anterior, como así también datos sobre el uso de los medios y otras tendencias que han ido surgiendo desde el primero de los informes.
España
Según el informe citado de la ADC, el día 15 de Abril de 2005 el gobierno español
presentó en el Congreso un proyecto de ley denominado “Publicidad y Comunicación
Institucional”. El proyecto buscaba regular los potenciales conflictos que podían derivarse de la naturaleza dual del gobierno en cuanto órgano político y ejecutivo en el
ámbito de las comunicaciones. Para ello distinguía entre comunicación política y comunicación institucional y consideraba que la comunicación institucional debía estar
al servicio de los ciudadanos y no debía perseguir objetos inadecuados al buen uso
de los fondos públicos. El proyecto obtuvo sanción legislativa, y fue publicado en el
Boletín Oficial del Estado el 30 de Diciembre de 2005. Actualmente es conocida como
Ley 29 de Publicidad y Comunicación Institucional.
La Ley 29/2005 se divide en dos capítulos. El primero contiene disposiciones generales relativas a definiciones de las campañas institucionales de publicidad y comunicación, sus requisitos, prohibiciones y garantías y regulaciones específicas en épocas
de elecciones, entre otros aspectos. El segundo capítulo regula la creación de una
Comisión de Publicidad y de Comunicación Institucional y el Plan Anual de Comunicación Institucional.
Por su parte, el Real Decreto 947 de 28 de agosto de 2006, creado por mandato de
la Ley 29/2005, regula el funcionamiento de la Comisión de Publicidad y Comunicación Institucional y la elaboración del Plan Anual de Publicidad y Comunicación de la
Administración General del Estado.
En su Exposición de Motivos la Ley 29/2005 define sus objetivos prioritarios, en los
siguientes términos: “garantizar la utilidad pública, la profesionalización, la transparencia y la lealtad institucional en el desarrollo de las campañas institucionales de
publicidad y de comunicación. En primer término, explica que perseguir la utilidad
pública implica erradicar las campañas que “tengan como finalidad ensalzar la labor
del Gobierno.” De esta manera, la ley busca garantizar que las campañas sirvan a los
ciudadanos, los destinatarios legítimos de la pauta estatal, y no a una facción política, generalmente aquella que promueve la campaña en cuestión. Con el segundo objetivo, denominado “profesionalización”, la ley expresa su intención de mejorar la
planificación, ejecución y evaluación de las campañas. Se busca de esta manera asegurar el máximo aprovechamiento de los recursos públicos.
El tercer objetivo es fortalecer la transparencia de las campañas. Para ello, la ley
dispone una serie de fórmulas con la intención de volver de público conocimiento to-
29 das las actividades de publicidad y de comunicación que prevean desarrollar las instituciones comprendidas en la regulación legal.
Finalmente, el cuarto objetivo es velar por la lealtad institucional. Por medio de esta
expresión, se prohíben las campañas destinadas a criticar la actividad de otros partidos políticos en el marco legítimo de sus competencias.
En el artículo 3 de la Ley 29/2005 son establecidos los fines legítimos que autorizan
La promoción o contratación de campañas institucionales de publicidad y comunicación. Específicamente, allí se establece que sólo podrán ser realizadas aquellas campañas que cumplan con, al menos, alguno de los siguientes objetivos, entre otros:
* Promover la difusión y conocimiento de los valores y principios constitucionales.
* Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales, de aspectos relevantes del funcionamiento de las instituciones públicas y de las condiciones de acceso y uso de los espacios y servicios públicos.
* Informar a los ciudadanos sobre la existencia de procesos electorales y consultas
populares.
* Difundir el contenido de aquellas disposiciones jurídicas que, por su novedad y repercusión social, requieran medidas complementarias para su conocimiento general.
* Advertir de la adopción de medidas de orden o seguridad públicas cuando afecten
a una pluralidad de destinatarios.
* Comunicar programas y actuaciones públicas de relevancia e interés social.
En el párrafo que sigue a esta enumeración de requisitos, el artículo 3 de la Ley
29/2005 insiste en que las campañas institucionales de publicidad y comunicación
deben desarrollarse exclusivamente cuando concurran razones de interés público que
las justifiquen.
Por último, en el artículo 3.4 de Ley 29/2005 se establece que las campañas institucionales deben ajustarse a los principios de interés general, lealtad institucional, veracidad, transparencia, eficacia, responsabilidad y eficiencia y austeridad en el gasto. Mediante una serie de prohibiciones y limitaciones a la utilización de fondos públicos, la ley busca impedir que las campañas institucionales puedan servir a los fines
propagandísticos del partido político o los funcionarios que se encuentren en el gobierno. Por ellos, se establece la prohibición expresa de realizar campañas publicitarias que tengan como finalidad “destacar los logros de gestión o los objetivos alcanzados” de los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación legal.
30 También se prohíben las campañas que menoscaben, obstaculicen o perturben las
políticas públicas o cualquier otra actuación de otros poderes públicos que actúen
dentro de su competencia.
El objeto de estas disposiciones es impedir que los destinatarios de las campañas
institucionales sean inducidos a confusión en cuanto al sujeto emisor, evitando con
ello la auto propaganda.
Durante el período electoral, que va desde la convocatoria a elecciones hasta el día
mismo de la elección, se prohíbe el uso de pauta oficial.
Por otro lado, el Plan Anual de Publicidad y Comunicación Institucional permite el escrutinio ciudadano de la organización y planificación de las comunicaciones y los gastos en comunicaciones del gobierno, con anterioridad a la implementación de las
campañas anuales. Además del Plan Anual de Publicidad y Comunicación Institucional, la ley 29/2005, la regulación prevé un control posterior acerca de la correcta inversión de los recursos públicos en materia de publicidad oficial, a través del Informe
Anual de Publicidad y Comunicación
El artículo 8 de la ley 29/2005, si bien subordina el proceso de contratación al marco
legal general, establece criterios rectores para la contratación de campañas publicitarias al hacer mención expresa de dos principios de aplicación: publicidad y concurrencia.
Estos principios están contenidos, asimismo, en el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 2/2000, que menciona también los criterios de igualdad y no discriminación.
C) Conclusión
Tanto en el orden nacional como internacional, los pronunciamientos se orientan, sin
excepción, a la conveniencia de implementar mayores y mejores mecanismos que
tiendan a conseguir un cada vez elevado grado de transparencia, a través del establecimiento de pautas, esquemas y estándares dirigidos en ese sentido.
D) Si el método utilizado y la normativa aplicada se adecuan al estándar de
transparencia nacional e internacional para las contrataciones públicas
Como se ha visto, los sistemas de compras y contrataciones se sustentan en la concurrencia de diversos oferentes y la obtención de varias ofertas, que esas ofertas sean comparables, para así seleccionar, aquella que resulte más conveniente a los intereses del organismo de que se trate.
Estos mecanismos incrementan la muestra y la rigurosidad, a medida que los intereses comprometidos son más significativos. Las exigencias disminuyen cuando son
menos o poco significativos los valores a ser contratados.
31 Las excepciones a estas reglas son mínimas y puntuales, y deben respaldarse en razones de verdadera gravedad o urgencia, y nunca en razones aparentes o simples
argumentaciones que solo buscan eludir los procedimientos.
Veamos ahora algunos aspectos que se observan en la contratación documentada
en la Carpeta N° 1874-06 (precio neto de $ 150.000 - Programa Show Match).
Aspectos salientes
Referencia
1.
La Directora de Medios recibe instrucciones de contratar publicidad en el
programa Show Match. Se procede a
emitir la Orden de Publicidad.
1.
De acuerdo a las instrucciones oportunamente recibidas, esta Dirección General ha dispuesto el inicio de la
contratación y procedió a agregar a las actuaciones la Orden de Publicidad de referencia debidamente firmada (fs.
7, apartado 2).
2.
Se invocan cuestiones de oportunidad
y urgencia. No se solicitan otras cotizaciones comparables de programas
equivalentes en otras emisoras: ej.
CQC – Caiga quien caiga, Susana
Giménez u otros.
2.
Se tiene presente que la actividad de la Administración en
materia comunicacional se encuentra íntimamente vinculada a cuestiones de oportunidad y urgencia que obligan a prestar en tiempo y forma los servicios para garantizar la eficacia de la acción publicitaria (fs. 7, apartado
3).
3.
Se invocan razones de exclusividad
en la comercialización por parte del
proveedor, sin atender que existen
otros medios televisivos y variedad
de programas, alternativos e inclusive
dentro de la misma línea o en competencia con Show Match.
3.
Con relación a la selección del proveedor, debe tenerse
presente que en estas actuaciones la repartición ha tenido
en cuenta que el contratista es proveedor de un espacio
exclusivo en el medio de referencia y el único que comercializa dicho espacio (fs. 7, apartado 4, 1er. párrafo).
4.
Se reconoce que se determinó –de
antemano- el programa en el cual
debía realizarse la publicidad.
4.
De acuerdo a la estrategia comunicacional de la repartición, oportunamente se procedió a determinar el
momento y el lugar en que debía realizarse la acción
de comunicación. El espacio en que resultó propicio
desarrollar dicha acción informativa es comercializado,
únicamente por el proveedor con el que se ha contratado
el servicio, que es quien cuenta con la exclusividad para la
realización de la tarea encomendada por la repartición (fs.
7, apartado 4, 2do. párrafo).
5.
Se agregan otros argumentos tendientes a justificar la contratación directa: a) la temática que se desarrolla en los medios, b) la composición
de la audiencia y c) la influencia que
los medios ejercen como formadores
de opinión. Así se seleccionó el medio. No se consideró que otros programas televisivos podían llevar a cabo una difusión similar, con un alcance de significación, dirigido a un
público masivo, con o sin el sistema
de publicidad no tradicional (PNT),
para así llevar a cabo alguna clase de
5.
Que en las presentes actuaciones ha sido necesario que se
ponderen diversas cuestiones de oportunidad y conveniencia que gravitan sobre la eficacia de la acción informativa, siendo materia de dicha valoración la temática que
se desarrolla en los diversos medios de comunicación, la
composición de la audiencia y, la influencia que los
mismos ejercen en tanto formadores de opinión.
Como consecuencia del análisis de las cuestiones referidas, la repartición ha determinado el momento y lugar en
que debe desarrollarse la acción de comunicación, y el espacio en que resulta propicio desarrollar la acción informativa en las circunstancias que han sido determinadas por
la estrategia comunicacional, es comercializado por un
único proveedor, que es el que ha sido contratado en las
32 cotejo de precios, una correlación a
los fines comparativos.
presentes actuaciones, y que en las condiciones referidas,
es quien cuenta con la exclusividad para la realización de
la tarea encomendada por la repartición (fs. 10, 4to.
párrafo).
En el caso bajo estudio, a pesar de lo significativo y trascedente de la contratación, considerada no solo en valores individuales, sino en su conjunto
como una campaña publicitaria, a pesar de ello se ha seguido una mecánica
tendiente a evitar el control a través de la comparación de precios provenientes de diversos proveedores de servicios.
Por el contrario, se ha extremado el esfuerzo de brindar argumentaciones
tendientes a justificar el porqué del no control, en lugar de aplicar esa misma energía en el cumplimiento de las normas de procedimiento que orientan a obtener valores comparativos de diferentes procedencias, para así seleccionar la mejor opción y económicamente más conveniente.
Esa etapa obligatoria ha sido salteada, se ha omitido y ello ha sido un acto deliberado conforme se deprende del análisis de los antecedentes.
Conclusión
El método utilizado y la normativa aplicada no se ajustan a los estándares
de transparencia nacional e internacional.
La normativa aplicada no ha sido la correcta, pues el presente caso, atento
tratarse de una campaña publicitaria, decidida y contratada en su conjunto,
debió considerarse en su valor total y no en forma segmentada, con la finalidad de dar una apariencia minimizada de su magnitud.
4. Otras circunstancias
Toda otra circunstancia de interés
A) Monto o valor de la contratación
Con el objeto de responder acerca de la normativa aplicable, corresponde establecer
cuál es o cómo se determina el monto de la contratación.
Nos referimos al caso de autos en el cual no se encuentra controvertido el hecho que
se ha tratado de una campaña publicitaria.
33 Ha quedado establecido que, más allá que la publicidad se contrató para ser emitida
en distintos medios, en diferentes programas y en fecha establecidas, ha sido contratada como un conjunto, entre Sol Group S.A. y el GCBA.
Que aunque en momento posterior a la contratación, continuó facturando otra empresa, a la época de la contratación, se acordó la publicidad de un “paquete” publicitario. Al respecto entendemos que corresponde hacer la siguiente observación.
El cambio de facturas de Sol Group S.A. por aquellas pertenecientes a Esfinge 21
S.A., constituye una muestra de la poca transparencia con la cual se realizaron las
operaciones que aquí se analizan. El reemplazo no parece ser tanto de facturas, sino
más bien que directamente se trata de una sustitución de la empresa contratantes
con el Estado.
La maniobra ocurrió a exclusiva instancia de un proveedor –Ideas del Sur- que habría contado con cierta influencia sobre un funcionario, para decidir con quién debe
contratar el Estado. Efectivamente, según refiere Oscar Feito, la sustitución de facturas procede a instancias de Vicente Scoltore, gerente de Ideas del Sur, con motivo
de haber sido realizado un allanamiento que secuestró facturas de Sol Group S.A. en
el marco de una investigación llevada a cabo en el fuero penal Tributario. Sin dudas,
la mera requisitoria del Sr. Scoltore de sustituir las facturas –y más aún con el agregado de la argumentación realizada por el gerente de Ideas del Sur- debería haber
dado lugar a un comportamiento diametralmente opuesto al que tuvo Oscar Feito.
Hubiera sido prudente iniciar algún tipo de indagación sobre los motivos del allanamiento, la situación jurídica de la empresa y sus autoridades, etc. De igual modo,
antes de haber aceptado el cambio de facturación también hubiera sido plausible que
–por lo menos y aún a costa de demoras que pudieran perjudicar al proveedor- se
realizaran las consultas del caso a la dirección jurídica de la Secretaría.
Retomando el asunto del valor de ese paquete publicitario, que ha sido el monto o
valor en juego, entendemos que debe considerarse como suma a ser tenida en cuenta a los fines del trámite a seguir y normativa a aplicar.
Si bien a los fines administrativos, contables o financieros, se tuvo en cuenta la publicidad en forma fragmentada, ello no obsta para ser considerado el monto global
del paquete o conjunto publicitario contratado, a los fines del cómputo del valor de
contratación y aplicación de las normas que pudieren corresponder.
Ello es así, desde un punto de vista económico y comercial, pues la fijación
del precio tiene relación, entre otros factores, con el monto total de lo que
se encuentra en negociación, el precio sube cuando el monto es menor y baja cuando resulta ser más elevado, más allá de los momentos concretos de
la ejecución de la transacción.
34 B) Una visión desde la sociedad civil
Desde la perspectiva de una entidad civil, que observa el problema como lo ve el
ciudadano de Buenos Aires, o si se quiere, como un contribuyente que paga sus impuestos, se espera que los funcionarios actúen con el mayor cuidado en el manejo de
los fondos públicos.
Es posible que, si alguien tuviera que buscar el mejor medio para publicitar, seleccione el programa Show Match, o un programa con un nivel de popularidad similar.
Ahora bien, algunas de las preguntas que surgen de inmediato son: ¿será posible
que un gobierno pueda hacerlo, cumpliendo con las normas sobre contrataciones y
en especial en materia de publicidad?; ¿si el precio que se debe pagar es muy significativo, justifica la elección de ese medio, o bien, es posible emplear otras alternativas que consigan un efecto similar y a un costo menor?
Para el primer interrogante debemos revisar las exigencias de la legislación vigente.
Más allá de las normas particulares que se aplican a casos especiales, el criterio general, que rige desde antiguo, para contrataciones de significación, consiste en dar
pasos tendientes a asegurarse que se va a contratar al mejor precio posible y al proveedor más conveniente.
Para ello, se establecen mecanismos, tendientes a la comparación, previendo que
concurran los mejores competidores, que se invite a participar a los principales referentes del ramo, se los anoticie a tiempo de los requerimientos y condiciones y el
proceso mantenga todo el cuidado, reserva y transparencia para que el mecanismo
conduzca a la selección de la mejor oferta.
A su vez encontramos excepciones para ciertos casos:
a) Producto o servicio de proveedor único.
b) Casos de real urgencia o gravedad.
La contratación que analizamos no se trata de alguna de estas excepciones, razón
por la cual le corresponde darle el tratamiento general, para contrataciones de cierta
significación económica.
C) El uso indebido de la publicidad oficial como instrumento de campaña electoral y como medio de censura indirecta
1) Marco legal nacional
Actualmente no existe una ley específica que regule la forma en que se distribuye la
publicidad oficial. La normativa vigente se encuentra dispersa en reglamentaciones
de distinto tipo.
35 En Argentina la distribución de la pauta publicitaria se encuentra regida por las normas generales para la contratación de bienes y servicios por parte del Estado y por
algunos decretos específicos.
De acuerdo al Informe de la ADC previamente citado, sobre principios básicos para la
regulación de la publicidad oficial31, en relación a los proyectos legislativos, se afirma que durante 2006 y 2007, fueron presentados seis proyectos de ley en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
La necesidad de contar con un marco normativo adecuado es urgente. Dicho marco
debería contar con los Principios básicos para la regulación de la publicidad oficial
(necesidad de regulación legal, definición de los objetivos de la publicidad oficial, distribución no discrecional, descentralización, transparencia y control externo adecuado). Asimismo debería sostener, como regla general, que toda la pauta oficial debe
ser asignada mediante procesos competitivos, rápidos y flexibles, y que la contratación directa debe reservarse para situaciones de verdadera emergencia. Siempre que
sea posible, los organismos deberían utilizar procesos periódicos de licitación pública
para toda la publicidad que puedan prever con razonable antelación para ese período. Las licitaciones les permitirían a los organismos obtener tarifas más bajas, y al
mismo tiempo les otorgarían a los medios de comunicación mayor certidumbre en
cuanto a sus ingresos por publicidad.
También, debería preverse que los intermediarios y otros prestadores contratados
por organismos públicos -como las agencias de publicidad- deberían estar sujetos a
las mismas condiciones de licitación y transparencia que los propios organismos. Dichos intermediarios deben ser contratados mediante procedimientos justos, abiertos
y competitivos.
La ley debería exigir la publicación de toda información referente a los contratos y los
datos detallados de gastos por publicidad. En suma, debería contarse con un marco
normativo que permita adoptar los mecanismos apropiados para prevenir, investigar
y sancionar los abusos, en especial durante períodos eleccionarios. Una opción posible consistiría en suspender toda la publicidad, excepto la que corresponda a situaciones de emergencia, durante los períodos de campaña electoral.
La falta de un marco normativo, tiene como consecuencia que la publicidad
del sector público se utilice para promocionar la imagen de funcionarios o
candidatos oficiales. Es evidente que los pagos publicitarios hechos con tales fines, además de constituir una malversación de los recursos públicos,
son un claro cercenamiento a la libertad de expresión.
31
Disponible en http://www.censuraindirecta.org.ar/advf/documentos/4804c757c7e629.40711373.pdf
36 En síntesis, la utilización de fondos publicitarios con fines propagandísticos, son un
síntoma de los niveles excesivos de discrecionalidad que tiene un gobierno para la
asignación de publicidad, de los groseros abusos que rodean a tales asignaciones, y
de su impacto perjudicial sobre la libertad de expresión.
Es interesante considerar que un informe de la Auditoría General de la Nación (AGN)
sobre la Secretaría de Medios de Comunicación de la Nación32 -que abarcó el ejercicio 2006 y el primer trimestre de 2007- resaltó la falta de planificación estratégica en
materia de publicidad oficial, la carencia de normativa específica y la ausencia de
parámetros objetivos para la distribución de publicidad, la informalidad en que se
desarrollan las contrataciones y la falta de controles adecuados. Asimismo, indicó
que las normas internas que rigen las instancias que deben seguir las solicitudes de
publicidad en forma general, sólo son cumplidas parcialmente y que no existe un
control adecuado respecto a la realización de la publicidad, ya que la misma empresa
en la que se pauta es la que certifica la efectiva prestación del servicio.
La AGN, además, verificó la ausencia de criterios objetivos y formales a la hora de
asignar pautas comunicacionales y advirtió que “la falta de un marco legal adecuado
y comprensivo de todos los aspectos relacionados a la difusión de los actos de gobierno, que establezca a su vez reglas unívocas respecto de las distintas etapas del
proceso -evaluación de necesidades de comunicación, planificación, distribución, contratación y control-, puede dar como resultado la falta de cumplimiento de los principios generales a los que debe ajustarse toda gestión de contrataciones; como ser la
razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés
público comprometido y el resultado esperado, la promoción de la concurrencia de
interesados y de la competencia entre oferentes y la transparencia en los procedimientos, publicidad y difusión de las actuaciones, entre otros”.
Estos mismos lineamientos tienen relación directa con los sostenidos por los firmantes de la Declaración de Chapultepec adoptada por La Conferencia Hemisférica sobre
Libertad de Expresión celebrada en México, D.F., el 11 de marzo de 1994, en la que
se remarcó que una prensa libre es condición fundamental para que las sociedades resuelvan sus conflictos, promuevan el bienestar y protejan su libertad. Por ello, no debe existir ninguna ley o acto de poder que coarte la libertad de expresión o de prensa, cualquiera sea el medio de comunicación. En ese marco, los firmantes de la declaración consideraron que las políticas aran‐
celarias y cambiarias, las licencias para la importación de papel o equipo periodístico, el otorga‐
miento de frecuencias de radio y televisión y la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas (principio 7) y que ningún medio de comunicación o periodista debe ser sancionado por difundir la verdad o formular críticas o denuncias contra el poder público (considerando 10).
32
Informe 2009-001 -Programa 19 “Prensa y Difusión de Actos de Gobierno” de la Jurisdicción 25, para el ejercicio 2006 y primer trimestre 2007. Secreatría de Medios de Comunicación. Disponible en http://
www.agn.gov.ar/ informes/informesPDF2009/2009_001.pdf
37 De esta forma, sostienen la visión acerca de que el estado no debe llevar a cabo
prácticas persecutorias que deriven en el silenciamiento de una voz que, de no participar del debate público, lo empobrece y atenta contra su necesaria robustez, precondición necesaria para la toma de las mejores decisiones posibles respecto de políticas públicas o del ejercicio del control de la ciudadanía sobre la autoridad pública.
Nuestro Supremo Tribunal también se expidió en relación a esta temática. En el caso "Editorial Río Negro contra Provincia de Neuquén" (Fallos 330:3908), del 5 de septiembre de 2007, en el que a raíz de la publicación de una información por parte de una editorial de Río Negro en
relación a una supuesta maniobra vinculada al procedimiento de integración del Superior Tribunal de la Provincia del Neuquén; el gobierno de esa provincia decidió reducir la publicidad oficial en ese medio de prensa. A raíz de esa decisión, la editorial
interpuso una acción de amparo a los fines de que se le restituyera la distribución
originaria de la publicidad oficial y la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar, por mayoría, a la acción incoada y ordenó a la provincia demandada a que las
futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con los principios
que informan la libertad de prensa. En ese sentido, la Corte estableció que el Estado no de‐
be asignar los recursos publicitarios de manera arbitraria, ni debe tener en cuenta el enfoque editorial del medio al decidir las asignaciones de tales recursos. En ese contexto le ordenó al go‐
bierno de Neuquén que cese en su práctica de asignar fondos por publicidad oficial en forma discriminatoria, y lo instó a presentar, en el lapso de 30 días, un plan de distribución de la publi‐
cidad que estuviera de acuerdo con los principios explicitados en la sentencia. Por su parte, el Informe Anual 2008 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Relatoría Especial valoró positivamente la resolución del 22 de diciembre de 2008 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Radiodifusora Pampeana S.A. c/La Pampa, provincia de s/ acción declarativa de inconstituciona‐
lidad (Fallos: 331:2893). En el caso, la actora solicitó ante el tribunal el otorgamiento de una medida cautelar de no innovar, argumentando que “la decisión del Gobernador de La Pampa de quitar la difusión de la publicidad oficial e[ra] arbitraria e inconstitucional, porque se trata[ba] […] del encubrimiento de una sanción al medio de comunicación social […] por haber difundido en el mes de enero de 2007 una encuesta supuestamente inconveniente”. La decisión de la Cor‐
te Suprema ordenó a la demandada “restable[cer] a la actora una participación en la publicidad oficial en términos compatibles con la asignada durante el período de facturación correspondiente al año 2006, es decir, el inmediato anterior al que se denuncia como
de interrupción de la pauta publicitaria en cuestión”.
La Relatoría Especial recuerda –en su Informe Anual- que el Estado tiene el
deber de establecer criterios claros, transparentes, justos, objetivos y no
discriminatorios para la determinación de la distribución de la publicidad
oficial.
38 En ningún caso la publicidad oficial puede ser utilizada con la intención de perjudicar
o favorecer a un medio de comunicación sobre otro por su línea editorial o crítica a la
gestión pública.
Que procedo a elevar el presente informe técnico a las autoridades de la Asociación
Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ).
En la Ciudad de Buenos Aires, 1° de junio de 2009
Dr. Alfredo Popritkin
Contador Público
T° 98 F° 122 CPCECABA
39