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EVA DOMINGO MARTINEZ
Referencia 14/0575
Cliente
DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y
ESTETICA DENTAL S.L
Letrado
JAVIER CARDENAS GALVEZ
Procedimiento 443/2014 JUZGADO DE LO MERCANTIL 3 DE VALENCIA
Notificación
15/01/2016
Resolución 08/01/2016
Procesal
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 5º-ZONA ROJA
TELÉFONO: 96.192.90.39
N.I.G.: 46250-66-2-2014-0001515
Procedimiento: Asunto Civil 000443/2014
S E N T E N C I A nº
12/2016
MAGISTRADO - JUEZ QUE LA DICTA: Ilmo/a Sr/a D/Dª MARIA DEL MAR
FERNANDEZ BARJAU
Lugar:VALENCIA
Fecha: ochode enero de dos mil dieciséis
PARTE DEMANDANTE: ILUSTRE COLEGIO DE ODONTOLOGOS Y
ESTOMATOLOGOS DE VALENCIA (ICOEV)
Abogado: RICARDO PEREZ GARRIGUES
Procurador: VICENTE BEZJAK, RAUL
PARTE DEMANDADADENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA
DENTAL SL
Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ
Procurador: DOMINGO MARTINEZ, EVA
OBJETO DEL JUICIO: Publicidad
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales, D. RAÚL VICENTE BEZJAK, en
nombre y representación del ILUSTRE COLEGIO DE ODONTOLOGOS Y
ESTOMATOLOGOS DE VALENCIA, se interpuso frente a la mercantil DENTOESTETIC
CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL, S.L. (que comercialmente gira con el nombre
DENTIX), demanda de Juicio Ordinario, ejercitando acción de cesación de la publicidad ilícita
consistente en la campaña publicitaria realizada de manera continuada desde al menos
finales 2013, tanto en su web www.dentix.es como mediante carteles fijados en su local de
la ciudad de Valencia (Calle Ruzafa esquina con la Gran Via) y a través de folletos
publicitarios, que ofrece IMPLANTES DENTALES POR 222 €, postulando por un lado, que
como producto sanitario que son los implantes dentales, su publicidad esta prohibida, ex art.
78 de la Ley 29/06 y art. 3 d) de la Ley 34/1988 General de Publicidad; y por otro que
constituye una publicidad engañosa por falta de transparencia, exactitud y veracidad que
afecta a las legítimas expectativas de los consumidores en la medida que da a entender que
la promoción ofertada consiste en un implante dental con su prótesis, que incluiría las
pruebas radiológicas previas y la obligada colocación de la prótesiscuando en realidad no es
así, en virtud de lo prescrito en los arts. 1 y 7 del RD 1907/1996 de 2 de agosto sobre
publicidad, promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida
finalidad sanitaria, art. 3 e) de la Ley 34/1988 General de Publicidad, arts. 5, 7, 18, 22 y 32
de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, así como art. 20 de la LGDCU; solicitando en
base a los hechos y fundamentos expuestos que se dicte sentencia por la que: "1. Se
declare que la publicidad de implantes dentales, como producto sanitario que son, está
prohibida legalmente; 2. Se declare que la publicidad de procedimientos y técnicas ligadas a
la utilización de implantes dentales está prohibida legalmente; 2 (bis) Se declare que la
publicidad e información en medios de comunicación y enla pagina web de la demandada,
denominada "implantes 222 €" y la totalidad del contenido en ella relacionado es ilícita y
engañosa; 3. se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y en concreto
a: Cesar definitivamente dicha publicidad e información en los términos en los que se venía
produciendo, prohibiendo la reanudación de la misma tanto en folletos como en prensa
como en la página web, así como en el rótulo del establecimiento o por cualquier otro medio
de comunicación. b) Declarar que la información contenida en dicha publicidad es engañosa
y falsa. c) Ordenando la publicación de la sentencia que se dicte, a costa de la demandada,
en los mismos medios de difusión y en la misma forma en que fue emitida la publicidad
ilícita. 4. Y todo ello con la imposición de costas.
En virtud de Decreto de fecha 13/05/14, se admitió a trámite la demanda,
acordándose sustanciarla por las reglas del Juicio Ordinario, y tras la cumplimentación de los
trámites y requisitos legalmente exigidos por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se
emplazó a la parte demandada a través de cédulas comprensivas de los requisitos legales.
SEGUNDO.- En fecha 17/06/14 la demandada compareció en autos representada por
la Procuradroa Sra. Domingo Martínez, presentando escrito de contestación, en el que en
primer lugar, postula la carencia de objeto de la pretensión actora (meramente declarativa y
de cesación) por versar sobre una campaña publicitaria retirada meses antes de la
presentación de la demanda, concretamente en noviembre y diciembre de 2013; y en
segundo lugar rechaza la tesis actora, por ser licita y veraz la publicidad realizada, sin
engaño alguno en cuanto a los servicios incluidos en el precio ofertado, ya que según la
Agencia Española del Medicamento, la publicidad de implantología o implantes dentales por
parte de médicos odontólogos es perfectamente lícita; su publicidad no es apta para causar
engaño en el consumidor pues advierte expresamente de la exclusión de las prótesisy
aditamentos; su publicidad ha sido autorizada por las autoridades de las CCAA que tienen
establecido un control específico y goza de la aprobación previa de la Asociación para la
Autorregulación de la Comunicación comercial (Copy Advice); y porque la publicidad litigiosa
no es el único elemento de información del consumidor, en tanto que la contratación de sus
servicios es un largo proceso que supone la determinación del tratamiento necesario tras un
análisispor un médico odontólogo, donde se establece el precio de los servicios (siendo 222
€ cada implante), y una segunda visita donde se emite el consentimiento informado, sin
posibilidad por tanto de alterar el comportamiento del consumidor medio mediante la
actividad publicitaria desarrollada.
Por diligencia de ordenación de fecha 1/09/14, se tuvo por comparecida a la entidad
demandada, contestada y por opuesta a la demanda; y se convocó a las partes a una
audiencia previa, de conformidad con el artículo 414.1 de LEC, y con la finalidad prevista en
dicho precepto, señalándose para que tuviera lugar el día 24/11/14, a las 10.30 horas.
TERCERO.- Llegado dicho día, se declaró por el tribunal abierto el acto así como
comprobada la subsistencia del litigio entre las partes, pese a haber sido exhortadas para
llegar a una avenencia, no se logró el mismo, insistiendo ambas partes en continuar la
audiencia de conformidad con los artículos 416 y siguientes. Tras contestar la parte actora a
la excepción de carencia de objeto, la misma fue desestimada por S.Sª, siendo recurrida tal
resolución en reposición por la demandada, que tras ser impugnado por la actora, se
desestimó el recurso de reposición, consignándose la protesta de la demandada a efectos
de segunda instancia.
A continuación las partes impugnaron ciertos documentos presentados de
contrario, en cuanto al valor probatorio; y fijaron los hechos y cuestiones controvertidos.
Finalmente, las partes propusieron la siguiente prueba: por parte de la
demandante: Interrogatorio de parte, Documental (reproducción, aportación y requerimiento
a la demandada) y Testifical de Dª. Amparo Marco Millan; y por parte de la demandada:
Interrogatorio de parte, Documental (reproducción, aportación y oficios) y Testifical de tres
empleados de DENTIX, y de D. Carlos Borras; que fueron admitidos salvo las consideradas
impertinentes.
Se señaló para el juicio para el día 26/02/15, a las 09,30 horas.
CUARTO.- Tras sucesivas suspensiones del señalamiento, el acto del juicio
finalmente se celebró el 10/12/15, con la concurrencia de ambas partes debidamente
representadas y asistidas.
Abierto el acto, la parte actora invocó como hecho nuevo, la emisión el 8/10/15 de un
anuncio de Dentix, donde sale Iker Casillas que habla de "implantes a 222 €", continuando
por tanto la campaña litigiosa, aportando en soporte digital una copia del mismo; del que se
dió traslado a la parte demandada, que reconoció la realidad del anuncio, aclarando que lo
que se publicita desde diciembre 2014 es "implantología desde 222 €". La demandada
aportó además la sentencia dictada en fecha 30/10/15 en el juicio ordinario nº 1152/14
dictada por este mismo Juzgado, y otros documentos posteriores a la audiencia previa, que
no fueron impugnados de contrario; e interesó que se tuviera por reproducida la testifical del
Sr. Borrás practicada en la vista del mencionado juicio ordinario nº 1152/14 al no asistiren el
día de la fecha para la practica de su interrogatorio.
A continuación, se practicó con la debida contradicción, el interrogatorio de D. Angel
Lorenzo Muriel (legal representante de la demandada), D. Enrique Llobell Lleo (legal
representante de la actora) y del testigo Sr. Domingo Moreno; al renunciar la parte actora a
la testigo propuesta, así como la demandada al otro empleado de Dentix (Luis Cruz) por
considerarlo innecesario.
Finalmente las partes formularon sus conclusiones en los términos que tuvieron por
conveniente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo, debe destacarse que la carencia de acción
postulada por la entidad demandada, fue definitivamente resuelta en la audiencia previa, por
lo que no procede efectuar en este momento ningún pronunciamiento al respecto, debiendo
entrar a conocer del fondo de asunto litigioso, circunscrito a los siguientes extremos: a) si la
publicidad de los implantes dentales viene o no prohibida por el art. 78 de la Ley 29/06 y art.
3 d) de la Ley 34/1988 General de Publicidad, en tanto producto sanitario; b) si la publicidad
litigiosa (“implantes dentales desde222 €”)constituye o no una publicidad engañosa por falta
de transparencia, exactitud y veracidad ex arts. 1 y 7 del RD 1907/1996 de 2 de agosto
sobre publicidad, promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida
finalidad sanitaria, art. 3 e) de la Ley 34/1988 General de Publicidad, arts. 5, 7, 18, 22 y 32
de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, así como art. 20 de la LGDCU por afectara las
legítimas expectativas de los consumidores.
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad, define en su art. 2 la
publicidad como“toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica,
pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes
muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”; y en su art. 3 enumera los
supuestos de publicidad ilícita, entre los que se encuentra: la que infrinja lo dispuesto en la
normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o
servicios (letra d) y la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que
tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley
de Competencia Desleal (letra e).
SEGUNDO.- La parte actora fundamenta su primera tesis en la Ley 29/06 de 26 julio
de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, concretamente en
su art. 78 -reformado por la Ley 10/2013 de 24 de julio, que establece en su apartado 6 que
“no podrán ser objeto de publicidad destinada al público los productos sanitarios que estén
destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente pro profesionales sanitarios”,
añadiendo el apartado 7 que “la publicidad de las técnicas o procedimientos médicos o
quirúrgicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos respetará los criterios
contemplados en la publicidad de productos sanitarios”, postulando que los implantes
dentales, en tanto fijación que se atornilla al hueso de los maxilares superiores e inferiores,
son un producto sanitario, que solo puede ser aplicado o utilizado por profesionales
sanitarios odontólogos, conforme a lo dispuesto en el art. 2.1 del Real Decreto 1591/2009 de
16 octubre que regula los productos sanitarios, a cuyo tenor, “se entenderá por producto
sanitario, cualquier instrumento, dispositivo, equipo, programa informático, material u otro
artículo, utilizado solo o en combinación, incluidos los programas informáticos destinados por
su fabricante a finalidades específicas de diagnóstico y/o terapia y que intervengan en su
buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en los seres humanos con
fines de: a). Diagnostico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad; b).
diagnostico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia;
c). investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico; d).
(...)”. Y expresamente, el art. 38.9 del Real Decreto 1591/2009 proscribe que “queda
prohibido efectuar publicidad dirigida al público de los productos que sean aplicados o
utilizados directamente por los profesionales de la salud, así como la publicidad de todo
producto que sin ajustarse a lo establecido en este RD pretenda realizar alguno de los fines
previstos en el art. 2.1 a) y b)”. De toda la normativa invocada, la entidad demandante
concluye que no pueden ser objeto de publicidad destinada al público, los productos
sanitarios destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales
sanitarios, tal y como entiende la Conselleria de Sanidad en su resolución de 4/02/14 (doc. 5
de la demanda) que considera ilegal la publicidad destinada al público de productos
sanitarios del tipo prótesis dental.
Frente a esta tesis, se opone la demandada defendiendo la licitud de la publicidad
litigiosa, como ha declarado la Agencia Española del Medicamento y productos sanitarios del
Ministerio de Sanidad, al contestar en fecha 10/01/14 la petición de interpretación del art. 78
Ley 29/2006 y art. 38 del RD 1591/2009 a la publicidad de productos sanitarios dentales,
realizada por el Ilustre Consejo General de Colegios de Odontólogos y Estomatólogos,
adjuntada a su escrito de contestación como doc. 11.
La labor de control de la publicidad de productos sanitarios corresponde a la
Autoridad sanitaria, conforme dispone el art. 78,3 de la Ley 29/06, a cuyo tenor la publicidad
de medicamentos sin receta no requerirá de autorización administrativa previa, si bien las
Administraciones sanitarias competentes efectuarán los controles necesarios para garantizar
que los contenidos publicitarios cumplan las normas legales y reglamentarias que les sean
de aplicación y que se ajusten fielmente a las condiciones científicas y técnicas recogidas en
la autorización de la comercialización.
El documento 5 acompañado a la demanda, responde a la consulta realizada por la
entidad actora a la Conselleria de Sanitat de CV el 20/12/13, de información sobre la
publicidad de productos sanitarios del tipo prótesis dental. La publicidad litigiosa no versa
sobre una protesis dental sino sobre un procedimiento o tratamiento previo para su
colocación, es decir el implante. En cambio la consulta elevada a la Agencia Española del
Medicamento y productos sanitarios del Ministerio de Sanidad, por el Ilustre Consejo General
de Colegios de Odontólogos y Estomatólogos, es más amplia al referirse a productos
sanitarios dentales; obteniendo así una respuesta más ajustada al supuesto litigioso. Esta
Agencia estatal interpreta los apartados 6 y 7 del art. 78 Ley 29/06 y los apartados 7 y 8 del
art. 38 RD 1591/2009 en los siguientes términos: 1. el anuncio de un tratamiento dental
formulado de manera amplia con fórmulas tales como “tratamiento de rehabilitación
mediante implantes”, “tratamiento de ortodoncia” o similares, al no mencionar un tipo
concreto de implante o material de ortodoncia identificados por su denominación comercial,
se trataría de publicidad de técnicas o procedimientos médicos o quirúrgicos, a la que no
resulta aplicable la prohibición mencionada en el apartado 6 de la Ley 29/06. esta publicidad
debe respetar lo dispuesto en el apartado 7 de este mismo texto legal, por lo que el anuncio
debe indicar las contraindicaciones y los posibles efectos secundarios, si los hubiera, de
dichos tratamientos, y no hacer mención a recomendaciones que pueden incitar a los
mismos, conforme a lo señalado en el art. 38 RD 1591/09. 2. el anuncio de un tratamiento
dental formulado de manera concisa o abreviada con formulas tales como “implantes”,
“ortodoncia” o similares (generalmente acompañadas con una mención al precio), se trataría
de un supuesto similar al anterior, por lo que le sería de aplicación lo ya señalado. La
mención del precio no tiene incidencia a estos efectos, pues no existe ninguna disposición
relativa a la indicación del precio en los mensajes publicitarios de productos sanitarios ni en
la Ley 29/06, ni en el RD 1591/09. 3. el anuncio de un tratamiento dental formulado de
manera amplia o abreviada pero incluyendo la marca concreta del producto sanitario
empleado (por ejemplo “ortodoncia con Invisalign” o “implantes Nobel Biocare”, se trataría de
publicidad de productos sanitarios concretos, que solo pueden ser aplicados por
profesionales sanitarios, por lo que se aplica la prohibición contemplada en el apartado 6 del
art. 78 de la Ley 29/06.”
La Conselleria de Sanitat de la CV no realiza ningún control de la publicidad de
productos sanitarios, como expresamente reconocen ambas partes litigantes, en sus
interrogatorios practicados en el acto del juicio. Dentix ha obtenido autorización para la
publicidad “implantología desde 222 €” de las autoridades sanitarias que sí ejercen dicho
control, como en Navarra y Aragon, según resulta acreditado con los doc. 17 y 18
acompañados a la demanda, no desvirtuados de contrario.
Los preceptos invocados por la entidad actora para amparar la prohibición legal de la
publicidad litigiosa, deben interpretarse en el sentido aclarado por la Agencia Española del
Medicamento y productos sanitarios del Ministerio de Sanidad, en tanto autoridad
administrativa encargada de controlar la publicidad de los productos sanitarios, que resulta
conforme con lo prescrito en el art. 3 del C.Civil pues de mantener la tesis actora, los
profesionales sanitarios no podrían ofrecer publicamente sus servicios. En tal sentido debe
destacarse que la autoridad administrativa tolera la publicidad de diversos tratamientos
dentales, como el litigioso (implante o implantología), como evidencia el bloque documental
adjuntado a la contestación como doc. 15.
Por todo lo expuesto debe concluirse que la publicidad de implantes no está prohibida
por el art. 78.6 Ley 29/06 ni art. 38 RD 1591/09, debiendo por tanto rechazar el primer
fundamento de la pretensión actora, por no infringirse el art. 3 d) de la Ley 34/1988, de 11 de
noviembre, General de la Publicidad.
TERCERO.- En segundo lugar, la entidad demandante postula la ilicitud de la
publicidad litigiosa (implante desde 222 €) por ser engañosa, al amparo de lo prescrito en el
art. 3, e) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad, por falta de
transparencia, exactitud y veracidad que afecta a las legítimas expectativas de los
consumidores en la medida que da a entender que la promoción ofertada consiste en un
implante dental con su prótesis, que incluiría las pruebas radiológicas previas y la obligada
colocación de la prótesis cuando en realidad no es así, ya que el coste de todo ello nunca
será inferior a 350-400 €, según el informe emitido por el Dr. Carlos Labaig Rueda aportado
como doc. 6. Sostiene que conforme a la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, la publicidad
litigiosa es desleal por engañosa, ex art. 5, por contener información falsa o información
que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los
destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que
incida sobre alguno de los siguientes aspectos: (…) e) el precio o su modo de fijación, o la
existencia de una ventaja específica con respecto al precio; y ex art. 7 por la omisión u
ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una
decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa.
Frente a esta segunda tesis, la demandada defiende la licitud de la publicidad
realizada, en tanto que no es apta para causar engaño en el consumidor pues advierte
expresamente de la exclusión de las prótesisy aditamentos; su publicidad ha sido autorizada
por las autoridades de las CCAA que tienen establecido un control específico y goza de la
aprobación previa de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación comercial
(Copy Advice); y porque la publicidad litigiosa no es el único elemento de información del
consumidor, en tanto que la contratación de sus servicios es un largo proceso que supone la
determinación del tratamiento necesario tras un análisispor un médico odontólogo, donde se
establece el precio de los servicios (siendo 222 € cada implante), y una segunda visita donde
se emite el consentimiento informado, sin posibilidad por tanto de alterar el comportamiento
del consumidor medio mediante la actividad publicitaria desarrollada.
El art. 3, apartado e) de la Ley General de Publicidad (Ley 34/1998, de 11 de
noviembre) en su redacción vigente (procedente de Ley 29/2009, de 30 de diciembre)
establece que es ilícita la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva,
que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la
Ley de Competencia Desleal. Conforme al art. 5.1 de la Ley de Competencia Desleal, se
considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o
información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir
a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico,
siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza
del bien o servicio. b) Las características principales del bien o servicio, tales como su
disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el
procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado,
su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los
resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características
esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c) La asistencia
posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos
del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la
operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que
el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación
directa o indirecta. e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja
específica con respecto al precio. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución
o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto
posterior entre las partes aceptando tal modificación. g) La naturaleza, las características y
los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su
solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y
sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones
que haya recibido. h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos
que éste pueda correr.
Como señala la la Seccion 15ª Audiencia Provincial de Barcelona en sentencias de
fecha 18/12/12 y 9/12/09, “la publicidad merece el reproche de engañosa (...) si las
afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El
engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones
empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el
alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los
destinatarios. La Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que "se considerará engañosa toda práctica
comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o
información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda
inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a
los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos
casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo
no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su
disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la
asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la
fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su
cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que
puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las
pruebas o controles efectuados al productos; (...)". El art. 7 de la misma Directiva dispone
que: "1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico,
teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de
comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el
contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de
causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una
decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado". (...) 24. Pero no es
suficiente que la publicidad pueda inducir a error al consumidor sino que aún es preciso un
segundo requisito para que pueda ser considerada ilícita como engañosa: que sea
susceptible de determinar el comportamiento económico del consumidor, esto es, de
inducirle a error en su decisión de optar por los servicios de esta empresa en lugar de por los
de otra de la competencia.
En términos similares, se pronuncia la de Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6ª,
en la sentencia de fecha 16/09/10, señalando que “el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11
noviembre, General de Publicidad (LGP), considera en su apartado b) como ilícita la
publicidad "engañosa" expresando en su artículo 4,que viene a ser una transposición casi
exacta del artículo 2.2 de la Directiva Comunitaria de 84/450/CEE, de 10 de septiembre,
modificada por la Directiva 97/55/CE, de 6 de octubre, sobre armonización de las
legislaciones de los países miembros sobre publicidad engañosa, que "es engañosa la
publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error
a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser
capaz de perjudicar a un competidor" , a lo que añade a renglón seguido que "es asimismo
engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o
servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios", coligiéndose de la
norma que la publicidad es engañosa cuando de cualquier manera, incluida su presentación,
induce o puede inducir a error a sus destinatarios, precepto el examinado que, según su
dicción literal, ha de interpretarse en el sentido de que uno de los requisitos exigidos para
que una publicidad pueda considerarse engañosa consiste no solo en que la misma induzca
o pueda inducir a error a sus destinatarios, sino que ese error pueda afectar a su
comportamiento económico o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor, (…).Y
para valorar tal requisito, debe partirse de la doctrina jurisprudencial pacíficamente
consolidada recogida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo
de 25 de abril de 2006, la que acuerda que los procesos judiciales de esta especial
naturaleza la carga probatoria de la veracidad y exactitud de las manifestaciones realizadas
en el anuncio publicitario recae sobre la parte demandada, reseñando literalmente la
indicada resolución del Alto Tribunal que " ... no se exige la precisión, ni menos la prueba, de
que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda
producir" , es decir, como concreta la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
(Sección 28ª) de 23 de marzo de 2006 contenida en el escrito de impugnación al recurso de
apelación, "... el ilícito se ha producido no sólo cuando se acredita la existencia de un daño o
un engaño efectivo y real, sino también cuando el mismo es potencial, es decir, cuando el
comportamiento, objetivamente considerado, es apto para causar tal daño o tal engaño" , a
lo que añade a renglón seguido que "no es preciso para estimar que la conducta ilícita se ha
producido probar otros extremos, concretamente la realidad y alcance del daño económico
producido a la actora …"
Atendiendo a esta delimitación de la publicidad engañosa, debe valorarse si los
anuncios litigiosos, de su dicción literal y del contexto en que se producen, inducen o pueden
inducir a error en el consumidor medio respecto de alguno de los aspectos esenciales de la
contratación enumerados en el art. 5.1 de la Ley de Competencia Desleal, siempre que
puedan afectar a su comportamiento económico, como expresamente exige dicho precepto.
En el presente caso, la publicidad de “implante dental desde 222 €*” difundida en la
pagina web de DENTIX, mediante carteles expuestos en el local comercial de la demandada,
y en folleto impreso (díptico) incluido en el periódico gratuito 20 minutos. Como destaca la
entidad actora, la publicidad litigiosa, no informa de los servicios excluidos del precio
ofertado, ni del necesario tratamiento completo (pruebas radiológicas, implantes, prótesis),
puesto que el asterisco que aparece junto al precio, solo se refiere a la validez temporal de la
oferta; dando a entender que los 222 € incluyen la totalidad, lo que resulta inveraz, al costar
el tratamiento dental completo por lo menos 350/400 € por pieza dental, según informe
aportado como doc.6 de la demanda.Tal omisión informativa debe considerarse sustancial,
teniendo aptitud suficiente para inducir al consumidor medio a pensar que los 222 € incluyen
la totalidad del tratamiento dental, incluida la prótesis. La parte demandada no desvirtúa la
valoración económica adjuntada a la demanda, ni acredita en modo alguno el precio del
tratamiento completo efectuado a sus clientes, no bastando al efecto, ex art. 217-7 LEC, la
afirmación del legal representante de Dentix realizada en el interrogatorio practicado en el
acto del juicio, de haberse facturado muchos tratamientos de implantología a 222 €
unicamente, por carecer de todo soporte objetivo, pese a la facilidad probatoria de la entidad
demandada, al disponer de toda la documental económica de Dentix.
No obstante lo anterior, la previa contratación del servicio dental publicitado por
DENTIX, solo puede hacerse en las clínicasDentix, tras el oportuno estudio o análisis por un
odontologo, que emitirá el diagnóstico y presupuesto detallado de los servicios a realizar;
siendo éste aceptado o no por el cliente, junto al consentimiento informado necesario en
todo tratamiento quirurgico. Como evidencia el bloque documental 7 acompañado a la
demanda, el consumidor solo contratará el implante dental publicitado por Dentix, tras haber
recibido información completa sobre el concreto tratamiento que va a recibir conforme al
diagnóstico realizado en su caso (según el resultado de la radiografía o TAC) y un
presupuesto detallado del precio total del mismo. Tanto la naturaleza del servicio contratado
(tratamiento dental), como el previsible coste elevado del mismo, hacen suponer que el
consumidor no se precipitará en la contratación, sino que meditará su decisión, tomándose
todo el tiempo que requiera. Dicho de otro modo, lo que determinará la decisión del
consumidor no es finalmente la información publicitada (implante o implantología desde 222
€), sino la detallada información sobre el concreto tratamiento a realizar y el coste final del
tratamiento completo; de manera que el posible error sobre el precio inducido por la
publicidad litigiosa, será despejada inmediata y claramente en la primera visita. En tal
sentido, cabe destacar que los usuarios que acudan a las clínicas Dentix, con la idea de que
los 222 € incluyen el tratamiento dental completo, tras conocer en la clinica el verdadero
importe de su tratamiento, tienen plena libertad de contratar el tratamiento con Dentix o
acudir a otro dentista, tal y como explica el testigo D. Luis M. Dominguez Moreno respecto
de la incidencia de Dª. Amparo Marco; que no asistió al acto del juicio, renunciando la parte
actora a dicho testigo. Por ello, debe entenderse que la publicidad litigiosa, atendiendo a la
naturaleza del servicio ofertado y contexto en que se produce (clinica dental), no tiene
aptitud para afectar al comportamiento económico del consumidor medio, entendiendo por
tal cualquier persona que no decide iniciar un costoso y largo tratamiento dental
(implantología) de forma compulsiva o irracional; sino tras una previa y prudencial valoración
de sus consecuencias.
Por todo ello, debe concluirse que la publicidad litigiosa no reúne el requisito de poder
afectar el comportamiento económico del consumidor exigido por el art. 5.1 de la Ley de
Competencia Desleal por remisión del art. 3 Ley General de Publicidad; y desestimar la
pretensión actora, por carecer de fundamento la tesis de ilicitud de la publicidad de Dentix
por engañosa.
CUARTO.- Conforme al criterio del vencimiento en juicio, contenido en el art. 394
LEC, procede imponer las costas a la parte actora, cuya pretensión ha sido totalmente
desestimada.
FALLO
Que desestimando integramente la demanda presentada por el procuradora D. RAÚL
VICENTE
BEZJAK, en nombre y representación del ILUSTRE COLEGIO DE
ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE VALENCIA, frente a la mercantil
DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL, S.L. representada por la
Procuradora Dª. Eva Domingo Martínez, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada
de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte
actora.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de veinte
días, previo deposito de 50 €.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Juez que la dictó, estando el/la
mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe,
en VALENCIA , a ochode enero de dos mil dieciséis.