Download Gregory J. Spak

24
Hoy en día China está presente en casi todas las noticias
relacionadas con la industria del acero. Ya sea que se hable de la
capacidad global, de la demanda agregada o del ciclo económico.
Es difícil discutir acerca del sector en cualquier país sin mencionar a
China, a sus productores de acero o al mercado chino. En cualquiera
de estos tópicos, el país asiático usualmente juega un papel
protagónico en el diálogo. En la siguiente entrevista Gregory J.
Spak, un especialista en el tema, entrega su visión la que será
extensamente presentada cuando participe en el Panel III “El
futuro económico de China y de su industria siderúrgica”, en el
Congreso Latinoamericano del Acero-Alacero 57, en Río de Janeiro
el próximo mes de octubre.
Gregory J. Spak
¿Es China una economía
de mercado?
L
as discusiones que incluyen a China suelen
ir acompañadas del acrónimo “NME”,
abreviación de “Non Market Economy” o
“Economía de No-Mercado” (ENM). Con la
finalidad de entender qué es y por qué este
tema es relevante para el intercambio comercial
de acero, conversamos con Gregory J. Spak,
socio director del área de Comercio Exterior
de la firma de abogados White & Case, experto
reconocedor de litigios comerciales y discusiones
políticas en el sector acerero alrededor del
mundo en las últimas tres décadas.
Acero Latinoamericano: ¿Qué es la
“Economía de No-Mercado” y por qué
escuchamos tanto acerca de ella en estos
días?
Gregory J. Spak: Clasificar el modelo económico
de un país como una “economía de mercado” o
una “Economía de No-Mercado” ha tenido un
significado muy específico en el comercio de
acero a nivel mundial en las últimas décadas:
esto determina cómo un país importador puede
abordar la cuestión de que el acero que importa
se esté o no comercializando a precios justos,
especialmente cuando se analiza si el acero que
se introduce a su mercado se vende con precios
en condiciones de dumping. Hoy día, el “debate
ENM” relacionado con China es, esencialmente,
una discusión sobre qué tratamiento darle a
las exportaciones chinas, cuando se busca
establecer un intercambio de comercio justo, de
acuerdo con los regímenes de defensa comercial
de los miembros de la Organización Mundial del
Comercio (OMC).
Curiosamente, no se encontrará el término
“Economía de No-Mercado” o el acrónimo
“ENM’” en el texto de los Acuerdos de la
06photo / Shutterstock.com
ENTREVISTA
China y la definición de
“Economía de No-Mercado”
25
26
La pieza faltante de esta historia es la adhesión de China a la OMC, y un documento
importante que se negoció con relación a dicha adhesión.
OMC, o en el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en
inglés), que precedió aquellos acuerdos. Dado
que el término no aparece en el cuerpo del texto,
tampoco está definido. Lo que sí es reconocido
por los Acuerdos es que un análisis significativo
de comercio desleal o dumping requiere un
examen de los precios establecidos por el
mercado y de los costos también determinados
por el mercado, reconociendo, no obstante, que
el “mercado” no necesariamente opera en todo
tipo de estructura económica. Así, el término
“Economía de No-Mercado” se ha usado como
una abreviatura práctica para referirse a aquellos
países en los que las fuerzas del mercado
no operan de una manera tal que permitan
ser utilizadas como variables idóneas para
determinar adecuadamente los precios o costos
de un exportador cuando se hace un análisis de
dumping.
Históricamente, y especialmente en los años
que rodean la firma del GATT, por ahí el año
1947, y en años posteriores, en el contexto de
muchas negociaciones que tuvieron que ver con
dicho acuerdo, el enfoque principal del debate
ENM fue en el grupo de países que formaban
el “Bloque Soviético”. El nivel de desarrollo
político y económico de los 90 trajo consigo
cambios significativos en esos países, que en
muchos casos eran considerados como países
con “economía de mercado”, para efectos
comerciales.
Estos son, en gran medida, los antecedentes
que se necesita conocer para tener respuesta
a su pregunta inicial. La pieza faltante de esta
historia es la adhesión de China a la OMC, y
un documento importante que se negoció con
relación a dicha adhesión. Al momento de
integrarse a ese organismo, China era tratada
por distintas jurisdicciones como una ENM, para
efectos de búsqueda de indicios de dumping.
Entre esas jurisdicciones encontramos a los
EE. UU., Europa y Canadá, así como a muchos
usuarios no tan tradicionales, como Argentina,
Brasil, México y muchos otros.
El hecho de que China fuera concebida y tratada
como una ENM frente a sus socios comerciales
era algo que incomodaba a este país y que, por
ende, quería cambiar. Es por esto que China
negoció con sus socios comerciales términos
específicamente relacionados con su tratamiento
como una ENM, y el Protocolo de Adhesión
a la OMC de China –firmado en 2001– previó
condiciones muy detalladas al respecto. Uno de
los casos más famosos es el texto del Artículo
15 de dicho Protocolo, que sugería que ciertas
partes del Protocolo expirarían en 15 años,
y el fin de dicho período de 15 años es el 12
de diciembre de 2016, solo algunos meses de
distancia de hoy.
Ese período de expiración de 15 años previsto
en el Protocolo es la respuesta directa a la
pregunta de por qué hoy escuchamos mucho
al respecto. Empero, la fecha de expiración no
sería tan relevante sin la presencia de otros tres
factores. Primero, se presenta una percepción
generalizada en muchos países importadores
de productos chinos que los incita a creer
que el estatus de China como una ENM o la
metodología, que presupone dicho estatus
(prevista para determinar el posible dumping)
debe continuar sin cambios, en aras de prevenir
cualquier perjuicio derivado de las importaciones
chinas, especialmente en sectores como el
acerero. Segundo, China está convencida de que
el método utilizado bajo la rúbrica del ENM es
injusto y tiene gran interés en terminar con esto.
Tercero, el texto del Protocolo no es tan claro,
como quizá debiera serlo, respecto de lo que
deberá pasar el 12 de diciembre de 2016. Estos
factores y las fechas límite explican la relevancia
de este problema a la luz de la prensa, y dicha
relevancia crecerá gradualmente en los próximos
meses.
DEFINICIÓN SIN CLARIDAD
A. L.: ¿Por qué se dice que el lenguaje no
es claro? ¿Puede describir brevemente dicha
ambigüedad?
G. J. S.: Yo diría que la ambigüedad se
presenta en dos niveles distintos: el textual y el
conceptual.
A nivel textual, la redacción padece de ciertas
inconsistencias y de algo que yo llamaría
“dispersión”. Con esto quiero decir que, tanto
los distintos aspectos de la problemática, como
la solución propuesta, están dispersos entre
la cláusula introductoria y varios apartados
separados; en contraste, el período de 15 años
ENTREVISTA
de expiración aplica, literalmente, únicamente a
uno de los subpárrafos. Puedes ver el problema
con mayor claridad si simplificas el Artículo
15 del texto del Protocolo como sigue (dejo
entrecomillados los conceptos más importantes,
y subrayo el problema mayor):
15(a) Los Miembros de la OMC deberán usar los
precios/costos actuales “o” una metodología
distinta, de acuerdo con las siguientes reglas:
(i) Si los “productores” sometidos a
investigación pueden “demostrar
claramente” que en la rama de
producción prevalecen las condiciones
de una economía de mercado, entonces
el miembro de la OMC deberá usar
los precios/costos actuales bajo las
condiciones económicas del productor;
(ii)Si los “productores” sometidos a
investigación no pueden demostrar lo
anterior, entonces el Miembro de la OMC
que investiga podrá usar una metodología
distinta,
…
15(d) Si la legislación nacional de un Miembro
importador de la OMC define “economía
de mercado” y “China” demuestra que su
economía satisface dicha definición, entonces
el párrafo “15(a)” dejará de aplicarse. En
cualquier caso, las disposiciones del apartado
“15(a)(ii)” expirarán una vez transcurridos
15 años desde la fecha de la adhesión.
Además, en caso de que “China” establezca,
de conformidad con la legislación nacional
del Miembro de la OMC importador, que
en una rama de producción o en un sector
determinado prevalecen unas condiciones de
economía de mercado, dejarán de aplicarse
a esa rama de producción o sector las
disposiciones del apartado “15(a)” referentes
a las economías que no son de mercado.
Los productores tienen que “demostrar claramente” la
operación de un mercado en su sector, y el estatus de la
“calificación” de China como una “economía de mercado”
parece ser parcial y discrecional.
Muchos analistas han señalado problemas
con la redacción, en su parte técnica, pero la
crítica más grande dice lo siguiente: ¿por qué el
período de 15 años previsto en el Artículo 15(d)
aplicaría únicamente al apartado (a)(ii) y no a
todo el Artículo 15(a)? Esto debió haber sido
intencional. Así que, si únicamente el Artículo
15(a)(ii) expira automáticamente en 15 años y al
Artículo 15(a)(i) no se le aplica dicho período,
¿qué pasaría si el productor que estuviera siendo
investigado no puede “demostrar claramente”
que un mercado opera en la rama de producción
respectiva? Intuitivamente, la respuesta lógica
sería que el país investigador mantendría cierta
discreción para usar información distinta de los
precios y costos reportados por el productor,
que únicamente usaría si el productor pudiere
“demostrar claramente” que existen condiciones
de mercado.
¿Y qué me dicen de la demostración que
China debe hacer respecto de que exista una
“economía de mercado”, prevista en el 15(d),
que aplica únicamente si la legislación nacional
del Miembro importador preveía una definición
al respecto al momento de la adhesión de
China? Esto parece distinto de la carga que
tiene el productor de “demostrar claramente”
que existen condiciones de mercado, y aquellos
países Miembros a los que esta disposición
obliga tendrían cierta discreción para aplicar
su propia ley a su conveniencia, alcanzando
una determinación positiva o negativa. ¿Qué
pasa si China no cumple con los requisitos de
la definición de algún país de “economía de
mercado”? ¿Y qué hay de aquellos países que aún
no definen dicho estado de hechos en sus leyes?
Si la claridad y una terminación automática
de los efectos de la disposición era la meta de
China, el lenguaje usado en el protocolo parece
no haber alcanzado el objetivo. Los productores
tienen que “demostrar claramente” la operación
de un mercado en su sector, y el estatus de la
“calificación” de China como una “economía de
mercado” parece ser parcial y discrecional.
La falta de claridad ha generado un debate sobre
las obligaciones de los Miembros a partir del
12 de diciembre de 2016. Por un lado, algunos
afirman que la expiración a la que se refiere
el apartado (a)(ii) requiere la “certificación”
automática de China como una economía
de mercado, en todas las leyes antidumping
de todos los países Miembros. Por otro lado,
algunos otros aseveran que la disposición
requiere no cambiar algunas prácticas llevadas
a cabo por las autoridades investigadoras
en las investigaciones antidumping de las
importaciones chinas, a menos que y hasta
que las productores realicen lo necesario para
demostrar lo necesario casuísticamente, o hasta
que “China” demuestre que es una economía de
mercado.
27
28
Un Protocolo de Adhesión es un
documento que explica los términos bajo
los que un país se adhiere a la OMC; no es
un documento que cambie los derechos
con los que cuentan los Miembros de la
organización.
Otra interpretación que parece plausible es la
que infiere que la expiración contenida en el
apartado (d) y (a)(ii) establece una nueva regla
cuando un productor demandado no pudiera
“demostrar claramente” que las condiciones
de una economía de mercado prevalecen en la
industria en la que labora: las autoridades no
podrían, sobre esa base, usar más la metodología
ENM tradicional, pero podrían discrecionalmente
hacer algunos ajustes para corregir cualquier
distorsión. Parecería inevitable que al menos
algunos países aplicaran alguna metodología
alternativa para determinar si el acero chino
estuviere siendo vendido en condiciones de
dumping; asimismo, parecería igualmente
inevitable que China cuestione dicha práctica
ante la OMC. Nos guste o no, es altamente
probable que nos dirijamos a un sinfín de
discusiones respecto del contenido formal y
sustantivo del Párrafo 15, que culminará en
una disputa formal ante el panel de solución de
diferencias de la OMC y el Órgano de Apelación
de la misma.
Finalmente, mencioné que cierta ambigüedad
nace de un problema conceptual. Desde mi
punto de vista, el problema es que un Protocolo
de Adhesión es un documento que explica
los términos bajo los que un país se adhiere
a la OMC; es decir, no es un documento que
cambie los derechos con los que cuentan los
Miembros de la organización que ya eran parte
de la misma. En ese sentido, en tanto que
ciertos Miembros están convencidos de que
tienen derecho a usar una metodología distinta
bajo ciertas condiciones de mercado, es difícil
vislumbrar cómo el Protocolo de Adhesión
de China pudiera modificar dichos derechos.
Más de un Miembro de la OMC asegura que su
derecho de usar una metodología distinta bajo
ciertas condiciones de mercado no se deriva
del Artículo 15(a) del protocolo en absoluto
y, en consecuencia, la facultad de ejercer ese
derecho no se vería perjudicada, aun cuando
todo el Artículo 15(a) expirare o dejare de surtir
efectos.
PROBLEMA CONCEPTUAL
A. L.: ¿Por qué esta problemática debiera
importarle a cualquier persona? ¿De verdad
importa? ¿Cuál es la relevancia práctica
del tratamiento ENM para las compañías
involucradas en transacciones comerciales
internacionales?
G. J. S.: En general, las metodologías ENM
devienen en cuotas o derechos antidumping
más gravosos que aquellos que resultan de las
metodologías tradicionales para economías
de mercado. ¿Podemos tener la certeza de
esto en todos los casos? No. Sin embargo, la
metodología ENM utilizada por la mayoría de
los países investigadores incluye tal cantidad
de variables discrecionales que fácilmente
aparecen alegatos –especialmente por parte de
los exportadores chinos, el gobierno chino y los
importadores nacionales– de que la metodología
ENM tiende a inflar los márgenes de dumping.
Igual importancia tiene el hecho de que
los derechos antidumping que resultan
de metodologías ENM tienden a ser
difíciles de predecir, puesto que fluctúan
independientemente de las circunstancias que le
sean propias al país exportador. Dada la escasa
predictibilidad asociada con las metodologías
ENM, su uso genera, paralelamente, escasa
certeza en el sistema, y esto podría tener un
efecto desincentivador en el ámbito comercial.
A. L.: Hay mucho que decir respecto
de la “titulación” de China como una
economía de mercado. ¿Tenemos la certeza
de que, al menos, esta parte sí sucederá
automáticamente?
G. J. S.: No, al menos no automáticamente y
universalmente. Por cierto, este es un problema
en el que el texto del Protocolo de Adhesión
es poco claro. La cláusula de la “titulación”
reside en el Artículo 15(d), y, como se mencionó
anteriormente, cuenta con una lista de
condiciones, a saber: 1) únicamente aplica “una
vez que China haya establecido” (sugiriendo
seriamente que nada es automático); y 2) aplica
únicamente si las leyes del país importador
contienen “criterios de economía de mercado en
la fecha de la adhesión”. Si la automaticidad era
la meta a cumplir, este lenguaje no fue la mejor
manera de conseguirla. China parece saberlo.
En una junta reciente del Comité Antidumping
de la OMC China reconoció que no habría
reclasificación automática o “titulación”, y
que muchos países no cuentan con dichas
provisiones normativas en sus leyes. Me parece
ENTREVISTA
GREGORY J. SPAK
Graduado de la Escuela de Servicio Exterior y del Centro de Derecho
de la Universidad de Georgetown. Es presidente del Grupo de
Comercio Internacional de la firma global de abogados White &
Case. Tiene una amplia experiencia representando a clientes de la
industria del acero en los EE. UU. y en otras jurisdicciones. Maneja
casos de antidumping, derechos compensatorios y de salvaguardia
de productores siderúrgicos latinoamericanos que exportan a los
EE. UU., y ha asesorado a varios gobiernos latinoamericanos sobre
su política comercial de acero.
que ellos también esperan que los países que
sí cuentan con una definición de economía
de mercado en sus leyes ejerzan sus derechos
para resolver que China no es una economía de
mercado. El reporte recientemente publicado
(Trade Policy Review de China realizado por la
OMC), así como muchos otros estudios que
empiezan a salir a la luz, serán usados por
algunos para defender el argumento de que
China no es una economía de mercado.
TEMA POLÍTICO Y SENSIBLE
A. L.: Entonces, ¿qué es lo que va a pasar?
¿Qué cambios podemos esperar de los
principales socios comerciales de China
después del 11 de diciembre de 2016?
G. J. S.: ¡Me encantaría que mi bola de cristal
fuera mucho más clara! Me parece, sin embargo,
que esto es lo que sí tenemos claro: no habrá
uniformidad, y los países actuarán de manera
distinta. Consideremos algunas alternativas.
Para muchos socios comerciales de China,
decidir entre tratar a China como una economía
de mercado después del 11 de diciembre será
principalmente un tema político y altamente
sensible. La posición de China es que el
protocolo requiere que los Miembros de la OMC
empiecen a usar precios y costos reportados
por las compañías chinas para calcular las
obligaciones antidumping, de conformidad
con el Artículo IV del GATT y el Acuerdo
Antidumping de la OMC, en vez de establecer
dichas cantidades con base en precios y costos
de países terceros. Países más pequeños tendrán
una presión tremenda por parte de China para
aceptar esta interpretación, y algunos ya lo han
hecho.
Los principales socios comerciales de
China (y en particular aquellos que utilizan
frecuentemente los instrumentos de defensa
comerciales) seguramente tomarán otra postura.
El acercamiento puede ser casuístico, y la
resolución de estas disputas puede tomar años.
No creo sonar descabellado al decir que los
EE. UU. será uno de los países que
probablemente opte por un acercamiento
casuístico. También podemos esperar que China
impugne ante la OMC cualquier uso continuo
de la metodología ENM por parte de los EE.
UU. Tomaría algunos años para que el Órgano
de Apelación de la OMC pudiera emitir algún
juicio final en una disputa de esta naturaleza, y
durante este tiempo, los EE. UU. probablemente
seguirían utilizando dicha metodología.
Además, si la OMC resolviera en contra de la
práctica de la metodología ENM por parte de
los EE. UU., a este podría tomarle años acatar
dicho fallo, e incluso podría intentar limitar
la resolución al caso concreto que hubiere
sido sometido a consideración del Órgano
de Apelación. Todos recordamos los casos
“zeroing”, en los que los EE. UU. resistió hasta lo
último un cambio general en su práctica después
de varios fallos en su contra en la OMC. Fue
un proceso largo, áspero, y podemos esperar
historias similares en esta materia.
La Comisión Europea, por otra parte,
parece estar tomando una postura distinta.
Recientemente, la Comisión señaló que planea
tomar acciones al respecto proponiendo una
nueva metodología antidumping a finales de
este año, que aplicará a todos los importadores
Miembros de la OMC. La nueva metodología no
aislará a China, pero estará diseñada para tomar
29
30
Podemos esperar mucho cabildeo y trabajo de relaciones gubernamentales en todas las
capitales latinoamericanas en los siguientes meses, con industrias presionando a sus
respectivos gobiernos para que no se haga más de lo estrictamente necesario y para no
hacerlo demasiado rápido.
en cuenta las “distorsiones en el mercado ligadas
a la intervención del Estado” donde sea que esto
ocurra. Los términos concretos de la propuesta
aún no son públicos, pero todo parece indicar
que la Comisión tiene en mente una metodología
que examinará si los costos de producción de
los exportadores investigados siguen las señales
de los precios de mercado internacionales.
Los oficiales europeos han aseverado que esta
nueva metodología es “neutral” a todo país y
nos llevaría aproximadamente al mismo nivel
de obligaciones antidumping que lo que hoy
tenemos con la metodología actual, manteniendo
el cumplimiento de las obligaciones de los
EE. UU. frente a la OMC. No hay fecha precisa
para la implementación de la nueva metodología
o para saber si aplicará a las investigaciones
que ya se lleven a cabo en ese momento, o
únicamente a las que se presenten en el futuro.
Para los países como México, la pregunta queda
sin responder. Dada la integración del sector
acerero mexicano, norteamericano y canadiense,
se puede esperar que las autoridades mexicanas
tomen una postura similar (o al menos no
contradictoria) a la de sus socios del TLCAN.
Tendremos que esperar a ver cómo el tema se
desarrolla en los próximos meses en México y en
otros países.
A. L.: ¿Qué hay de la importancia de este
problema para la industria acerera de
América Latina?
G. J. S.: Pienso que hay una respuesta de
corto plazo y otra de largo plazo. En el corto
plazo, muchos países temen que perderán una
herramienta importante para detectar y detener
lo que perciben como un manejo desleal de
precios en el acero chino. Sin esa herramienta,
es un poco preocupante el escenario a la luz
de la capacidad de producción y exportación
de la industria china. Por lo tanto, podemos
esperar mucho cabildeo y trabajo de relaciones
gubernamentales en todas las capitales
latinoamericanas en los siguientes meses,
con industrias presionando a sus respectivos
gobiernos para que no se haga más de lo
estrictamente necesario y para no hacerlo
demasiado rápido.
Entre el mediano y el largo plazo parece bastante
claro que una nueva regulación es necesaria.
El litigio suscitado de las disputas sobre la
metodología usada no puede durar para siempre;
en algún momento, nuevas normas sustantivas
tendrán que ser creadas para asegurar una
competencia justa. Esto se dice fácil, pero es
difícil de conseguir. ••