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EL CASO ENRON: UN EJEMPLO DE FALLO REGULATORIO EN EL
CONTEXTO DE LA LIBERALIZACION
A. Betancor1
Prof. Titular de Derecho Administrativo
Univ. Carlos III de Madrid
El caso o, incluso, el escándalo Enron tiene una magnitud cuyas consecuencias se
despliegan en ámbitos muy distintos; Enron ha provocado un terremoto en el mundo
económico, político y social, pero también en el jurídico. Nos proponemos analizar las
consecuencias en este último mundo y, singularmente, cómo el colapso de Enron es la
consecuencia de unos importantes fallos regulatorios. Otros aspectos suscitados por este
caso los dejaremos a un lado no obstante su considerable interés.
El análisis de los fallos regulatorios suscitados por el caso Enron nos ha de llevar, en
primer lugar, a exponer sucitamente qué es Enron y cómo se produjo el colapso;
expondremos en segundo lugar, cuáles son las causas regulatorias del colapso de Enron;
e intentaremos, por último, formular unas conclusiones más o menos generales. Mas
una advertencia previa es necesaria, aun cuando sea obvia: las apreciaciones que aquí se
vierten, así como las conclusiones, están condicionadas por la circunstancia de que se
formulan respecto de un hecho que está sucediendo; deberán tomarse, por lo tanto, con
la provisionalidad de los datos y de los análisis hasta ahora conocidos.
I.- El caso Enron: características más sobresalientes de Enron y de sus
circunstancias.
El día 2 de diciembre de 2001 la compañía Enron con sede en Houston, Texas, Estados
Unidos, presentó una declaración de quiebra2 para acogerse a la protección dispensada
por la legislación norteamerica de insolvencia. Se ponía fin en ese momento al sueño de
miles de accionistas, empleados y clientes en Estados Unidos y en el mundo. El fin del
sueño ha supuesto perjuicios económicos directos para accionistas, empleados y
acreedores de la compañía en unas cantidades valoradas, aproximadamente, en cientos
de miles de millones de dólares. Estamos ante la quiebra más importante en la historia
de Estados Unidos y, probablemente, ante la más importante del mundo. En la
declaración de quiebra presentada ante la Federal Bankruptcy Court en Nueva York,
Enron declaraba activos por valor de 49.800 millones de dólares y deudas por valor de
31.200 millones. Sin embargo, estas cifras, no obstante su magnitud, son provisionales,
fundamentalmente en lo que al cálculo de las deudas se refiere por las razones que más
adelante se detallarán.
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El autor agradece los comentarios que se le quieran dirigir a betan@der-pu.uc3m.es
La terminología norteamericana no se corresponde con la utilizada en nuestro Derecho; en el Derecho
norteamericano no se distingue entre suspensión de pagos y quiebra, como sucede en nuestro Derecho.
Por esta razón, nos encontramos con dificultades para establecer la equivalencia entre la situación de
insolvencia vivida por Enron y las categorías del Derecho español; porque ni es equivalente a la
suspensión de pagos ni tampoco a la quiebra; es una situación intermedia. Esto es lo que explica que a lo
largo del trabajo optemos por expresiones ambiguas como bancarrota o insolvencia o utilizamos el
término quiebra en un sentido genérico y no propiamente técnico jurídico.
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¿Qué es Enron? La identificación correcta de qué es Enron es fundamental para
entender el por qué se produjo la insolvencia. Enron nació a fines de los años 80, más
concretamente, en el año 1985, K. Lay, su presidente y fundador, integró la empresa que
controlaba Houston Natural Gas y una de las empresas de gaseoductos más importantes
de Estados Unidos, Intermorth of Nebraska. Así nació Enron, una empresa centrada en
el transporte de gas por canalización. A partir de aquí, Enron fue ampliando el ámbito
de sus negocios; al gas añadió la electricidad y así sucesivamente hasta comprender
otros bienes. En el último informe publicado de la compañía, el del año 2000, los
servicios prestados por la compañía se agrupaban en tres grandes categorías: Enron
Wholesale Services, Enron Energy Services y Enron Global Services. Los servicios
mayoristas de Enron constituían la parte más sobresaliente de su actividad y de sus
ingresos. Enron comerciaba al por mayor con más de 1.200 bienes; a través de
EnronOnline.com comerciaban con bienes tan dispares como servicios de banda ancha,
carbón, productos petrolíferos, permisos de emisión, productos forestales, metales, gas
natural, petroquímicos, plásticos, electricidad, pasta y papel, …. y otros productos de
gran complejidad financiera (por ejemplo, seguros que cubrían riesgos muy dispares).
La importancia de esta plataforma fue tal que la convirtió en la mayor empresa de ecommerce del mundo. Así pues, Enron se convirtió fundamentalmente en una
commodity trading de Internet, de la que provenía la parte más sustantiva de sus
ingresos (100.000 millones de dólares en el año 2000) y relegó a un segundo plano su
condición originaria de empresa energética.
II.- ¿Cómo una empresa de este tamaño e importancia, admirada por unos y otros,
pudo quebrar?
La causa inmediata de la bancarrota es la falta de capacidad de Enron para afrontar el
pago de las deudas que había contraído. Estas deudas habían sido ocultadas utilizando
distintos artificios durante, al menos, cinco años hasta que la ocultación no pudo
continuar a la vista de la magnitud de las deudas; no es lo mismo ocultar un raton que
un elefante, máxime cuando éste se pretende que quepa en un armario diminuto. La
pregunta pasa a ser ¿cómo el ratón de la deuda pudo engordar tanto y nadie se dio
cuenta hasta que convertido en elefante que no cupo en el armario? La primera
respuesta, en el mismo tono irónico, es la ceguera colectiva de los mercados; y no sólo
de los mercados. Ahora la prensa norteamericana, haciendo autocrítica, comienza a
señalar a los héroes y a las heroinas de esta terrible película; muy pocos tuvieron
capacidad para ver e incluso, como en el cuento infantil, pudieron o supieron alertar que
el rey estaba desnudo engañado por los pérfidos sastres. En el recuento que se ha hecho,
sólo una periodista, B. McLean, de la revista Fortune, alertó a mediados del año pasado
sobre las dudas que suscitaba la contabilidad de la compañía y así lo escribió, a pesar de
las presiones de la compañía sobre los editores de la revista.
La ceguera colectiva era, como es evidente, una ceguera más social e incluso
psicológica que física; nada nos lleva a sospechar que tantos miles de personas de todo
el mundo sufrieran un repentino brote de ceguera, incluso en la defensa de sus intereses.
Estamos ante un caso más de obnubilación colectiva producida por el encandilamiento
provocado por el becerro de oro; era tan grande y tan majestuoso que todos quedaron,
ahora sí, cegados.
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¿Cómo Enron pudo crear tal imagen, con tal poder de sugestión sobre tantos miles de
personas que olvidaron la más elemental prudencia, como los gestores del fondo de
pensiones de los 14.000 empleados de Enron quienes lo invirtieron en acciones de la
compañía y han perdido 1.300 millones de sus pensiones?
La sugestión colectiva requiere habilidad mas también un ambiente propicio. La
habilidad de los directivos de Enron ha sido contrastada; habían sido encumbrados al
olimpo de lo que se denominó por los gurus del management como “la creatividad
destructiva”, porque transformaron una empresa de la economía tradicional, de las
utilites, en una de la nueva economía. Sin embargo, su gran creación ha sido, como
titulaba Financial Times, crear una empresa virtual con beneficios virtuales; tener la
habilidad de crear tan poco pero aparentar que es muchísimo y engañar a tantos (que
tanto han perdido), salvándose los directivos, quienes mucho han ganado haciendo uso
de la información sobre la situación real de la empresa y sobre la inminencia del
colapso.
La habilidad de los directivos para la sugestión es manifiesta; a tal fin utilizaron lo que
se ha dado en llamar una “contabilidad agresiva” para multiplicar los beneficios y
reducir las deudas. Los procedimientos fueron variados y complejos. Uno de los más
utilizados (revelado en el Informe interno recientemente publicado) se basaba en la
constitución de empresas asociadas o partneships (en la jerga, Special Purpose Entity o
SPE que recibían denominaciones como LJM1, LJM2, Chewco, …) con las que Enron
hacía negocios y atraían inversiones de bancos y fondos; estos negocios permitían a
Enron multiplicar los beneficios (por ejemplo, contabilizando los ingresos de una de sus
empresas como beneficios) o localizar las deudas en estas empresas. Sin embargo, los
resultados de estas empresas no se consolidaban en la contabilidad de la empresa Enron.
Esto era posible porque las normas contables permitían que no se consolidasen las
cuentas de las empresas si un tercero tenía al menos el 3 por 100 del capital y el tercero
ejercía el control sobre tal entidad. Según se afirma en el Informe interno, fue
precisamente el incumplimiento de algunos de estos requisitos lo que obligaba a Enron,
como sucedió a partir de octubre de 2001, a reevaluar y consolidar las deudas generadas
por las SPE.
Esta estrategia tenía los mágicos efectos de un elixir (The New York Times) porque sólo
crecían los beneficios. La dinámica fue imparable hasta el enloquecimiento. El globo
fue creciendo: alimentado por la exigencia de presentar más y mayores beneficios cada
año, los partneships de la compañía asumían más y mayores deudas, al tiempo que sus
negocios iban de fracaso en fracaso; un fracaso se pretendía cubrir con el siguiente
éxito; se repitió la espiral catastrófica típica de los adictos al juego. Sin embargo, en un
momento determinado el globo no pudo seguir creciendo. Se quebró la confianza que lo
alimentaba y la explosión que sobrevino fue tan espectacular o más que la fuerza que
impulsó el crecimiento. No fue posible seguir separando las deudas de las patnerships
de los beneficios de Enron; la consolidación se convirtió en imprescindible, lo que se
anunció a partir de octubre de 2001. A partir de ese momento, la aplicación de las reglas
de consolidación de beneficios y pérdidas produjeron que los beneficios de Enron se
redujeran, hasta desaparecer, mientras que las deudas crecieron exponencialmente. La
quiebra fue inevitable.
La habilidad de los directivos para sugestionar también requería de un ambiente
propicio. El ambiente era el más propicio para que nadie viese cómo el ratón de las
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deuda iba engordando hasta convertirse en un elefante que pretendía seguir escondido
en el armario. Fue el ambiente creado por la liberalización y por la euforia de la Nueva
economía. La relación entre Enron y la liberalización es compleja: por un lado, Enron
ha sido calificada por The Washington Post como “a champion of open electricity
markets”. Ha sido la que más ha contribuido a la liberalización energética, al mismo
tiempo que la que más se ha beneficiado. Sin embargo, no se puede decir que el colapso
de Enron haya sido el producto de tal liberalización. No obstante, la Federal Energy
Regulatory Commission, la agencia federal reguladora de la Energía, está investigando,
a iniciativa de varios senadores, la relación entre la crisis energética de California y la
posición de dominio de Enron en el mercado eléctrico. Según parece, el colapso de
Enron no es el resultado de la liberalización energética, pero paradójicamente sí hay
relación entre el éxito de Enron para dominar los mercados energéticos y la crisis
energética de California (otro de los temas estrellas de la liberalización).
La relación entre Enron y la liberalización se desenvuelve en otro ámbito del mercado:
en el mercado de valores. La liberalización en este mercado ha alcanzado unas
dimensiones que ha contribuido decisivamente al crecimiento espectacular de este
mercado, pero sobre bases débiles que ahora están sumiendo, como se está mostrando,
al mercado en una crisis cuyas consecuencias estamos comenzando a vislumbrar.
Además, este crecimiento estaba asociado al crecimiento de la economía de Estados
Unidos durante un ciclo que ha durado diez años. Todas estas circunstancias, junto con
la de la Nueva economía, dio origen a lo que The New York Times ha denominado como
“the myth of solidity alive”.
La denominada Nueva economía, la economía de Internet, ha contribuido decisivamente
a la expansión de Enron y, por consiguiente, a la creación de la imagen obnubiladora.
Enron se presentaba como la más importante empresa de e-commerce del mundo. Eran
palabras mágicas que disparon el interés y la atención de todos los mercados ante la
expectativa de ganancias espectaculares; la expansión de Enron no está muy lejos del
fenómeno de la fiebre del oro que en la época de conquista del Oeste de Estados Unidos
atacó con tanta furia a tantos colonizadores. Enron se ofrecía como la nueva mina de
oro del nuevo siglo. Todos se aprestaron a participar. Por esta razón, como ha titulado
The New York Times, Enron era “A Bubble That Enron Insiders and Outsiders Didn’t
Want to Pop”. Nadie quiso explotar la burbuja; al igual que, como en el cuento infantil,
nadie quería decirle al Rey que estaba desnudo porque los malévolos sastres le habían
advertido –y todos lo sabían- que el mágico traje sólo lo veían los leales servidores de
su majestad; poner en duda la riqueza generada y la bondad de la máquina generadora
de riqueza era un claro ejemplo de locura o de traición a los propios o a los intereses
ajenos.
Los malévolos sastres, en nuestro caso, los directivos de Enron, no pudieron con sus
únicas fuerzas hacer un traje tan mágico y sobre todo, crear una imagen tan obnubilante.
En esta operación necesitaron la ayuda de otros importantes sujetos: los auditores. Los
auditores, como en el cuento infantil, eran los chambelanes a quienes debidamente
cualificados y reconocidos en la corte, se les reconocía su aptitud para calibrar la belleza
y demás cualidades del traje. Su apoyo fue decisivo; hicieron más creible el engaño; si
hasta los auditores-chambelanes confirmaron las cualidades del traje, ¿cómo ponerlo en
duda?
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Las cuentas de la empresa Enron fueron auditadas por Arthur Andersen durante los
dieciséis años de existencia de la compañía. A lo largo de este periódo, Arthur Andersen
no detectó la trama organizada por la dirección de Enron para falsear la imagen
financiera de la compañía; trama que, según ha reconocido ahora Enron, se venía
desarrollando, al menos, desde 1997. La pregunta que todavía no tiene una respuesta
solvente es la que se formula The Economist: How could Enron’s auditor have missed
all of this at the time? El auditor se justifica reconociendo su error de juicio, así como la
ocultación por parte de Enron hasta que, por su insistencia de consolidación, se ponen
de manifiesto las deudas ocultas; alegó también las zonas oscuras de la normas de
contabilidad que permiten comportamientos como los que tuvo Enron y tienen otras
tantas empresas en la actualidad.
No obstante, la prensa, especialmente la norteamericana, se ha hecho eco de las dudas
que suscita el comportamiento de la empresa auditora; dudas alimentadas, además, por
la posterior eliminación durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de todos
los documentos (incluidos los electrónicos) que la implicaban directamente en los
comportamientos irregulares de la empresa. Han sido recordados también los problemas
que ha tenido la misma empresa en los últimos cinco años; situación que ha sembrado
de oscuridad el futuro de Andersen.
El papel del auditor ha suscitado el siguiente interrogante: ¿estamos ante un problema
singular de mala práctica de un auditor concreto, en este caso, Arthur Andersen o ante
un problema estructural del sistema regulatorio de los auditores? La evidencia conduce
a considerar que estamos ante un problema estructural y no circunstancial; el sistema
regulatorio de los auditores admite que puedan encontrarse en situaciones en los que los
intereses particulares del auditor entran en conflicto con el interés general que deben
garantizar.
Las responsabilidades no se circunscriben a directivos y auditores; también otros sujetos
participan de la responsabilidad de lo sucedido. Los reguladores, los supervisores de los
mercados, … la policía de lo mercados tampoco fue capaz de descubrir la falsedad; no
se dieron cuenta del engaño y fueron victimas del engaño. El fallo de los reguladores o
supervisores del mercado es elocuente; tan elocuente como que no funcionaron ninguno
de los mecanismos establecidos para prevenir que un hecho de las consecuencias que
estamos comentando se produjese. Este fallo puede ser debido a su vez a múltiples
factores. Nos vamos a referir dos: la influencia de los privados sobre el marco
regulatorio para alterarlo a su beneficio y, por otro, a la captura informativa del
regulador.
Una de las causas que han influido en el fracaso de los reguladores es el éxito del lobby
de Enron en Washington; su influencia política ha contribuido al alejamiento de los
reguladores de los manejos de Enron en el mercado, creando lo que se ha denominado
un agujero negro regulatorio3; el “lado oscuro” de la liberalización. Para crear este
agujero, K. Lay se sirvió de sus conexiones políticas (alimentadas por cuantiosas
3
En palabras muy expresivas del comentarista K. Eichenwald en el diario The New York Times en un
artículo publicado el día 13 de enero de 2002 y que lleva por expresivo título “Audacious Climb to
Success Ended in a Dizzing Plunge”, “if the regulators in Washington were asleept, it was because the
company had mad their beds and turned off the lights. The company’s financial successes were in no
small part the byproduct of its political and regulatory campaings to deregulate the marketplace. It created
what one executive last year referred to as a «regulatory black hole».”
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contribuciones a ambos partidos políticos mayoritarios y, singularmente, a la campaña
electoral del actual presidente de Estados Unidos G. W. Bush). Enron pudo colocarse en
el agujero regulatorio, entre otras razones, porque, por un lado, las empresas de
comercialización de energía (como la suya) estaban excluida (por obra de la Commodity
Futures Modernisation Act de 2000) del control aplicado a los brokers de dinero,
valores y mercancías por la Commodity Futures Trading Commission y pudo, por otro,
colocar a partidarios al frente de las agencias reguladoras que pudieran ser de interés
para su negocio (caso de la Federal Energy Regulatory Commission). En consecuencia,
Enron pudo elegir el policía que la debía vigilar; Enron quedó sujeta,
fundamentalmente, a la Securities and Exchange Commission (SEC); no es
circunstancial que estemos hablando del supervisor del mercado más liberalizado, como
se mostrará más adelante.
Ahora bien, para que el policía (el supervisor o regulador) de los mercados pueda
desarrollar adecuadamente sus cometidos debe contar con reglas claras e información
suficiente. En el caso Enron, el policía ni tenía reglas claras, ni la información era la
adecuada. No tiene ni reglas ni información porque la liberalización ha facilitado la
captura del regulador por los intereses de los regulados; no sólo por la tradicional vía
del revolving door (los reguladores vienen y van del sector regulado lo que les hace
partícipes del mismo universo de fines) sino por la vía más sutil de la información que
el regulador precisa para ejercer sus funciones (la captura informativa).
La liberalización de los mercados y, singularmente, el de valores, se benefició, tanto
como alentó, el reconocimiento a los privados de importantes poderes de regulación y
control. En efecto, en el mercado de valores los privados desarrollan tres funciones que
luego se han mostrado decisivas para producir el resultado catastrófico que estamos
comentado.
Nos entamos refiriendo, en primer lugar, a la elaboración de las normas a las que los
sujetos del mercado se han de ajustar para elaborar y presentar ante el mercado una
imagen fiel de su situación patrimonial y financiera. Las normas de contabilidad son
elaboradas por la Financial Accounting Standars Board. Se trata de una asociación
privada reconocida por la SEC como la competente para elaborar las normas de
contabilidad a las que todas las empresas se habrán de ajustar. Esta asociación ha sido
denunciada por The Economist como demasiado proclive a las presiones de los lobbys y
por consiguiente, sus normas eran demasiado permisivas (The New York Times).
En segundo lugar, el control disciplinario de los auditores está en manos de la American
Institute of Certified Public Accountants (AICPA); otra asociación privada que, como
ha demostrado en una investigación realizada por The Washington Post, ha sido
demasiado benévola con los auditores sancionados por la SEC; en los últimos diez años
la AICPA sólo ha sancionado por razones disciplinarias a la quinta parte de los
auditores sancionados por la SEC por incumplimiento de la legalidad.
En tercer y último lugar, el papel del auditor se ha revelado como fundamental. The
Washington Post se preguntaba “Can the public depend on the auditors?” La sola
pregunta pone de manifiesto la incredulidad que ha suscitado el comportamiento de
Arthur Andersen y, en general, de los auditores. La implicación de Andersen en la
producción de los hechos que han conducido al colapso de Enron ha sido tan necesaria
que está suscitado una revisión del marco regulatorio de los auditores; revisión que
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conduce a la adopción de importantes medidas para resolver la situación objetiva de los
auditores cuando entran en conflicto sus propios intereses particulares con el interés
general al que deben servir. Medidas apoyadas por las grandes empresas de auditoría,
las mismas que años antes ejercieron todo su poder de influjo para impedir que las
propuestas del antiguo presidente de la SEC, A. Levitt (ahora elevado por Stiglitz al
altar de los heros anónimos del caso Enron), coincidentes con las que ahora acogen con
tanto entusiamo, pudieran hacerse realidad. Estas medidas deben resolver tres
momentos en los que objetivamente entran en conflicto los interes: la posibilidad de
prestación de múltiples servicios a la empresa auditada (los beneficios a obtener por los
servicios distintos a los de auditoría presiona a favor de auditorías más benignas); la
elección del auditor por la empresa auditada (The Economist propone que sea el
regulador quien lo elija dentro de una terna presentada por la auditada); y la retribución
de la auditoría que debería correr a cargo de un fondo que debería constituirse con las
aportaciones en función de su volumen de ventas de todas las empresas que están
obligadas a someterse a la auditoría de cuentas y bajo la supervisión del regulador.
Estas tres funciones son singularmente importantes en el caso del mercado de valores;
este mercado tiene una característica estructural sobresaliente: la asimetría en el reparto
de la información; la asimetría afecta decisivamente a la transparencia de los mercados.
En unos mercados cada vez más amplios, complejos y globales es esencial que la
información que las empresas suministran al mercado sea amplia, veraz y disponible por
todos. Cuando la información es amplia, veraz y disponible por todos se puede decir
que el mercado es transparente y, por consiguiente, reúne las características
estructurales adecuadas para que funcione eficientemente. Sin embargo, el mercado de
valores tiene, singularmente, una característica estructural: la información está repartida
asimétricamente; no todo los sujetos del mercado tienen acceso a la misma información.
El caso Enron nos muestra cómo los directivos están en mejor situación que los demás y
esta ventaja les permitó obtener unos cuantiosísimos beneficios económicos. Esta falta
de simetría convierte la garantía de la transparencia de los mercados en una cuestión
fundamental de la regulación de los mercados.
Los auditores ocupan un lugar esencial para contribuir a garantizar la transparencia. Por
esta razón, en nuestro Derecho, como ha reconocido el Tribunal Constitucional (STC
386/1993, de 23 de diciembre, asunto recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de
Auditoría de Cuentas), la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, regula
la actividad de auditoría para garantizar el interés general, porque las circunstancias de
la economía de mercado “exigen, para asegurar el funcionamiento eficaz y transparente
del mercado y la protección de los muy diversos intereses concurrentes, la máxima
fiabilidad de la información disponible sobre la verdadera y real situación económica,
financiera y patrimonial de las empresas (imagen fiel). La actividad auditora se
encamina, precisamente, a procurar a cuantos tienen interés en esa imagen fiel que les
resulta indispensable para garantizar sus intereses”. En consecuencia, es “todo punto
lógico que los poderes públicos, y en este caso el legislador, regulen los requisitos,
condiciones y efectos que ha de tener una actividad de tan amplia y profunda influencia
sobre el funcionamiento de la economía de mercado y de los derechos e intereses de
muy diversas personas y grupos. Sólo una regulación de este género puede asegurar que
la información proporcionada por las auditorías responda, efectivamente, a la realidad, y
solo ella puede, por consiguiente, asegurar que las auditorías estén en condiciones de
cumplir las funciones que de ella se esperan”.
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En las palabras del Tribunal destacan dos afirmaciones centrales: que la actividad de
auditoría sirve, objetivamente, a un interés general (como es el de la eficiencia de los
mercados y el aseguramiento de los interés de terceros) y que la intensidad de la
conexión entre la actividad de auditoría y el interés general exige que los auditores estén
sometidos a un régimen jurídico basado en la relación de especial sujeción que los une a
la Administración y en el control por parte de la Administración pública (Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas). Por ende, las normas que los auditores han de
velar por su aplicación, las normas de contabilidad, son aprobadas por la
Administración, como en el caso de la norma básica y fundamental de la contabilidad de
las empresas españolas, el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto
1643/1990, de 20 de diciembre.
El contraste entre la regulación del mercado de valores norteamericano y el español en
aspectos tan sobresalientes para la garantía de la fiabilidad o seguridad de la
información facilitada al mercado marca las diferencias entre el modelo regulatorio
norteamericano y el europeo. Como ha afirmado The Economist, muchos de los
artificios contables, la contabilidad agresiva, que ha encumbrado a Enron (y a otras
empresas) no pueden ser aplicados en Europa. Tal vez, el modelo regulatorio europeo
está más próximo al equilibrio entre regulación y liberalización que el modelo
norteamericano. Aunque esto, como es público y notorio, no lo libra de fraudes y de
errores.
Nos encontramos ante una crisis, una crisis del capitalismo americano (Atkinson), que
pone de manifiesto para algunas voces autorizadas que el sistema es un sistema corrupto
(P. Krugman). Esta crisis está provocando una crisis de credibilidad del mercado; está
sembrando de dudas las cuentas auditadas de las empresas y las ganancias anunciadas.
Un mercado sin transparencia no es creible y, por lo tanto, no puede funcionar
eficientemente porque no hay seguridad; la seguridad no es sólo seguridad jurídica sino
también seguridad informativa. La falta de seguridad ralentiza o paraliza el mercado;
nadie confia en nadie. ¿Cómo recomponer la credibilidad, la fiabilidad y la seguridad?
¿Cómo reconstruir el mercado? La regulación es la alternativa.
III.- Conclusión: el equilibrio inestable entre regulación y liberalización: el
regulador como artífice.
El colapso de Enron nos muestra el fallo regulatorio, el fallo de los mecanismos
jurídico-públicos que están previstos en el sistema de regulación y supervisión del
mercado para garantizar la satisfacción del interés general presente en el mercado; el
interés tanto de la sociedad como de los sujetos del mercado por el funcionamiento
eficiente y justo del mercado.
Es un fallo producto de un contexto histórico muy determinado que ha afectado a muy
distintos instrumentos de control del mercado. Ha afectado, entre otros, a la regulación
de los mercados, al policía o supervisor de los mercados y al colaborador de la
regulación y del policía como son los auditores. La respuesta en Estados Unidos está
siendo una especie de carrera por la re-regulación en todos los ámbitos en los que el
fallo se ha detectado; carrera alentada e incluso encabezada por aquéllos que antaño
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impulsaron la liberalización, o sea, los republicanos. El shock en el sistema jurídicopolítico ha sido tal que las respuestas al fallo superan el ámbito de lo exclusivamente
económico; la magnitud ha provocado reflexiones sobre el alcance de la liberalización
que, según se opina, ha podido ser excesiva, tal como se ha pronunciado el premio
Nobel de Economía J. Stiglitz. Tal vez estamos iniciando una nueva fase en la espiral
permanente de la evolución de las sociedades y de sus instituciones y, por consiguiente,
en la regulación; estamos saliendo de la fase liberalizadora y nos estamos introduciendo
en otra que busca el equilibrio entre liberalización y regulación.
La re-regulación está, significativamente, alentada por la misma clase política
norteamericana que ha estado tan íntimamente conectada a las empresas Enron y
Andersen; parece como si la culpa los movilizase para tratar de purgarla. Es
significativo a este respecto que, según informa The New York Times, de los 248
miembros del Congreso que integran las doce Comisiones que están investigado el
escándalo Enron y estudiando las propuesas de reforma, 212 han recibido
contribuciones de Enron y de Andersen. Esta complicidad es la que, como un efecto
péndulo, los ha movilizado a proponer cambios legislativos de extraordinaria
importancia como la financiación electoral, y otros cambios relativos a la corporance
governance, las stock options, las normas de contabilidad, … y fundamentalmente, los
auditores.
La Historia nos ha mostrado los errores de la intervención pública y ahora nos muestra
con la misma rotundidad los de la liberalización. La gran lección del caso Enron es el
fin de las panaceas ideológicas y políticas. No existen soluciones mágicas; la alternativa
desreguladora suscita problemas distintos mas igual de perniciosos que los provocados
por aquello que pretendía eliminar. La revisión no ha de suponer la vuelta atrás en el
reloj de la historia pero sí moderar algunas de las consecuencias del programa
liberalizador precisamente para evitar que se vuelvan a producir tan lamentables hechos.
El óptimo está en la búsqueda del equilibrio entre regulación y liberalización. Esto
constituye el reto, el nuevo reto, lleno de dificultades; porque cómo y dónde
establecerlo, máxime cuando estamos hablando de sectores tan dinámicos. Además, no
se pueden olvidar los efectos perversos que puede producir la operación a realizar. El
caso Enron nos muestra cómo la liberalización excesiva de los mercados de valores
tiene efectos perversos al mismo tiempo que la liberalización energética convirtió a
Enron en partidario de las medidas de restricciones de las emisiones a la atmósfera. En
un sistema social abierto y dinámico todos los fenómenos que se produzcan en su seno y
las estrategias seguidas para su gestión (regulación o liberalización) tienen efectos
positivos y negativos según los criterios, los intereses y los sujetos que lleven a cabo el
juicio sobre aquéllos. En este contexto recupera un singular protagonismo la figura del
regulador, sus características, sus cualidades, su profesionalidad y, sobre todo, su
independencia4.
En el fondo, el caso Enron suscita otra reflexión obvia pero no por ello menos
importante: no hay mercado sin Derecho; el Derecho es una técnica social basada en la
amenaza de la sanción (Kelsen) que constituye el mercado tanto como lo regula para
evitar situaciones como las descritas que suponen un grave perjuicio al interés general y
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En otros trabajos ya me he ocupado de los reguladores, a los que remito al lector interesado: A.
Betancor, Las Administraciones independientes, Ed. Tecnos, Madrid, 1994; y “L’expérience espagnole en
matière d’administrations indépendantes”, Conseil d’Etat, Études & Documents, nº 52, 2001, pp. 411 y
ss.
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al interés de los sujetos del mercado. La responsabilidad del regulador es hacer realidad
en cada momento y entodas las circunstancias la garantía de ese interés supremo.
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