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BOLETÍN N° 3211-17.
INFORME
DE
LA
COMISIÓN
DE
DERECHOS
HUMANOS,
NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE
ESTABLECE EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA EN RELACIÓN AL
PORTE, TENENCIA Y CONSUMO DE HOJA DE COCA Y ALCOHOL, CON
MOTIVO DE CELEBRACIONES DE ÍNDOLE RELIGIOSA EN UN
CONTEXTO CULTURAL DIVERSO.
_____________________________________________________________
HONORABLE CÁMARA:
La Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad
y Ciudadanía, pasa a informar el proyecto de ley individualizado en el
epígrafe.
ORIGEN DEL PROYECTO.
Se inicia en una moción de los diputados Fulvio
Rossi Ciocca, Juan Bustos Ramírez, Alberto Robles Pantoja, Antonio Leal
Labrin, Arturo Longton Guerrero, Pedro Araya Guerrero, Osvaldo Palma
Flores y Sergio Ojeda Uribe, que ingresa el 2 de abril de 2003.
.
PERSONAS ESCUCHADAS POR LA COMISIÓN.
Durante el debate habido en la Comisión
participaron el Subsecretario del Interior, don Jorge Correa Sutil, y el
abogado del mismo servicio, don Jorge Vives, la Secretaria Ejecutiva del
Consejo Nacional Control de Estupefacientes, doña María Teresa Chadwick
y el abogado don Mario Palma del mismo organismo, la Prefecto Jefa
Nacional de la Sección Antinarcóticos, doña Cristina Rojo Vergara, el
Subprefecto don Alex Sanhueza González y el Inspector don Héctor Meza
Guajardo de la Policía de Investigaciones de Chile; el Director Nacional de
Comisión Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), don Aroldo Cayún
Anticura, el Subdirector Nacional Norte, don Cornelio Chipana Herrera, y don
Sergio Díaz Fuentealba del mismo organismo.
IDEAS MATRICES O FUNDAMENTALES.
La iniciativa legal en informe modifica la ley N°
19.366 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, para establecer la excusa legal absolutoria en relación al
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porte, tenencia y consumo de hoja de coca con motivo de celebraciones de
índole religiosa en un contexto cultural diverso.
Asimismo, propone modificar el artículo 115 de la
ley 17.105, que fija el texto refundido de la Ley de Alcoholes y Bebida
Alcohólicas, con el objeto de establecer similar exención de responsabilidad
penal en favor de miembros de comunidades indígenas por el consumo de
las sustancias que regula este cuerpo legal, en el contexto de actividades
culturales, ceremoniales, religiosas y festivas que el juez apreciará en cada
caso.
.
FUNDAMENTOS DE ESTA INICIATIVA LEGAL
Para fundamentar esta iniciativa, sus autores
sostienen que el uso de la hoja de coca es una tradición de orden cultural,
religioso y místico efectuado desde tiempos inmemoriales, principalmente por
las personas que integran las etnias aymara y atacameña. Por su parte,
aseguran que constituye una demostración de la riqueza cultural que posee
nuestro país. Agregan que la existencia de la referida diversidad étnica es un
hecho público y notorio ya que aun perviven y desarrollan su actividad en el
marco de sus especiales tradiciones y sistemas de vida.
El reconocimiento a dichas comunidades
indígenas tiene un respaldo legal en los artículos 1°, 9° y 62 de la ley 19.253,
esta última disposición con especial referencia a la etnia que motiva el
presente proyecto a propósito de las Disposiciones Particulares
Complementarias para los aimaras, atacameños y demás Comunidades
Indígenas del Norte del País, pues señala la ley que: ”Son aimaras los
indígenas pertenecientes a las comunidades andinas ubicadas
principalmente en la I Región, y atacameños los indígenas pertenecientes a
las comunidades existentes principalmente en los poblados del interior de la
II Región y, en ambos casos, los indígenas provenientes de ellas. Estas
disposiciones se aplicarán a otras comunidades indígenas del norte del país,
tales como quechuas y coyas ".
Se indica en la moción que llama la atención, que
en el contexto de una sociedad democrática, en que impera un Estado de
Derecho, y que hace un reconocimiento explícito a las comunidades
indígenas, la diversidad cultural y la tolerancia a que se aspira, se vean
gravemente afectadas.
En efecto, las referidas conductas relativas al uso
de la hoja de coca, en el ámbito del especial desarrollo cultural de la etnia
aymara, en principio resultan penalizadas, tanto, por lo dispuesto en el
artículo 5°, como por lo señalado en el artículo 41 de la Ley 19.366 que
sanciona el trafico ilícito de estupefacientes, pues con motivo del desarrollo
de algunos hechos de público conocimiento se han mostrado las conductas
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de miembros de estos grupos indígenas como constitutivas de delito, a pesar
de la dificultad que representa en su ámbito cultural la introversión de los
contenidos normativos aplicados a la generalidad de las personas.
Para los autores de este proyecto de ley, todo lo
anterior no resulta congruente, con lo señalado por la citada ley 19.253 (ley
indígena), en cuanto a que esta señala como un deber del Estado el
respetar, proteger y promover la cultura indígena, entre otros fines; así como
lo corrobora el artículo 54 del referido cuerpo al considerar la costumbre
indígena, como antecedente para eximir o atenuar la responsabilidad penal.
Por ello, al amparo de esta normativa, que tiene
por objetivo principal dar una protección especial a los pueblos originarios y
principalmente la protección de sus formas de vida, es que se puede concluir
que en los casos de tenencia, transporte y consumo de la hoja de coca por
parte de los integrantes de comunidades indígenas aymaras y atacameñas
del norte del país, no concurren los presupuestos que dan lugar a la
responsabilidad penal, ya sea por la ausencia del conocimiento de la ilicitud
producto de la diversidad cultural existente, como por la necesidad de
prescindir de la pena en estos casos, que no lesionan bien jurídico alguno.
La realidad de la vida, sostienen los proponentes
de esta moción, deja en evidencia los defectos de la deplorable técnica
legislativa que inspiran las normas de carácter represivo; que demuestra las
injusticias a que puede dar lugar la no existencia de circunstancias que
eximan o atenúen la responsabilidad criminal para ciertos grupos sociales
inmersos en un contexto cultural diverso. Así lo demuestra la existencia de
un juicio penal, en actual tramitación, seguido en contra del señor Cutida, en
el cual se lo ha sometido a proceso por un tribunal de Punta Arenas, por el
delito de tráfico ilícito de estupefacientes, con la natural consecuencia de la
medida cautelar personal de máxima intensidad, como lo es la prisión
preventiva por espacio de mas de dos meses. Este ciudadano es un
curandero de la etnia atacameña, quién tenía en su poder al momento de la
detención alrededor de 30 bolsitas de hojas de coca, que no sumaban más
de 200 gramos en total, las cuales ofrecía a sus pacientes y cuyas facultades
medicinales eran promocionadas en dicha ciudad a través de los medios de
comunicación.
Es en razón de dicho conocimiento, que fue
detenido por la Policía de Investigaciones, y acusado del delito de tráfico
ilícito de estupefacientes, arriesgando una alta penalidad, que va desde los 5
a los 15 años, y donde no se ha considerado la variable cultural, antes
indicada como elemento excusante.
Explican los iniciadores de este proyecto que
sobre la noción de la diversidad cultural, en la teoría del error en el ámbito
penal, ya existe una posición clara en cuanto a su efecto excusante, pues,
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con razón se ha señalado que "las culturas de raíz indígena no son el único
caso de sectores poblacionales caracterizados por la sujeción a pautas
culturales diferentes de las de la cultura dominante" (1); que en una reflexión
política crítica, se puede sostener que largas décadas de políticas estatales
caudillistas, clientelistas, y deficientes, fundamentalmente en materia
económica y educativa han sido determinantes en el nacimiento de las
llamadas "subculturas" (en su mayoría de carácter urbano) que, además de
caracterizarse por no reconocer como propios los "valores del sistema" de la
cultura hegemónica, han desarrollado pautas de conductas que no son
consideradas dignas de preservación por las leyes o por la generalidad de la
sociedad (a diferencia del caso de las culturas indígenas, que por mandato
legal se ha ordenado respetar por muchas legislaciones comparadas), lo que
ha llevado a la revisión en la teoría tradicional con especial énfasis a los
límites que deben adoptarse en relación a la concurrencia del conocimiento
(virtual o potencial) de la antijuricidad (2).
Las características principales de las excusas
absolutorias, como enseña el penalista Novoa Monreal, son establecidas por
razones de política criminal (utilidad social), en que se beneficia a sujetos
determinados que la ley señala, en virtud de un texto expreso de la ley, pero
subsistiendo en el hecho favorecido todos los elementos necesarios para que
genere normalmente responsabilidad penal (3).
En este caso, dicen los Diputados que proponen
esta idea legislativa,“podemos señalar que un derecho penal orientado a las
consecuencias no necesita interrogarse sobre las evidentes razones para no
interferir con la fuerza del estado en conductas que, aunque ilícitas,
acontecen en el seno de una comunidad cultural cuyas valoraciones de las
normas sociales en determinados ámbitos de actuación son internalizadas de
manera diversa, por lo que de seguir el afán castigador significaría
transformar "el remedio en algo peor que la enfermedad".”.
Reafirma
el
designio
despenalizador,
el
fundamento político criminal utilitario con el que el profesor Politoff
caracteriza a estas especiales consideraciones, poniendo énfasis en que
opera "una determinada característica personal del actor (que por supuesto
favorece a éste y no a los demás partícipes)"(4).
____________________________________
(1) MIRANDA, María Gimena; NARVAJA, Sebastián, "Lineamientos para una discusión en
materia de error de prohibición y culpabilidad ", en libro de ponencias del XV Congreso
Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, Escuela de Derecho Universidad de
Valparaíso, 2002
(2) ALDUNATE, Enrique; "Significación y Problemas Actuales en torno al concepto de Error
de Prohibición "en anexo, libro de ponencias XI Congreso Latinoamericano y III
Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de La República, Montevideo, Uruguay, 1999.
(3) NOVOA MONREAL, Eduardo "Curso de Derecho Penal Chileno", Torno I, p. 606,
Editorial Jurídica de Chile 1960.
(4) POLITOFF, Sergio, "Derecho Penal", Tomo 1, p. 671, Editorial Jurídica Conosur, 1997.
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La posición crítica frente a una serie de aspectos
de la ley 19.366, reafirman la necesidad y conveniencia político criminal del
establecimiento de la excusa absolutoria, por el distintivo autoritario de esta
legislación, que contiene otras deplorables características, que se enumeran
con detalle en la moción y que conducen a sus autores a concluir que el
legislador no puede estar de espaldas a la realidad, y que debe asumir su
misión de legislador crítico y democrático, de constante revisión de los textos
que no se ajustan a la realidad de la vida, como se dijo precedentemente.
Sobre la base de los antecedentes transcritos se
propone el proyecto de ley en informe, el que está concebido en los
siguientes términos:
“Artículo Primero. Agréguese el siguiente artículo 10 bis a la ley 19.366:
"Están exentos de responsabilidad criminal y de las penas
impuestas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 41 de la presente ley, todos
aquellos miembros de comunidades indígenas que tengan la referida calidad
de conformidad con la ley 19.253, que en el contexto de actividades
culturales, ceremoniales, religiosas, festivas y demás que el juez apreciará
en cada caso, en las conductas típicas señaladas relativas a las hojas de
coca a que se refiere el artículo 2 del reglamento de la presente ley.".
Artículo Segundo. Agréguese el siguiente inciso final al artículo 115 de la
ley 17.105:
"Están exentos de responsabilidad penal administrativa y
de las sanciones impuestas en los dos artículos precedentes por el consumo
de las sustancias que regula la presente ley, todos aquellos miembros de
comunidades indígenas que tengan la referida calidad de conformidad con la
ley 19.253, que en el contexto de actividades culturales, ceremoniales,
religiosas, festivas y demás que el juez apreciará en cada caso.".
DEBATE HABIDO EN LA COMISION.
En el debate intervino el señor Aroldo Cayún
Director Nacional de la Comisión Nacional de Desarrollo Indígena, CONADI,
quien confirmó los contenidos de la moción en informe, que fundamentan la
proposición de este proyecto.
Señaló que el artículo 1°, del inciso tercero de la
Ley Indígena (19.253), establece que “Es deber de la sociedad en general y
del Estado en particular, a través de sus instituciones, respetar, proteger y
promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y
comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines." Por su
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parte el artículo 7° del mismo texto legal expresa que “El Estado reconoce el
derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias
manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a la moral, a las
buenas costumbres y al orden público”. El artículo19 prescribe que “Los
indígenas gozarán del derecho a ejercer comunitariamente actividades en los
sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, canchas de guillatún,
apachetas, campos deportivos y otros espacios territoriales de uso cultural o
recreativo que sean de propiedad fiscal”. Por su parte en la letra f) del
artículo 28 se establece que el reconocimiento, respeto y protección de las
culturas e idiomas indígenas contemplará: La promoción de las expresiones
artísticas y culturales y la protección del patrimonio arquitectónico,
arqueológico, cultural e histórico indígena. Por último el artículo 54 considera
la costumbre indígena cuando ello pudiera servir como antecedente para la
aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.
Sostuvo el señor Cayún que, dentro de esas
costumbres plenamente vigentes, como la PAWA: licencia o permiso a la
Pacha Mama. La CH'ALLA o CH'ALTA: Inauguración, celebración, logro u
obtención de un bien. La WILANCHA: Sacrificio para petición. La Ceremonia
de la lluvia, la retribución en cargos de alferazgos, etcétera. El uso ritual y
consumo de hojas de coca y alcohol está presente en la mayoría de esas
ceremonias ancestrales de esas etnias y tiene una gran importancia y
significación cultural.
El señor Chipana, Subdirector Jurisdicción Norte
de la Comisión Nacional de Desarrollo Indígena, reafirmó lo sostenido por el
señor Cayún y agregó que el delito del artículo 5° de la ley de drogas
afecta a los usos y costumbres de los indígenas andinos, en tanto sanciona a
los que trafican con hojas, tanto por el hecho de estar considerada la hoja de
coca como un psicotrópico, cuanto porque la hoja de coca es materia prima
de la cocaína, y dado que se entiende por el legislador que "trafican", los que
transporten, adquieran, transfieran, posean, guarden o porten dichas
sustancias o materias primas, siendo estas conductas propias de la
costumbre y cultura de estas etnias en su relación con la hoja de coca.
Incluso sería muy difícil a los indígenas destruir la presunción y probar o
justificar que están destinadas a un uso personal exclusivo y próximo en el
tiempo, ya que lo cierto es que se usa tanto de manera individual como
colectiva, en ceremonias y en forma casi permanente como infusiones
medicinales y para actos religiosos y saludos a la pachamama, así como
para fines místicos y de augurios.
De la misma manera, el delito falta del artículo 41
afecta la costumbre y cultura indígena, en tanto sanciona el consumo en
lugares públicos o abiertos de las sustancias psicotrópicas, entre las que se
encuentra la hoja de coca, siendo esta de consumo masivo entra la población
indígena y es utilizada especialmente o con ocasión de ceremonias públicas,
como las señaladas por el señor Cayún.
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De lo expuesto, concluye el señor Chipana que el
uso tradicional, de orden cultural, religioso y místico de la hoja de coca,
efectuado desde tiempos inmemoriales, principalmente por las etnias
andinas, aparece penalizado, tanto por lo dispuesto en el artículo 5°, como
por lo señalado en el artículo 41 de la Ley 19.366 (Ley de Drogas).
Ello no resulta congruente, con lo señalado por la
ley 19.253 (Ley Indígena), en cuanto señala como un deber del Estado el
respetar, proteger y promover la cultura indígena, entre otros fines,
recogiendo el legislador el principio de la diversidad asumido por el Estado
de Chile y reconociendo derechos fundamentales a los indígenas chilenos.
La misma ley indígena en su artículo 7° señala
que el Estado reconoce el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar
sus propias manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a la
moral, a las buenas costumbres y al orden público.
Al amparo de esa normativa, que tiene por
objetivo principal dar una protección especial a los pueblos originarios y
principalmente la protección de sus formas de vida, es que aparece
necesario que en los casos de porte y consumo de la hoja de coca por parte
de las comunidades indígenas del norte del país, se debe despenalizar
dichas conductas, en tanto ser un uso protegido especialmente por la ley
indígena.
Destacó que lo señalado anteriormente acarrea
incertidumbre no sólo jurídica respecto del sujeto indígena, que por una
parte, a través de la ley indígena y otras normativas, se ve reconocido en su
particularidad cultural y reafirmada su costumbre como algo que además de
aceptar, valora y promueve la sociedad chilena, y por la otra es enfrentado y
expuesto por esas mismas manifestaciones a penalizaciones y reproche
jurídico formal.
El indígena queda entonces sujeto al arbitrio o
criterio de las personas representantes de los poderes del Estado, como
policías, jueces y otras autoridades administrativas. Así por ejemplo, en el
caso de la hoja de coca, frente a la misma conducta la decisión judicial a
veces se ha inclinado por el sobreseimiento o absolución por ausencia de
dolo, y en otras, se ha procesado y acusado como autor de tráfico de drogas,
arriesgando penas mínimas de 5 años y un día. (Caso este último del
indígena atacameño don Juan Cutipa Morales).
Así, aparece la conducta propia criminalizada en
lo formal, resultando sintomático que en la realidad en esas conductas no
concurren los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad penal, tanto
por la ausencia del conocimiento de la ilicitud producto de la diversidad
cultural en que se expresan, falta de dolo, cuanto por la inexistencia de bien
jurídico alguno lesionado.
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Posteriormente, efectúa una referencia a los
antecedentes legales vinculados a la temática en estudio, y representa que el
artículo 1 ° de la Ley 19.366, sanciona a los que sin la competente
autorización elaboren, fabriquen, transformen o extraigan las siguientes
drogas o substancias estupefacientes o psicotrópicas:
a)
Aquellas productoras de dependencia física o síquica capaces de
producir graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, y
b)
Aquellas productoras de dependencia física o síquica que no
producen los efectos indicados anteriormente, es decir, no producen graves
efectos o daños considerables a la salud pública.
A su vez, el Decreto N° 565 del Ministerio de
Justicia de fecha 26 de enero del año 1996, que aprobó el reglamento de la
Ley 19.366, denominada Ley de Drogas, en su artículo 2° señala todas
aquellas sustancias consideradas estupefacientes o psicotrópicas, entre las
cuales se menciona la hoja de coca.
El artículo 5° de la ley de drogas, indica que las
penas establecidas en el artículo 1° (esto es, presidio mayor en su grado
mínimo a medio, 5 años y un día a 15 años, y multa de cuarenta a
cuatrocientas UTM) se aplicaran también a las personas que trafiquen a
cualquier título, con las substancias a que se ha hecho referencia, con las
materias primas que sirvan para obtenerlas y a los que por cualquier medio,
induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo de dichas sustancias.
Se entenderá que trafican, los que sin contar con
la autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran,
sustraigan, posean, suministren, guarden o porten consigo tales sustancias o
materias primas, a menos que justifiquen que están destinadas a la atención
de algún tratamiento médico o a su uso personal exclusivo y próximo en el
tiempo.
El artículo 41 de la Ley de Drogas, entretanto,
indica que los que consumieren drogas o sustancias estupefacientes o
psicotrópicas a que hace mención el artículo 1°, en lugares públicos o
abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines,
hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música, o
en establecimientos educacionales o de capacitación, serán sancionados con
alguna de las siguientes penas: multa de media a diez UTM, asistencia
obligatoria a programas de prevención hasta por 60 días.
Como se ve el legislador ha establecido una serie
de tipos penales, relacionados con la hoja de coca, y si bien ha considerado
algunas excepciones al porte y tenencia, no ha contemplado los usos
culturales ancestrales de los pueblos indígenas de Chile, que involucran el
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uso y consumo de la hoja de coca, encontrándose hoy día formalmente
penalizadas dichas manifestaciones.
Finalmente recuerda que en el pasado hubo una
indicación o proyecto de modificación de la ley, elaborado por
Investigaciones de Chile y la ex parlamentaria por Iquique doña Antonella
Sciaraffia, que proponía la despenalización del porte de hoja de coca.
Hace presente que los demás tipos penales de
los artículos 1° y 2° de la ley 19.366 no afectan a las etnias indígenas del
norte, por cuanto sus usos y costumbres no comprenden la siembra,
plantación, cultivo, cosecha o extracción de la hoja de coca, actividades que
no existen en ese territorio.
Termina aclarando que de acuerdo al artículo 54
de la Ley 19.253, en materia penal, la costumbre indígena se considerará
cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una
eximente o atenuante de responsabilidad, pero esta norma pareciera letra
muerta, en tanto no considera la costumbre como eximente o minorante de
responsabilidad sino sólo en cuanto puede servir como antecedente para la
aplicación de las eximentes o atenuantes que están taxativamente
establecidas en la ley penal.
Este argumento fue contradicho en el sentido que,
por el contrario, el artículo 54 de la Ley Indígena debería resolver el problema
que plantea la Moción en debate, entre otros, respecto del caso que afectó al
señor Cutipa.
A este argumento replica el señor Cayún que el
proyecto en debate, da solución a la discrecionalidad que se produce en la
aplicación del artículo 54 de la Ley Indígena.
Respecto al carácter alucinógeno de la hoja de
coca se señaló que, desde un punto de vista médico, el consumo de hojas de
coca no tiene un efecto alucinógeno, lo mismo la cocaína, sino que,
simplemente funcionan o actúan en los denominados centros del placer,
produciendo euforia.
Por su parte el señor Chipana dice desconocer
estudios científicos que prueben efectos nocivos por el consumo de hojas de
coca, por el contrario, tiene la certeza que la hoja de coca no es un
alucinógeno, sino que un energizante.
Frente a una consulta, en cuanto a si existen
antecedentes de situaciones en las cuales la policía haya intervenido en
festividades indígenas por consumo excesivo de alcohol o consumo de hojas
de coca, el señor Chipana recuerda que en el sector de Cerro Sombrero, en
Arica, fue suspendido un matrimonio aymara.
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La señora Cristina Rojo, Jefa Nacional
Antinarcóticos de la Policía de Investigaciones de Chile, ilustró a la Comisión
acerca de las características de la hojas de coca. Se trata de una planta que
es un arbusto que puede alcanzar dos metros de altura y que se adapta a
los suelos arcillosos, con temperaturas medias de 20 grados, que crece en
las montañas del Perú y Bolivia, a 1.000 y 1.200 metros de altítud. Sus hojas
son alternas de forma entre oval, lanceolada y elípticas, rematadas en punta,
sin un solo pelo y con una característica nerviación reticular que resalta
mucho por el reverso. Estas hojas miden de 6 a 10 cm. de longitud, por 2 a 4
cm de ancho, tienen un haz verde brillante, mientras que en su parte
posterior se presenta un tanto grisáceo.
En cuanto a su historia, recuerda que la
civilización Inca del Perú le otorgó a la coca una posición prominente. Su uso
más antiguo estaba reservado para las castas real y sacerdotal. Las hojas
de la planta, eran consideradas símbolos de la divinidad, ya que por sus
efectos farmacológicos, se piensa que "los ángeles de Dios le habían
regalado al hombre la hoja de coca para saciar al hambriento, reanimar al
cansado, reforzar al débil y hacer olvidar su pesares al desdichado". Con el
tiempo, los mayores consumidores de coca, pasaron a ser las clases
populares peruanas. Los indios del altiplano (Bolivia), mastican lentamente
las hojas de dichas plantas y forman un bolo que mantienen en la boca, al
que añaden polvo y ceniza; de esta forma resisten el hambre y la fatiga. Hoy
en día los mineros bolivianos siguen consumiéndola porque, además de los
minerales y vitaminas que contienen, suplen en parte la falta de fruta y
verdura fresca en su dieta. Otra forma de preparar por parte de los indígenas
las hojas de coca, es en infusión o tisana, con efecto sedante suave y
también para aliviar las molestias del mal de altura.
Posteriormente, efectúa una explicación respecto
a la génesis de la cocaína, esto es, que la obtención de la cocaína como
sustancia química pura, se debió al químico alemán Albert Niemman, quien
en 1860, obtuvo cocaína pura de las hojas de coca peruana, mezclando
zumos acuosos de la planta con solventes orgánicos. A mediados del siglo
XIX empezaron a entrar en Europa, cantidades apreciables de hojas de coca.
Su difusión por Europa y luego por Estados Unidos, se debió principalmente
al químico Angelo Mariani, quien en 1883, patentó el "Vin Mariani", extracto
de coca, diluido en vino que no tardó mucho en ser la bebida más popular de
Europa. Los médicos publicaron artículos profesionales recomendando el
"Vin Mariani" para curar varias dolencias muy comunes, desde la irritación de
garganta hasta la dispepsia. John Pemberton, boticario georgiano, inspirado
por Mariani, ideó en el año 1886, la fórmula de coca cola, que al principio
contenía un jugo alcohólico y que describió como "vino francés de coca,
tónico ideal".
En cuanto al uso médico, indica que uno de los
primeros investigadores médicos de la cocaína, fue Sigmund Freud. La
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publicación de su artículo "Über Coca" hacía una defensa a ultranza de los
muchos factores beneficiosos de la sustancia, entre los que se encontraban
sentimientos de euforia, despeje mental, energía e inapetencia, lo que hizo
que empezara a difundirse la prescripción de la cocaína para aliviar la
ansiedad y la depresión. Al final del siglo XIX, la cocaína llegó a ser muy
recetada. Entre los usos para los que Freud recomendó la cocaína, se
encontraba el de aminorar la morfinomanía. Así es como. Ernst Fleischl Von
Marxow, patólogo y amigo suyo, se había convertido en morfinómano, a
causa de los dolores que padecía a raíz de la amputación de un dedo pulgar,
Fleischl comenzó a consumir cocaína para intentar prescindir de la morfina,
pero enseguida pasó a necesitar dosis cada vez mayores de cocaína.
Respecto de las incautaciones, como dato
ilustrativo, señala que las incautaciones de "hojas de coca", ya sea por la
Policía de Investigaciones, Carabineros de Chile o bien el Servicio Nacional
de Aduanas, no reflejan de un modo cierto la vulnerabilidad de las fronteras
ante un ingreso al país de grandes cantidades de esa especie vegetal. No
obstante, llama la atención respecto a las cantidades incautadas por
Carabineros, en los años 2000 y 2001, ya que los antecedentes de
inteligencia que sobre la materia poseen ambas policías, señalan que en
Chile, no existen laboratorios para todo el proceso de elaboración del
clorhidrato de cocaína, tomando en cuenta las cantidades de hojas que se
requieren para dicho objetivo.
Lo que no es menos cierto, y prueba de ello es el
conocimiento en diferentes procedimientos antinarcóticos, la existencia y
rápida detección en el país de "laboratorios itinerantes", para la elaboración o
bien para la purificación de la "pasta base" o "pasta lavada ó sulfato de
cochina", para la obtención del clorhidrato de cochina.
De acuerdo al conocimiento empírico que tienen
las Unidades Antinarcóticos, sitas al norte de nuestro país (Arica, Iquique,
Calama), da a conocer la existencia de laboratorios clandestinos de
elaboración de esta sustancia, a poca distancia de la frontera, pero en
territorio boliviano.
En cuanto al proceso de elaboración de
clorhidrato de cocaína, destaca que se requieren las siguientes cantidades:
100 kilos de hojas de coca, para elaborar 1 kilo de pasta base de cocaína y 3
kilos de pasta base de cocaína, para elaborar un kilo de clorhidrato de
cocaína.
Por otra parte, para el proceso de elaboración,
necesariamente se deben utilizar los siguientes precursores químicos:
carbonato potásico, keroseno, ácido sulfúrico, amoniaco, acetona o eter,
permanganato de potasio, ácido clorhídrico y alcohol.
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En cuanto a la producción de hoja de coca en el
Perú, de acuerdo a registros oficiales, en ese país la situación de la
producción de hojas de coca, ha ido en notoria disminución, básicamente
debido a las políticas nacionales y a una fuerte intervención norteamericana
en dicho país. De lo anterior y de acuerdo a registros oficiales, se aprecia
una disminución de más de un 70 % en las diferentes áreas de cultivo de ese
país entre los años 1995 y 2001.
Como corolario de su exposición, la señora
Cristina Rojo, considera que:
1.Es necesario legislar sobre el porte, tenencia y consumo de hoja de
coca, en un contexto cultural diverso, en virtud a su uso milenario por ciertas
etnias, bajo ciertas tradiciones y propiedades médicas y alimenticias.
2.Se debe legislar, sobre porte, tenencia y consumo, de hojas de
coca, con motivo de índole religiosa en un contexto cultural diverso.
3.Se debe tomar en consideración su uso milenario (1.000 años antes
de Cristo), básicamente por tradiciones y ante propiedades medicas.
4.Es necesario que la ley sea corregida, para su buena aplicación, ya
que su actual aplicación como se encuentra, en estricto rigor puede generar
un efecto contrario para lo cual fue creada.
5.Dejar en claro que no se ha derogado el "trafico" de hoja de coca,
bajo la convicción que la cantidad que se porte, se tenga o se transporte, sea
para su consumo "próximo en el tiempo" y dentro del espacio físico
(localidad, pueblo) perfectamente delimitado (donde se desarrollará la
actividad cultural o religiosa).
6.Especificar que su uso o consumo, sea durante el espacio de
tiempo que dure la actividad.
Nace la interrogante de por qué se penaliza la
hoja de coca, si ella no es "droga". Lo que sí es droga, es la resultante de un
proceso donde intervienen varios insumos químicos, donde finalmente se
obtiene "clorhidrato de cocaína".
También intervino en el debate la Secretaria del
Consejo Nacional Control de Estupefacientes (CONACE), señora Maria
Teresa Chadwick quien hizo presente que la institución a la que representa
tiene reparos con relación a esta moción, toda vez que la modificación
efectúa una exención de responsabilidad penal respecto de las conductas
típicas contenidas en los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 41 de la ley
19.366, en el evento de que se cumplan ciertas condiciones.
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Indicó que si bien en las ideas matrices del
proyecto se reflexiona acerca del porte, tenencia y consumo de la hoja de
coca, en verdad el artículo propuesto supone extender la exención de
responsabilidad penal a una serie de conductas que superan el objetivo
declarado en el proyecto. En efecto, el artículo 1° se refiere a la elaboración
de estupefacientes, los artículos 2°, 3° y 4° a conductas relacionadas con la
siembra y plantación de especies vegetales, el 5° al trafico, el 6° al desvió de
precursores y sustancias químicas, el 7° al suministro ilegal de drogas y el 41
al consumo en lugares públicos.
Afirma que la preocupación por los pueblos
indígenas no pasa por masticar hojas de coca o beber alcohol . Ellos tienen
que masticar hojas de coca porque tienen hambre. Asimismo, no tienen por
qué beber alcohol hasta la saciedad por razones religiosas. Por tanto, lo que
corresponde es garantizarle que otros derechos les sean respetados en
plenitud.
Estima que el proyecto va en contra de todos los
esfuerzos que se han hecho respecto del consumo de droga. Finalmente,
sostiene que la detención del señor Cutipa, detenido en Punta Arenas, es el
único caso que se registra de detención, lo que respondió a una lógica
distinta a la de estar masticando hoja de coca en un ceremonial.
A los argumentos anteriores el abogado del
CONACE, don Mario Palma, agregó que el proyecto no fundamenta con
claridad el por qué se hace extensiva la exención también al alcohol. En ese
sentido no parece razonable y es riesgoso levantar las sanciones
contempladas en la ley de alcoholes respecto de un grupo social o de una
etnia indígena en particular, máxime si se tienen en cuenta los dañinos
efectos que produce en sí el consumo de alcohol.
En segundo término, señala que no existen
evidencias suficientemente claras que justifiquen legislar respecto del
consumo de hojas de coca. En efecto, el proyecto de ley parte del supuesto
que el uso, consumo y el transporte de la hoja de coca por las comunidades
indígenas aymaras y atacameñas forma parte de una tradición cultural
arraigada y extendida, lo que justificaría un tratamiento penal especial,
atendida la ausencia de la ilicitud producto de la diversidad cultural que
justifiquen la extensión de dicha costumbre o estudios que aborden la
realidad actual. Así, por ejemplo, no existen datos estadísticos que indiquen
la cantidad de personas que han sido detenidas o de qué manera la actual
legislación limita en cierto sentido la celebración de actos rituales.
En opinión de CONACE, el problema planteado no existe,
de allí que conviene recalcar que el caso concreto que se cita en la moción
(caso Cutida) no amerita tomar determinaciones que signifiquen un cambio
en la normativa legal y en la creación de una institucionalidad diferente, en
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circunstancias que nada hace pensar que haya un tratamiento inadecuado
del tema en lugares en que esas costumbres se realizan por las etnias.
Otro aspecto a considerar, dice relación con los
compromisos internacionales suscritos por el país, los que son bastante
claros, en términos de que el Estado de Chile es parte de la Convención
Única de 1961, sobre trafico de estupefacientes, que fue publicada en el
diario Oficial el 10 de abril de 1968 y , además, es parte de la Convención de
Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
de 1988. La primera Convención establece que los Estados partes tendrán
un plazo de 25 años a fin de adoptar las medidas tendentes a que la
masticación de la hoja de coca quede prohibida.
Por otro lado, la Convención de Viena establece que los
Estados partes deberán adoptar todas la medidas tendentes a tipificar como
delitos penales, conforme a su derecho interno, cuando se cometa
intencionalmente actos de posesión, adquisición o de cultivo de
estupefacientes o de sustancias psicotrópicas para el consumo personal en
contra de lo dispuesto en la Convención de 1961. Por tanto, resulta evidente,
que no corresponde que una norma interna pudiera ir en contra de
obligaciones de carácter internacional.
Finalmente, sostiene que el establecer un tratamiento
especial para el desarrollo de las conductas típicas, al establecerse una
excusa legal absolutoria, supone un riesgo alto de abrir una puerta al tráfico
ilícito de la hoja coca o de otras drogas por parte de terceros ajenos a las
etnias religiosas.
El señor CORREA (Subsecretario del Interior), invitado por
la Comisión a este debate, afirma que en una proporción importante, la ley
indígena establece que la costumbre puede constituirse incluso como
eximente de la conducta de los pueblos indígenas en materia penal. Por
tanto, si la masticación de hoja de coca se produjera en un ritual indígena,
francamente dificulta que un juez no vaya a resolver el asunto por una vía
jurisprudencial razonable y sensata, si se supusiera que la masticación de
hoja de coca sólo fuera una tradición y no fuera dañina. En todo caso le
parece que la forma en que está planteado el proyecto es de tal amplitud
que en definitiva arriesga la posibilidad de que la ley de drogas en su
conjunto tenga la efectividad que el Gobierno desea.
No sabe si el propósito de los autores del proyecto pudiera
lograrse con una propuesta que fuera de tal modo restrictiva que garantizara
absolutamente que el propósito que la anima, esto es, la masticación de hoja
de coca, fuera lo único que estuviera autorizado.
Señala que el riesgo que no quiere asumir definitivamente
el Gobierno, es la posibilidad que se fabrique clorhidrato de cocaína o pasta
base sobre la posibilidad de que se traiga a Chile hoja de coca. En el país,
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hasta donde se entiende, no existe industria que transforme la hoja de coca
en cocaína o pasta base.
A su juicio, el artículo 54 de la ley indígena resuelve el
asunto planteado, toda vez que dicha norma señala que la costumbre “en lo
penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la
aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”. Por tanto,
estima que de producirse la situación planteada en un ritual, el invocar el
artículo 54 sería suficiente para que un juez considere que un determinado
indígena no se estaba drogando sino que simplemente realizando una
actividad que forma parte de una costumbre ancestral.
No ve la necesidad de legislar y ve difícil hacerlo de un
modo que no lleve a riesgos que como Gobierno no desea asumir.
El debate precedentemente reseñado que fue objeto de
consultas y objeciones a unos y otros oradores por parte de los señores
diputados miembros de la Comisión, determinó que, en definitiva se aprobara
una normativa que restringe las ideas matrices contenidas en la moción en
informe.
APROBACIÓN DEL PROYECTO.
Aprobación en general.
El
proyecto
fue
aprobado
en
general,
por
unanimidad.
Aprobación en particular.
El articulado del proyecto que constaba de dos
preceptos fue objeto de tres indicaciones.
La primera, para eliminar en el artículo 1° los
numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7.
La segunda indicación, para reemplazar en el
artículo 1° la expresión “en las conductas típicas señaladas relativas a las
hojas de coca” por la frase “consumieren la hoja de coca”.
La tercera indicación, propone eliminar el artículo
2° del proyecto.
Estas indicaciones recogen las consideraciones y
cuestionamientos que se hicieron presente en el debate, en el sentido de
restringir las conductas a las que les será aplicable la exención de
responsabilidad criminal propuesta en este proyecto, tanto respecto de los
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tipos penales a que se refiere la Ley de Drogas N° 19.366, como las relativas
al consumo de las sustancias que regula la Ley 17.105, Ley de Alcoholes,
dejando limitada la eximente al consumo de hoja de coca en el contexto de
actividades culturales, ceremoniales, religiosas, festivas y demás que el juez
apreciará en cada caso.
Las tres indicaciones fueron aprobadas por
unanimidad.
OTRAS CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS.
Se deja constancia que el proyecto no consulta
normas de carácter orgánico constitucional ni que requieran un quórum
calificado.
Tampoco contiene disposiciones que, de acuerdo
con el artículo 220 del Reglamento, deban ser conocidas por la Comisión de
Hacienda.
TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN.
Con el mérito de las consideraciones precedentes
y de los antecedentes que pueda entregar el señor Diputado informante, la
Comisión prestó su aprobación al siguiente:
P R O Y E C T O
D E
L E Y:
“Artículo único.- Agrégase el siguiente artículo
10 bis a la ley 19.366:
"Están exentos de responsabilidad criminal y de
las penas impuestas en el artículo 41 de la presente ley, todos aquellos
miembros de comunidades indígenas que tengan la referida calidad de
conformidad con la ley 19.253, que en el contexto de actividades culturales,
ceremoniales, religiosas, festivas y demás que el juez apreciará en cada
caso, consumieren la hoja de coca a que se refiere el artículo 2° del
reglamento de la presente ley.".”
*****
Se designó Diputado informante al H. Diputado
señor Fulvio Rossi Ciocca..
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Tratado y acordado en sesiones de fecha 4 de
junio, 2 de julio y 3 de septiembre de 2003, con la asistencia de los
Diputados señores Fulvio Rossi Ciocca (Presidente), Gabriel Ascencio
Mansilla, Enrique Accorsi Opazo, Francisco Bayo Veloso, Eduardo Díaz
del Río, Sergio Ojeda Uribe Felipe Salaberry Soto, Alfonso Vargas Lyng,
Edmundo Villouta Concha, y Gastón von Mühlenbrock Zamora.
Sala de la Comisión, 3 de septiembre de 2003.
JOSÉ VICENCIO FRÍAS
Secretario de la Comisión
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