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ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
-CON ESPECIAL REFERENCIA A CIERTAS
INCONSISTENCIAS SISTEMÁTICAS DEL
NUEVO PARADIGMA-
AUTOR: ARIEL A. GERM ÁN MACAGNO
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
-CON ESPECIAL REFERENCIA A CIERTAS
INCONSISTENCIAS SISTEMÁTICAS DEL NUEVO
PARADIGMA-
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2.LOS EFECTOS DEL OTRORA MODELO DE ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
2.1. UN CAMBIO DE RUMBO. LOS NUEVOS EFECTOS.
A)
LOS EFECTOS DE PRESENTACIÓN:
B)
LOS EFECTOS DE HOMOLOGACIÓN:
3. NUESTRA POSICIÓN.
3.1. LOS FUNDAMENTOS.
1. INTRODUCCIÓN
Es una constante, que las reformas a los ordenamientos concursales sean
siempre consecuencia directa de una crisis económica. En el derecho comparado, pero especialmente en los antecedentes nacionales, cada situación
de inestabilidad dejó su impronta en un nuevo ordenamiento o en la modificación del ya existente. Pues bien, la crisis desatada una par de años atrás,
no fue una excepción a esta práctica legislativa; por el contrario, las diversas
tendencias ideológicas en un país sofocado por el contexto económico - social, y las presiones -por todos conocidas- de los organismos internacionales,
pronto se reflejaron en el dictado de leyes modificatorias de la Ley de Concurso y Quiebras 24.522.
Las leyes 25.563 y 25.589 -aunque ésta, con una mejor cuota de técnica legislativa- integran la larga nómina de disposiciones de emergencia que se dictaron en el país; normativas que se caracterizaron por un denominador común:
su elaboración trasuntó “entre gallos y medianoches”; pero la premura del
legislador se pagó cara. El precio demasiado elevado: un confuso régimen
normativo, integrado por disposiciones poco claras, de contenido ambiguo
y vago, que ponen en jaque al más avezado intérprete -principalmente al
juez-, para quien la tarea hermenéutica será ardua, tratando de evitar que la
utilización de los institutos modificados, no altere el equilibrio regular que
debe existir entre los intereses tutelados1.
Dentro de este panorama, -desalentador por cierto- el “acuerdo preventivo extrajudicial”, constituyó uno de los objetivos centrales de la reforma.
1- Si bien la ley 25.589 vino -en cierta forma- a reacomodar el sistema concursal, enmendando los errores
producidos por la ley 25.563, mantuvo la línea legislativa de su precursora. Una técnica legislativa realmente
desafortunada, que dejó entrever, una vez más, los claroscuros de una tarea legislativa apresurada, que no
guarda correspondencia con los altos valores e intereses involucrados en un tópico tan trascendente, como
lo es la reforma al régimen de los concursos. La técnica elegida, sin lugar a dudas que forzará la mensura,
como bien lo expone Truffat. Truffat E. Daniel -El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial- Edit. Ad Hoc,
Bs. As., año 2002
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Muchas de las normas que lo regulaban originariamente, fueron retocadas;
otras tantas, escaparon a la pluma del legislador permaneciendo intactas. El
resultado: un nuevo acuerdo preventivo extrajudicial que surge de mezclar la
base residual de la ley 24.522, con los nuevos preceptos de la ley 25.589. En
definitiva, sobre la base del viejo acuerdo preventivo extrajudicial, se edificó
el nuevo2; una verdadera tropelía3.
El actual ordenamiento respetó la línea de la otrora regulación (texto original
de la ley 24.522), pero introdujo importantes modificaciones con el fin de favorecer la utilización de la figura. Es cierto; desde esta perspectiva, el instituto
resurge con una nueva fisonomía jurídica. Las modificaciones lo elevan a la
categoría de un “contrato judicial”4 ; una variante del concurso preventivo5; un
subtipo concursal6; un mecanismo alternativo para la prevención o saneamiento de la insolvencia, que tiene como característica peculiar la gestación privada
de los acuerdos y un procedimiento reglado tendiente a su homologación7.
Los retoques de los que fue objeto, importaron cambios estructurales sobre aspectos sustanciales del instituto, patentizando una nueva concepción; un tercer
“redescubrimiento del concordato extrajudicial”8 , una nueva oportunidad tendiente a revitalizar su funcionamiento. Sin embargo, a pesar que dichas alteraciones estructurales imprimieron al acuerdo preventivo extrajudicial una nueva configuración, algunos de los dispositivos que integran el actual elenco normativo,
mantienen su original redacción (entre ellas, los arts. 70; 71; 72 inc. 1 a 5 y 74).
Consideramos, que en este aspecto radica el punto crítico del problema. Un
mínimo de sentido común es suficiente para saber que no es conveniente
retocar un instituto sin adaptar -al menos-, integralmente, el conjunto de
normas que lo regulan; mejor aún, el resto del ordenamiento normativo que
resulte afectado por los cambios instrumentados9. De lo contrario se corre
2- Alegría Héctor -Acuerdo preventivo extrajudicial. (caracterización, problemas y acuerdos privados)- en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2002-3; (Concursos I), Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año
2003; pág. 164. También en -Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras- en Suplemento de Concursos y
Quiebras (número especial) Reformas a la ley de Concursos 25.589; Edit. La Ley, Bs. As., año 2002; pág. 18.
3- La ciencia jurídica puede constituir un medio eficiente de acceso al conocimiento y utilización de herramientas aptas para la perfección de la acción comunitaria (Coderch). Para llevar adelante tal cometido, el legislador debe adecuar su conducta no sólo a pautas señaladas por la política legislativa, sino también tratar de
lograr su instrumentación a través de principios de técnica legislativa, lo que supone conocer de antemano
los propósitos y soluciones para la cual se pone en movimiento la actividad legisferante (Argeri). La caótica
realidad del país justificó la utilización del medio legislativo para solucionar problemas de orden económico
- financieros y lo hizo mediante el dictado de normas que se dan de bruces con la lógica del pensamiento
jurídico, afectando la justicia objetiva del ordenamiento legal.
4- Junyent Bas Francisco -El acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589- Revista de Derecho Privado y
Comunitario 2002-3 (Concursos I) Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año 2003, pág. 202.
5- Junyent Bas Francisco -El acuerdo preventivo extrajudicial. ... ob. cit. pág. 192.
6- Truffat E. Daniel. ob. cit. pág. 26.
7- Alegría Héctor -Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial- Revista de Derecho Privado y Comunitario nro. 10 (Concursos y Quiebras I), Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año 1996; pág. 265. Del mismo
autor -Acuerdo preventivo extrajudicial. (caracterización, ... - ob. cit. pág. 164.
8- Alberti Edgardo M. -Redescubrimiento del concordato extrajudicial- LL 1981-D-1109.
9- En el derecho comercial -sobretodo- debe ponderarse la preeminencia de la realidad sobre las normas,
procurando evitar que el orden jurídico se trasforme en un conjunto de principios sin contenido social y
consecuentemente se desnaturalice su utilización práctica. Esta brecha entre realidad - norma acarrea el
peligro de transformar las instituciones en un discurso “esquizofrénico o hipócrita” (Piaggi).
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el riesgo de que se produzca un quiebre en la coherencia lógica del sistema
legal, como en el caso que nos ocupa, donde se manifiesta en normas cuyo
contenido resulta absolutamente inconciliable entre sí.
Precisamente, el objetivo del presente estudio está dirigido a demostrar que la libertad de contenido prevista por el art. 71 L.C.Q. no guarda la correspondencia
debida -rectius: coherencia-, con los nuevos efectos que acompañan a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial. Frente a ello, estimamos que dicha prerrogativa legal -mejor dicho: la libertad de contenido- debe interpretarse
en sus justos límites. En una palabra, respetando la paridad de los acreedores,
atendiendo a la comunidad de pérdidas, o sea dando cabida en el marco de un
acuerdo de esta naturaleza al principio de la “par condicio creditorum”.
2. LOS EFECTOS DEL OTRORA MODELO DE
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
Como aclaración previa, cabe señalar que no es nuestra intención determinar
y explicar cada uno de los cambios que fueron introducidos, pues dicha labor
excedería el objeto de esta presentación. Sin embargo, haremos hincapié en
los que consideramos elementales para nuestro análisis; entre ellos, los nuevos efectos que siguen a la presentación y a la homologación del APE.
Ahora bien, para que la idea no nos quede a la mitad, es imprescindible efectuar un breve recorrido por el viejo esquema que regulaba tales efectos. Recién,
una vez patentizadas las diferencias, podremos justificar nuestra posición.
Durante la vigencia de la ley 24.522 (versión 1995), esta clase de acuerdos
privados presentaban características particulares y propias que lo alejaban
sustancialmente de la figura clásica del concurso preventivo judicial.
La interpretación coordinada de los arts. 69 in fine y 76 de aquella regulación
permitía determinar que aquellos acreedores que no suscribieran el acuerdo,
conservaban sus acciones individuales y no quedaban sometidos a sus efectos.
A “contrario sensu”, la suspensión de la posibilidad de agredir el patrimonio
del deudor sólo regía para los otorgantes del acuerdo, siempre y cuando -además- hubiera sido previsto como cláusula expresa (pacto de non petendo)10.
De más está decir, que la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial para su homologación no producía efecto alguno; las acciones individuales promovidas contra el deudor continuaban normalmente su curso de ejecución11.
10- Roullión Adolfo A. N. -Régimen de los concursos y quiebras. Ley 24.522- Edit. Astrea, Bs. As., año
1997; pág. 115.
11- En el antiguo régimen, los acreedores no signatarios del acuerdo conservaban sus acciones individuales
y no estaban sometidos a los efectos del acuerdo, salvo lo que disponía el art. 76; en el sentido de que los
actos que en su consecuencia se hubieran otorgado les eran oponibles a tales acreedores, aun cuando posteriormente se declarase la quiebra del deudor. La homologación de un APE antes de la reforma estaba sólo
enderezada a dar “eficacia” a los actos que constaran en el contrato o siguieran a su firma; pero su contenido
no podía imponerse a los acreedores ausentes o disidentes.
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La normativa transcripta, no hacía más que ratificar la naturaleza contractual
de estos acuerdos. De ahí que, por tratarse de un contrato privado, sólo valiera para sus signatarios; quienes no habían participado en su concertación,
conservaban intactos sus derechos y acciones. La locución legal”no están sometidos al efecto del acuerdo”-como bien lo puso de relieve, en su momento,
Maffía- resultaba superflua, porque tal previsión no era propia, -menos exclusiva- de esta clase de convenios, sino común a los contratos en general.
Recordemos, que si bien “las convenciones hechas en los contratos, forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como la ley misma” (art.
1197 Cód. Civil), este principio debe ser interpretado conjuntamente y en un
todo de acuerdo con lo previsto por los arts. 503; 1195 y 1199 ibid. -rectius:
con el principio de relatividad de los contratos-. Dicho de otro modo, los
efectos de los contratos sólo alcanzan a las partes que lo celebraron; no perjudica ni beneficia a terceros (“res inter alios acta alliis ñeque nocere ñeque
prodesse potest”).
En este marco, la libertad de contenido que resultaba de los arts. 70 y 71
L.C.Q., era absolutamente razonable12.
El deudor estaba facultado para ofrecer propuestas diferentes a los acreedores, aun a los de una misma clase o categoría. La paridad de trato insita en
el límite estatuido por el art. 43 párrafo segundo de la ley 24.522, es decir
aquél por el cual “las propuestas deben contener cláusulas iguales para los
acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas”, no regía.
Y estaba bien que esto fuera así, porque lo convenido sólo podía imponerse
a los acreedores signatarios del acuerdo. Si los restantes acreedores podían
seguir agrediendo el patrimonio del deudor para satisfacer sus intereses, no
había razón de peso que hiciera exigible el respeto ciego al cartabón de la
“par condicio creditorum”. Admitirlo, hubiera sido un verdadero despropósito y, el resultado, un quiebre en la correspondencia sistemática de la ley en
desmedro del propio deudor13.
Este funcionamiento, basado netamente en las reglas de la Teoría General de
los Contratos, además cumplía otra finalidad: la de marcar una clara brecha
con la figura preventiva clásica; en la que, una vez logradas las mayorías impuestas por la ley y homologado por el juzgador, producía -y lo sigue haciendo- efectos respectos de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos
se hubieran originado por causa o título anterior a la presentación, aunque
no hayan participado en el procedimiento (art. 56, párrafo primero, ibid.).
Como puede apreciarse, el principio de igualdad tiene sentido y funcionali12- Para Segal, la libertad de contenido se justificaba por el hecho de que el acuerdo privado no era un acto
colegial, por lo que no podía ser impuesto a quienes no lo suscribieran. Segal Rubén -Acuerdos Preventivos
Extrajudiciales- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1998, pág. 119.
13- Sin embargo, ni siquiera con esta regulación las cosas parecían tan simples. Roullión -por ejemplo- se
mostró vacilante de dejar de lado totalmente al principio de igualdad. Afirmaba que frente a situaciones
de insolvencia o de dificultades económicas o financieras de carácter general, al menos alguna directiva de
respeto al mentado principio debía imponerse. Rouillón Adolfo A. N. -Reformas al régimen de los concursos- Edit. Astrea, Bs. As., año 1986; pág. 106.
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dad en el concordato judicial, precisamente, para contrarrestar la imposición
de su contenido a los ausentes o disidentes; si esto es así, la mentada paridad
carecía de fundamento en los acuerdos extrajudiciales, donde sólo -valga la
reiteración- alcanzaba a los firmantes.
2.1. UN CAMBIO DE RUMBO. LOS NUEVOS EFECTOS
a) Los efectos de presentación:
Vimos que de una interpretación coordinada de lo dispuesto por los arts. 69
in fine y 76 de la ley 24.522 (texto original) se desprendía que los acreedores
que no suscribieron el acuerdo, conservaban sus acciones individuales y no
quedaban sometidos a sus efectos, con la salvedad contenida en la última norma citada. Esto nos permite colegir que la única bondad del régimen radicaba
en la oponibilidad de lo convenido, esa suerte de garantía de consolidación
frente a terceros14 de los actos que hubieran sido otorgados en procura del
acuerdo. Tan sólo eso: oponibilidad; pero bajo ningún concepto sus términos
podían imponerse a los acreedores que no lo hubieran signado15.
La escasa utilización de este mecanismo durante el período que siguió a su
gestación, demostró que una de las claves del problema era que la presentación del acuerdo para su homologación no producía la suspensión de las
acciones deducidas en contra del deudor. Su patrimonio podía continuar
siendo agredido, sin cortapisa que preservara su integridad. Motivo suficiente que llevó al legislador a elaborar un nuevo paradigma de APE, uno que
cubriera los baches de la otrora regulación, uno -como el que finalmente se
construyó- “diametralmente opuesto”16 al conocido.
En este sentido, las modificaciones introducidas al acuerdo preventivo extrajudicial por la ley 25.589 perseguían -precisamente- dotar a la figura de
mayor eficacia y utilidad práctica17. Para lo cual, el legislador, estimó que la
mejor manera de lograrlo era mediante una modificación integral basada
primordialmente en los efectos de presentación y homologación 18.
14- Enz Gustavo -Acuerdo Preventivo Extrajudicial- en La reforma concursal. Ley 24.522. Homenaje a
Héctor Cámara. Edit. Universidad Austral, Rosario, año 1995; pág. 200.
15- La actual regulación ha superado los inconvenientes originarios de la ley 24.522 relacionados con la imposibilidad de “imponer” el acuerdo alcanzado con la mayoría de los acreedores. La obtención de acuerdo
con alguno de los acreedores que formaban la mayoría no era suficiente para integrar al acuerdo a todos
estos sujetos. El convenio les era “oponible”, más no “imponible” en los términos del art. 56 L.C.Q. Por
ello, el único gran beneficio era la imposibilidad de declararlos ineficaces en los términos de los arts. 118 y
119 ibid. Molina Sandoval Carlos A. -Acuerdo preventivo extrajudicial. Alternativas para la superación de
las dificultades empresariales- Edit. Abaco, Bs. As.; año 2003; págs. 79 y 80.
16- Heredia Pablo -El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley 25.589JA, 2002 - III - 1186.
17- Sobre este punto, debe tenerse muy en cuenta lo sostenido por Fagosi, en el sentido de que “… No es
de fácil comprensión, por más que se busque el tan ansiado fin de potenciación de los acuerdos extrajudiciales, atribuir efectos que no se concilian suave e incruentamente con las consecuencias de los acuerdos
judiciales…” Fargosi Horacio -Algunas notas sobre los acuerdos preventivos extrajudiciales- L.L., junio
2002; ejemplar especial Revista de los Concursos y las Quiebras (Reformas a la ley de concursos. Ley
25.589), pág. 23.
18- El funcionamiento de la figura dependía de que se establecieran medidas preventivas que tuvieran como única
finalidad, la protección de la integridad del patrimonio del deudor durante el trámite de la homologación.
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Los requisitos de índole formal exigidos para la homologación del acuerdo
preventivo extrajudicial (art. 72) se mantuvieron sin variantes. En cambio,
bajo el rótulo “Efectos de la presentación” se incorporó un párrafo más al
artículo que vino a suplantar -en alguna medida- la eliminación del apartado
final del art. 69 de la ley 24.522, en su redacción originaria. El nuevo párrafo
prevé que “ … Desde el momento de la presentación del pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial para su homologación, quedan
suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor,
en los términos previstos en el artículo 21, incisos 2) y 3)”
Como puede apreciarse, se otorga a la presentación del acuerdo preventivo
extrajudicial con fines homologatorios, efectos similares a los que se producen con la apertura del concurso preventivo19. Este último dato es importante remarcarlo, porque nos servirá de hilo conductor para elaborar nuestra
conclusión.
La suspensión de las acciones por efecto de la presentación del APE, introduce implícitamente en el instituto un rasgo característico de la “par condicio
creditorum”, propio -de más está decir- de los procesos concursales clásicos.
Entonces, si esto es así, si la paridad de trato se incorpora desde la misma
presentación del acuerdo extrajudicial para su homologación, ¿no habría que
interpretar que el respeto a dicha igualdad debe subsistir durante todo el trámite homologatorio?. Creemos que la respuesta afirmativa se impone. Incluso
-nos atrevemos a sostener- que debe respetarse desde antes, cuando la mira del
deudor esté puesta, precisamente, en la homologación20. Siempre -claro estáuna igualdad compatible con la naturaleza de la figura que nos ocupa21.
b) Los efectos de homologación:
Como también se vio, la homologación en la regulación derogada asignaba
solamente el beneficio de la absoluta e irreversible oponibilidad, aun frente
a la eventual quiebra del deudor, a no ser -claro está- que se acreditare la
obtención de la homologación fraudulentamente.
Con el avenimiento de la nueva ley (25.589) las cosas dieron un giro copernicano
Se eliminó la última parte del art. 69; se estableció la suspensión de todas las
acciones de contenido patrimonial (art. 72, párrafo final) y se normativizaron
19- Quedan suspendidas en los términos del inc. 2 y 3 del art. 21 -pero no atraídas- todas las acciones de
contenido patrimonial contra del deudor. La presentación del APE sólo suspenderá los actos de ejecución
forzada (inc.2°). Rige la prohibición de deducir nuevas acciones (inc. 3°).
20- El deudor puede celebrar un acuerdo preventivo extrajudicial con algunos de sus acreedores y no homologarlo. En este supuesto, la libertad de contenido es plena; plenitud que surge de la mismísima naturaleza
contractual de la figura. Aquí, como impera el principio de relatividad de los contratos, la “par condicio
creditorum” no rige; la limitación al contenido estará fijada por los arts. 953 y 1071; Cód. Civil.
21- No se trata de dotar de rigidez al APE, pero si sus efectos se expanden “erga omnes” a todos los acreedores, el principio de igualdad de raigambre constitucional (art. 16 C.N.) surge de respetar los derechos de
cada clase de acreedores y de no discriminar ante situaciones subjetivas similares, violándose el art. 953 y
1071 del Código Civil.
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los efectos de la homologación (art. 76) La última norma citada establece que
“… El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta Sección
produce los efectos previstos en el art. 56, y quedan sometidos a las previsiones que las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley…”
En la actualidad, los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial homologado
se extienden a todos los acreedores quirografarios cuyos créditos sean de causa
anterior a la presentación aunque no hayan participado en el procedimiento
(arts. 76 y 56). El efecto de la “oponibilidad” se ve reforzado por el de la “imponibilidad” a todos los acreedores, incluso los que no suscribieron el acuerdo.
Como puede advertirse, aquellas marcadas diferencias de índole sustancial
a las que aludiéramos precedentemente entre un APE y el clásico concurso preventivo judicial -reforma mediante-, han desaparecido. Entonces nos
preguntamos, si la libertad de contenido (art. 71) estaba justificada -precisamente- en tales diferencias, o lo que es lo mismo, en el hecho de que lo
convenido en el acuerdo no podía ser impuesto a quienes no lo suscribieran;
ahora, cuando esto se ha revertido, cuando lo pactado a todos afecta por
igual ¿aquella libertad de contenido, debe mantenerse?; y si debiera mantenerse, ¿dentro de qué limites?.
Por otro lado, si los acreedores ya no pueden seguir agrediendo el patrimonio del
deudor en procura de sus intereses; si todos, signatarios o disidentes son tratados
en pie de igualdad; si el mentado principio de igualdad tiene sentido y funcionalidad en el concordato judicial para contrarrestar la imposición de su contenido
a quienes no lo suscribieron; hoy, cuando la homologación de un APE produce
-precisamente- tales efectos, ¿cuál es el argumento de peso que justifica soslayar
el principio de la “par condicio creditorum” en esta clase de acuerdos? .
Las respuestas a estos interrogantes conformarán la base de los argumentos
que justificarán nuestra conclusión, a la que nos abocaremos seguidamente.
3. NUESTRA POSICIÓN
El actual art. 71 mantiene -como se dijo- el texto de la otrora regulación,
según el cual las “partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren
conveniente a sus intereses...” . No hay dudas que el texto legal buscó remarcar -una vez más- la naturaleza contractual de la figura23 . Sin embargo, esto
23- En el régimen anterior, la amplitud con que la norma fue redactada no afectaba para nada los derechos de
los acreedores, dado que estos se encontraban en absoluta libertad para no suscribir el acuerdo y para mantener
expeditas sus acciones individuales. En la actualidad, los acreedores que no lo suscriban serán afectados por sus
términos (suspensión de sus acciones y efectos “erga omnes” de la homologación); ergo, la amplitud relativa
al contenido del acuerdo debe adaptarse a los rasgos particulares del nuevo paradigma, para que la figura no
se convierta en una herramienta destinada a frustrar legítimos intereses de terceros. Sobre este punto, Rivera,
considera que ha sido un error de la ley vigente mantener la amplitud del art. 71, pues la liberad de contenido se
justificaba en el régimen anterior en que el acuerdo preventivo extrajudicial era un mero contrato que -homologado- era oponible a los no suscriptores aun frente a la quiebra del deudor. Rivera Julio César -Instituciones
de derecho concursal. (2° edic.)- Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año 2003; pág. 547. Por su parte, Truffat,
advierte que la regulación era razonable en el anterior régimen, pero en al actual, la mentada libertad no puede
hacer tabla rasa con el principio de la “par condicio creditorum” dentro de las clases o categorías, lo contrario
importaría vulnerar el orden público. Truffat E. Daniel -El acuerdo ...- ob. cit. págs. 54/55.
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interpretado a la luz de los nuevos efectos, genera una mezcla explosiva que
no tardará en producir sus consecuencias nocivas. Una verdadera bomba de
tiempo: qué deudor no se tentaría en utilizar la figura del APE trasvasando
su propia finalidad, si cuenta de antemano con el aval legal de que su conducta no será tildada de abusiva24 .
Frente a ello, estamos convencidos que la libertad de contenido debe interpretarse en sus justos términos, ya no como si estuviéramos frente a un mero
contrato de cambio, donde las reglas surgen de los arts. 953; 954; 1071; 1197;
1198; Cód. Civil y del principio de relatividad de los contratos (arts. 503; 1195;
1199; ibid.), sino frente a un verdadero acuerdo colectivo, donde los límites
-en atención a los intereses comunes en juego- deberán ajustarse con mayor
precisión25. Que el APE tenga naturaleza contractual, es irrefutable; pero de
ahí a predicar la libertad de contenido cuando las reglas que regulan el funcionamiento de los contratos en general han sido alteradas -rectius: dejadas de
lado-, nos parece una verdadera incorrección. En realidad, la naturaleza “ab
initio” contractual del APE muta -mejor dicho: se judicializa- justificando de
esa manera el quiebre del principio de la relatividad de los contratos.
Desde esta perspectiva, para que la libertad de contenido guarde correspondencia con los nuevos efectos homologatorios, debe darse cabida al principio de la “par condicio creditorum” durante todo el trámite homologatorio
del APE, incluso desde antes, cuando la meta del deudor sea precisamente
la homologación.
La vía de acceso del mentado principio en la etapa de conformación de las
propuestas de un APE, cuya homologación se persiga: el límite previsto en
el art. 43 “las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas”. La tarjeta de
invitación: la propia manda legal que ordena la suspensión de las acciones
de contenido patrimonial promovidas contra el deudor, desde el momento mismo de la presentación del convenio privado para su homologación.
Seguramente se preguntarán el ¿por qué? de esta afirmación. La respuesta
es sencilla, porque la suspensión, al ser un rasgo propio y característico del
principio de igualdad, funciona con válvula de ingreso de la “par condicio”
en el ámbito regulatorio del APE.
3.1. LOS FUNDAMENTOS
Porque del nuevo modelo de APE, no se desprende otra solución sin que se
produzca el quiebre lógico en el sistema de la ley.
24- La libertad de contenido no se justifica en los intereses de las partes, sino en la licitud y seriedad de la
causa del contrato. Las partes no podrían pactar sobre cualquier clase de intereses, aunque fueran convenientes para ellas, sino sólo sobre aquellos que fueran jurídicamente tutelables por su adecuación al ordenamiento legal positivo. Heredia Pablo D. -Tratado Exegético de Derecho Concursal. Tomo II.- Edit. Ábaco,
Bs. As., año 1998; pág. 553.
25- Si bien es de Perogrullo, cabe señalar que en último término son de aplicación las reglas del derecho común.
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Mire por donde se lo mire, es un verdadero despropósito admitir la libertad
de contenido sin mengua alguna que la mera voluntad del deudor, cuando los
efectos de presentación y de homologación perjudican a todos los acreedores
por igual. Lamentablemente, lo dispuesto por el art. 71 L.C.Q. se da de bruces
con lo establecido por el art. 76 en cuanto remite a los efectos propios del concordato judicial (art. 56). De ahí, la necesidad de hallar un conectivo que permita conjugar la libertad de contenido con la nueva fisonomía del APE26 . Es
cierto, que la libertad de contenido, tal cual está regulada y frente a los nuevos
efectos, da lugar a interpretaciones encontradas27. No obstante ello, también es
real que ante la hipótesis alternativa de suponer dos interpretaciones posibles
de los textos normativos que convergen -en el caso que nos ocupa, arts. 71
L.C.Q.-, es imperativo optar por aquélla que se muestra más valiosa y razonable, en armonía con las restantes normas del orden jurídico y las garantías de la
Constitución Nacional28 . Si esto es así, no queda más que admitirlo: la paridad
de trato tiene cabida en el marco de un APE29.
Independientemente del “nomen iuris” que se utilice (masa pasiva o de acreedores, consorcio de acreedores, comunidad de intereses o de pérdidas), lo cierto es que en el APE “algo”, -rectius: un justificativo- existe que impide a los
acreedores continuar agrediendo individualmente el patrimonio de su deudor.
Si bien en los procesos concursales tradicionales, la configuración de esa
situación especial en la cual, los intereses individuales de los acreedores se
funden en uno sólo, -colectivo-, dando origen a una comunidad de intereses,
coincide con la resolución de apertura, nada obsta a que en el marco de un
convenio como el que nos ocupa, esa circunstancia sea reemplaza por alguna
otra que, atendiendo a los rasgos característicos del APE, guarde entidad
suficiente para determinar aquel nacimiento. Que mejor -entonces- que la
presentación del acuerdo para su homologación, momento a partir del cual
quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el
deudor30. En el sentido aludido, la presentación del APE para su homologa26- Fíjense hasta qué punto el legislador advirtió la inconsistencia de la norma que en el anteproyecto de
reforma se buscó corregir este desacierto reformulando el art. 71, eliminando toda referencia a la libertad
de contenido, en procura de que no queden dudas sobre la vigencia del principio de igualdad en el marco
de un convenio privado extrajudicial.
27- Al respecto, podría interpretarse que dicha libertad debe campear dentro de los parámetros fijados por el
art. 43 L.C.Q., en el sentido antes aludido; o podría admitirse una libertad plena de contenido, independientemente de la suerte que corran los acreedores, homologado el acuerdo (interpretación literal).
28- Sobre el tópico, la mismísima Corte Suprema de la Nación resolvió que no es siempre recomendable el
atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es el que debe determinarse en
procura de una aplicación racional que elimine el riesgo de un formalismo paralizante. En todo tiempo debe
buscarse una valiosa interpretación de lo que las normas jurídicamente han querido de suerte que la admisión de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de método opuesto, no resulta compatible con
el fin de la tarea legislativa como la judicial. Porque por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente,
es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente. En esa indagación no cabe prescindir
de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación sistemática
así lo requiera. (Fallos 300:417; 301:489; 308:54 y sus citas).
29- En esta línea, se sostuvo que el principio de igualdad está presente ya que es “connatural a todo acuerdo
patrimonial universal que se sustenta en la justicia distributiva” Junyent Bas Francisco -El acuerdo preventivo extrajudicial: ley 25.589- Revista de Derecho Privado y Comunitario 2002 - 3; Edit. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, año 2003; pág. 216.
30- Recordemos que el efecto suspensivo de las acciones, no es otra cosa -además- que un efecto característico del principio de la “par condicio creditorum”.
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ción, producirá lo que la resolución de apertura hace nacer en el concordato
judicial: una comunidad de intereses; de ahí que pueda hablarse de una herramienta colectiva o de un acuerdo de masa31.
Como se remarcó desde un comienzo, si bien la similitud entre esta clase de
convenios y el concordato judicial son -a decir de Truffat32- particularmente
intensa, no por ello se concluye que estamos ante un mismo instituto; ergo,
no todas las reglas que funcionan de determinada forma en este último,
pueden trasladarse al APE, sin sufrir una previa adaptación o modificación.
Precisamente, el dato que determina la formación de la mentada comunidad
de intereses en el marco de un acuerdo preventivo extrajudicial, muta y se
traslada al momento de la presentación para su homologación. El porqué,
muy sencillo: a) porque surge del propio texto de la ley. El art. 69 L.C.Q. al
prever que el deudor puede celebrar un acuerdo “con sus acreedores”, los
incluye a todos; de ahí que en la presentación también. El deudor debe denunciar a todos los acreedores como requisito de admisibilidad formal del
pedido de homologación33. Todos ellos son llamados a participar del APE,
éste no se instaura sólo en beneficio de uno o de determinado acreedor,
sino de la totalidad; b) porque a partir de la presentación del APE para su
homologación, se suspenden las acciones de contenido patrimonial contra
el deudor (art. 72 in fine).
Los intereses individuales ceden para dar cabida a uno general -mejor dicho:
una comunidad de intereses-, que nace con independencia de la concurrencia de voluntades coincidentes para formarla, precisamente, porque ello es
suplido “ministerio legis” por imposición de la ley y -en el caso que nos
ocupa-, con la presentación del APE para su homologación. Si es en la configuración de la mentada colectividad -como lo dice Heredia- donde radica el
fundamento de la suspensión de las acciones individuales, el hecho relevante
que determine dicha suspensión, será el que fije el nacimiento de dicha co31- En el APE, la obligatoriedad expansiva que el art. 56 establece respecto de los acreedores ausentes o
disidentes se explica -rectius: es razonable- solamente si está contrarrestada con el principio de la “par condicio creditorum”. Heredia, se muestra remiso en aceptar que esta clase de convenido dé lugar a un acuerdo
de masa, donde estén convocados a participar colectivamente todos los acreedores en una negociación con
el deudor y, consecuentemente, niega que el principio de igualdad tenga cabida en el marco de un APE. Sin
embargo, en su monumental Tratado Exegético de Derecho Concursal (Edit. Ábaco, Bs. As., año 1998; tomo II; pág. 553/557) duda que el deudor pueda discriminar a sus acreedores si funda el APE en su insolvencia. Humildemente, discrepamos con el autor; entre otras cosas, porque la libertad de configuración interna
del acuerdo guardaba cordura cuando dicho contenido no afectaba a los acreedores que no lo suscribían.
Además, no puede negarse que en el marco del nuevo modelo todos los acreedores sufren idéntico grado
de sacrificio frente a la insolvencia o dificultades económicas o financieras de carácter general. Si esto es así,
por qué no dar cabida al mentado principio, cuando se sabe que es la única manera de mantener el equilibrio
de las prestaciones entre las partes involucradas.
32- Truffat E. Daniel. ob. cit. pág. 25.
33- El hecho de que el deudor deba dar participación a todos sus acreedores, no significa que deba acceder
al acuerdo con todos ellos. Admitir lo contrario, se da de patadas con el régimen de mayorías y de oposición
previsto para el trámite homologatorio (arts. 73 y 75). Sin embargo, admitir que el deudor sólo denuncie en
la presentación a los acreedores que le darán su apoyo también rompe con el esquema de la ley. En primero
lugar, porque el deber de denunciar a todos los acreedores independientemente de que presten su conformidad posteriormente, es la solución que mejor se condice con los efectos que trae aparejada la nueva presentación. En segundo lugar, porque de admitirse lo contrario, la base sobre la cual debería computarse las
mayorías no sería real. El régimen de mayorías sufrirá una mengua evidente, ya que el cálculo no se efectuara
sobre el 100% -real- sino sobre el 100% -ficticio- de acreedores suscriptores.
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munidad. Si esta última, -como se dijo- no tiene su origen en la concurrencia
de voluntades coincidentes para formarla, sino “ministerio legis” por imposición de la ley; con mayor razón, el momento a partir del cual se produce
la sustitución de las acciones individuales de los acreedores por una acción
conjunta, o lo que es lo mismo, el cese del principio “prior in tempore potior
in iure” y su consecuencia inevitable de que los demás deben conformarse
con lo que queda.
Frente a lo expuesto, el hecho de que la suspensión de las acciones no esté
precedida de una resolución judicial de apertura de un procedimiento colectivo, no significa que no se encuentre jurídicamente justificada34. Justificación que -en el caso analizado- surge de la intención del legislador, quien
en procura de revitalizar la utilización del APE, creyó conveniente que así
fuera35.
Por otro lado, no puede negarse que el APE, en última instancia, es un medio para distribuir las pérdidas entre los acreedores. Si a través de la figura se
busca la recomposición del pasivo del deudor, es de suponer que los acreedores deberán soportar alguna pérdida. Entonces, que mejor que lo hagan
equitativamente, a prorrata, en proporción a sus respectivos créditos36.
Lo dicho en último término, nos permite ingresar al tratamiento de una última cuestión: la “par condicio creditorum” . Para lo cual, valga reiterar que
partimos de la premisa de que el mentado principio de igualdad de trato debe respetarse durante todo el trámite tendiente a la homologación del APE,
incluso desde antes -rectius: la faz extrajudicial- cuando lo que se persigue es
precisamente su homologación.
Las razones que justifican nuestro aserto, pueden compendiarse como sigue:
a) Porque la admisión del principio de igualdad de trato en el marco del
trámite homologatorio de un APE, en un todo de acuerdo con una interpretación integradora del cuerpo normativa, importa -ni más, ni menos- que
la derivación razonada del derecho vigente. Dicho de otro modo, el APE
presentado para su homologación es un procedimiento colectivo37. Desde
34- Para que exista comunidad de intereses entre ciertos sujetos -como bien lo destaca Rivera- no es necesario que exista una sentencia de apertura de un concurso; “ése es en esencia un dato fáctico, consistente en
que varias personas son acreedoras del mismo deudor”. Esto es lo que crea -continúa- una comunidad de
intereses y no que exista una sentencia de apertura del concurso que lo declare. Rivera Julio César -Instituciones... - ob. cit. págs. 544/545.
35- Es cierto, -como lo dice Heredia, citando a Navarrine- que las tratativas extrajudiciales del APE se materializan entre el deudor y acreedores aislados, no existiendo todavía masa. Sin embargo, también es real que,
como ha sido regulada la figura en la actualidad, aquello funciona sólo en los APE que no se homologuen;
simples contratos que no afectaran los derechos de los terceros. En los que se celebren persiguiendo su
homologación, al conminarse al deudor a denunciar a todos sus acreedores en la presentación a tal efecto,
el procedimiento se colectiviza, configurándose la mentada comunidad.
36- Tonón Antonio -Derecho concursal- Edit. Depalma, Bs. As., año 1992; págs. 28/29.
37- Sobre el punto, la CSJN si bien tiene dicho que “resulta un apartamiento arbitrario de la norma legal,
confundir, o asimilar, el acuerdo preventivo extrajudicial, con el proceso concursal, y hacerle aplicable sus
consecuencias”.Cfr. CSJN 29/08/2000 in re “Banco Río de la Plata c/ Agroservicio Sola y Cía. SRL” L.L.
del 14/5/2001, fallo n° 101.974. A la luz de la nueva manda legal, estimamos poco prudente que en una
causa donde se discuta una cuestión similar, nuestro Máximo Tribunal de Justicia mantenga su doctrina.
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la misma presentación a tales efectos, todos los acreedores son invitados a
participar; el trámite homologatorio no se instaura en beneficio de uno o de
ciertos acreedores, sino -valga la reiteración- de todos ellos. Si esto es así, si
desde la presentación por ministerio de la ley se configura una comunidad
de intereses que hace presumir que los acreedores deberá soportar alguna
pérdida, lo más razonable es que las soporten equitativamente, o sea en un
plano de igualdad. Para que tal cometido sea viable, el único medio idóneo
para lograrlo es precisamente el respeto a la “par condicio creditorum” durante todo el trámite de homologación38.
b) Porque el conjunto de normas que regulan el trámite homologatorio de un
APE, da cabida implícita, como explícitamente al mentado principio. Por un
lado, al prever que desde la presentación del convenio para su homologación
se suspenden todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor.
Aquí, la vía de acceso del principio de paridad de trato es implícita, pues el
efecto suspensivo no es más que un rasgo propio de la “par condicio”. Del
otro lado, al homologarse el acuerdo, cuando por manda expresa del art. 76
torna aplicable lo dispuesto por el art. 56 en el sentido de que “... son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo
establecido en el acuerdo para cada categoría...” Si en los dos extremos del
procedimiento homologatorio se admite, no encontramos razón suficiente
para desconocerse vigencia al principio aludido en lo que a la conformación
de la propuesta se refiere. De ahí que resulte aplicable el límite previsto por
el art. 43 L.C.Q., en el sentido de que “las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría...”. La libertad de
contenido establecida en el art. 71 “per se” no tiene entidad suficiente para
soslayar el límite establecido en el dispositivo citado, menos aun cuando el
mentado principio funciona como contrapartida de los efectos que siguen a
la homologación. Dicho de otro modo, que sentido tiene consagrar el principio aludido en un estadio posterior a la homologación, cuando durante el
trámite de la misma ha sido vulnerado, rompiendo con el principio de relatividad de los contratos por el cual estos no pueden perjudicar ni oponerse a
terceros (arts. 503; 1195 y 1199 Cód. Civil), sin otro justificativo que el mero
juego de la libre voluntad del deudor. La respuesta: ninguno; porque el vicio
ya se configuró, de ahí que la igualdad pos homologación no es más que una
igualdad entre desiguales -rectius: una auténtica falacia de equidad-.
c) Porque al ser la naturaleza del APE contractual, el límite a la libertad de
contenido prevista en el art. 71 L.C.Q., viene impuesto por lo establecido
para los contratos en general, o sea lo establecido por los arts. 953 y 1071 del
Código Civil. Lo dispuesto por el art. 43 L.C.Q. (“Las propuestas deben contener cláusulas iguales...”) no es otra cosa que una derivación de la finalidad
tuitiva insita en la “ratio” de aquellos dispositivos en el ámbito concursal. De
38- La “par condicio” en los tiempos que corren no es un principio absoluto, más bien se presenta relativizado. Lo que viene en cierta manera a ratificar nuestra tesis, en el sentido de que si el mentado principio es
maleable en los procesos tradicionales, con mayor razón lo será en el marco de un APE; ergo, su adaptación
a esta última figura, es absolutamente posible.
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lo que se sigue que, por vía directa (art. 43 L.C.Q.) o, indirecta (arts. 953 y
1071 Cód. Civil) el principio de igualdad tiene plena cabida39.
d) Porque si con la mentada suspensión se procura la preservación de la “par
condicio” impidiendo que algunos bienes del deudor puedan ser realizados
individualmente en beneficio de ciertos acreedores con mengua de los demás, no encontramos razón suficiente que justifique el desconocimiento de
dicho principio al tiempo de la elaboración de las propuestas. De admitirse la
inaplicación de lo dispuesto por el art. 43 L.C.Q. en el APE se estaría habilitando al deudor para que discrimine a sus acreedores en contradicción con
lo previsto por el art. 16 C.N., lo que redundará -en definitiva- en desmérito
de la propia figura 40.
e) Porque si el legislador creyó conveniente dotar al nuevo modelos de los
efectos propios del concordato judicial para revitalizar el funcionamiento de
esta clase de convenios, por un principio de razonabilidad, presumido insito
en el órgano legisferante, las pautas dirigidas a mantener el equilibrio de los
intereses involucrados dentro de la figura clásica, deben trasladarse imperativa y necesariamente al campo de los acuerdos privados, precisamente, para
guardar la coherencia lógica del sistema instaurado por la ley41.
39- En este sentido, no se trata de dotar de rigidez al acuerdo, pero si sus efectos homologatorios alcanzan
a todos los acreedores, el principio de igualdad de raigambre constitucional (art. 16 C.N.) surge de respetar
los derechos de cada clase de acreedores y de no discriminar ante situaciones subjetivas similares. Además se
estaría violando lo normado por los arts. 953 y 1071 del Código Civil. En esta línea Truffat E. Daniel ob. cit.
págs. 54/55 y Junyent Bas Francisco -El acuerdo preventivo extrajudicial ...- ob. cit. pág. 217; entre otros.
40- Para contrarrestar la libertad de contenido y procurar el respeto al principio de igualdad se propone el establecimiento de un mecanismo de elección para que los acreedores ausentes o disidentes puedan incorporarse al APE.
A nuestro modo de ver, esto es insuficiente “per se” para preserva la igualdad que debe imperar en el marco de las
relaciones patrimoniales. La igualdad que se dice tutular es meramente un ficción, precisamente porque el perjuicio ya se produjo como consecuencia de una desigualdad anterior que, a través de esta vía, se pretende justificar.
41- “La igualdad es el alma del contrato” (Grasserie), afirmación que no cede en el marco de un APE. La
aceptación lisa y llana del principio de la voluntad autónoma parece suponer, para admitirlo como éticamente viable, una equivalencia real de los individuos y una alteración de sus patrimonios que no consagre la
lesión injusta (Saleilles). La igualdad, la ausencia de lesión, la justicia en fin, se deducen pues de la voluntad
autónoma, que equipara a los hombres, en cuya naturaleza reside el secreto de una perfección moral capaz
de enfrentarlos sin desmedro. Risolía Marco Aurelio -Soberanía y crisis del contrato- Edit. Abeledo Perrot,
Bs. As., año 1958, págs. 123 y ss.
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