Download MÓDULO 3: EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES

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TÍTULO DEL CURSO
M ÓDULO 3 : E L C ONTROL DE LAS
C ONCENTRACIONES E MPRESARIALES
Con la colaboración de:
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Título del curso
ÍNDICE
Índice .......................................................................................................... 2
Título del curso
CAPÍTULO 1. CONCEPTOS, PROCEDIMIENTO Y HERRAMIENTAS DE ANÁLISIS ........ 4
1.1. Definición de Concentración. Control. Tipos de Operaciones. Umbrales de
Notificación ................................................................................................ 5
1.1.1. Definición de concentración. Control. Tipos de operaciones ................... 5
1.1.2. Umbrales de notificación .................................................................. 8
1.2. Herramientas de Ánalisis de la Estructura de Mercado Mercado .................. 9
1.2.1. Cuotas de mercado ....................................................................... 10
1.2.2. Índices de concentración ............................................................... 11
1.3. Utilidad del Análisis de las Cuotas de Mercado ........................................ 12
1.4. Valor Relativo de la Cuota de Mercado y del Grado de Concentración ........ 13
CAPÍTULO
2.
EL
ANÁLISIS
DE
LAS
CONCENTRACIONES:
EFECTOS
ANTICOMPETITIVOS. CONCENTRACIONES HORIZONTALES ............................... 15
2.1. Efectos No Coordinados ...................................................................... 16
2.2. Efectos Coordinados ........................................................................... 21
2.3. Análisis de las Condiciones Competitivas en los Mercados ........................ 23
2.3.1. Poder de negociación de la demanda ............................................... 23
2.3.2. Entrada de nuevos competidores. Competencia potencial ................... 25
2.3.3. Barreras a la entrada .................................................................... 26
2.3.4. Eficiencias ................................................................................... 27
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2
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
CAPÍTULO
ANÁLISIS
Título3.
del curso
DE
OPERACIONES
DE
TIPO
VERTICAL.
EFECTOS
CONGLOMERADO ........................................................................................ 29
3.1. Concepto .......................................................................................... 29
Título del curso
3.2. Concentraciones Verticales .................................................................. 30
3.2.1. Efectos no coordinados .................................................................. 30
3.2.2. Efectos coordinados ...................................................................... 36
3.3. Concentraciones de Efecto Cartera o Conglomerado ................................ 37
3.3.1. Efectos no coordinados .................................................................. 37
3.3.2. Efectos coordinados ...................................................................... 39
CAPÍTULO 4.CONCLUSIONES ........................................................................ 40
CAPÍTULO 5. BIBLIOGRAFÍA ......................................................................... 42
5.1. Legislación Comunitaria de Competencia ............................................... 43
5.2. Legislación Española de Competencia.................................................... 44
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3
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Título del curso
CAPÍTULO 1. CONCEPTOS, PROCEDIMIENTO Y HERRAMIENTAS
Título del curso
DE ANÁLISIS.
El control de concentraciones pretende determinar si como consecuencia de una
operación mercantil que lleva a la modificación de la estructura de control de una
empresa o de parte de la misma, pueden derivarse obstáculos significativos a la
competencia efectiva en un determinado mercado.
Para determinar el mercado objeto de análisis, se debe acudir a lo ya expuesto
sobre determinación del mercado relevante en el documento Nociones Básicas de
Defensa de la Competencia.
Ahora bien, no todas las operaciones mercantiles relacionadas con la estructura de
control de empresas son susceptibles de análisis por parte de las autoridades de
competencia1 en el marco del control de concentraciones, sino sólo aquéllas que
constituyen una concentración económica.
Por lo tanto, se debe definir qué se entiende por concentración económica y qué
concentraciones económicas son objeto de análisis por parte de las autoridades de
competencia.
1
De hecho, algunas de estas operaciones están expresamente excluidas del análisis de concentraciones
(véase en este sentido la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en
materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo,
sobre el control de las concentraciones entre empresas (en adelante Comunicación consolidada de
jurisdicción) y el artículo 8.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en
adelante LDC)
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1.1. Definición
de Concentración. Control. Tipos de Operaciones. Umbrales
Título del curso
de Notificación
1.1.1. Definición de concentración. Control. Tipos de operaciones
Título del curso
Existe concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable y
duradero en la estructura de control de las empresas afectadas.
Este cambio duradero en la estructura de control de las empresas afectadas en una
concentración debe analizarse caso por caso, puesto que la referencia al cambio en
el control se hace de la forma más amplia posible, esto es, a través de medios
directos e indirectos, lo que engloba a una multitud de instrumentos mercantiles
que son utilizados por las empresas y que pueden variar de un Estado a otro.
Con carácter general, se debe entender que existe concentración2 cuando se
produzca una fusión de empresas anteriormente independientes, cuando se
produzca una adquisición del control y cuando se cree una empresa en
participación.
Fusión de empresas anteriormente independientes;
Este tipo de concentraciones se producen, entre otros, en los siguientes casos:
q Dos o más empresas anteriormente independientes se fusionan en una
nueva empresa y dejan de existir como entidades jurídicas diferenciadas
q Cuando una empresa es absorbida por otra.
2
Véase en este sentido el artículo 3 del Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de
2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (en adelante, Reglamento comunitario de
concentraciones), así como el artículo 7 de la LDC.
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
q Cuando
combinación de las actividades de empresas anteriormente
Título del la
curso
independientes, supone la creación de una única entidad económica, sin que
exista una modificación jurídica de las empresas que se concentran (las
denominadas fusiones de facto).
Título del curso
Adquisición de control:
El control debe entenderse como todos aquellos derechos, contratos u otros medios
que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho
y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una
empresa.
Por lo tanto, una concentración puede asentarse sobre una base de facto o de iure,
adoptar la forma de control exclusivo o control conjunto y abarcar la totalidad o una
parte de una o varias empresas.
Precisamente porque el concepto de control utilizado en concentraciones difiere del
que se utiliza en otras disciplinas y presenta un contenido muy amplio, resulta muy
complicado establecer una clasificación de los distintos medios a través de los
cuales se puede adquirir el control3. Por ello, cuando se deba determinar si existe
un cambio de control deberemos analizar para el caso concreto los distintos
parámetros sobre los cuales puede asentarse ese control (fundamentalmente a
través del análisis de la toma de decisiones en la empresa).
Con carácter general, este control podrá ser adquirido por una o varias personas4,
de tal manera que puede hablarse de control exclusivo o control conjunto5,
respectivamente.
3
Las legislaciones de competencia sí establecen ciertos supuestos en los que indubitativamente existe
cambio en la estructura de control (párrafos 16 a 23 de la Comunicación consolidada de jurisdicción y
artículo 7.2 de la LDC, entre otros), pero todos ellos presentan cláusulas abiertas en las que se incluirían
otras formas de adquisición del control.
4
La mención al término persona se produce en su definición más amplia, comprensivo por tanto de
personas jurídicas (tanto públicas como privadas) como de personas físicas (aunque este último caso
resulta muy poco frecuente en la práctica).
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Finalmente,
queda por determinar el objeto sobre el cual se puede adquirir el
Título sólo
del curso
control. En este sentido, la adquisición del control se podrá producir sobre la
totalidad o parte de una o varias empresas que constituyen entidades con
personalidad jurídica, o los activos de dichas entidades, o sólo algunos de estos
Título del curso
activos.
Conviene tener presente que, a efectos del control de concentraciones, la
adquisición del control sobre los activos sólo se considerará concentración si dichos
activos constituyen la totalidad o una parte de la empresa, es decir, una actividad
susceptible de tener presencia en el mercado, a la que puede asignarse claramente
un volumen de negocios de mercado, con independencia de que con carácter previo
a la concentración dichos activos no tuviesen una presencia directa en el mercado.
Creación de una empresa en participación:
La creación de una empresa en participación que realice con carácter permanente
todas las funciones de una entidad económica autónoma (las denominadas
empresas en participación con plenas funciones) constituye una concentración.
El hecho de que una empresa en participación pueda ser una empresa con plenas
funciones y por lo tanto, desde el punto de vista funcional, económicamente
independiente, no significa que disfrute de autonomía en lo que se refiere a la
adopción de sus decisiones estratégicas. Lo que determina el cumplimiento del
criterio de plenas funciones es eh hecho de que la empresa en participación sea
autónoma desde el punto de vista funcional.
Para ello, la empresa en participación deberá de disponer de una dirección propia
dedicada a las operaciones diarias y de acceso a suficientes recursos financieros,
humanos y activos (materiales e inmateriales), para desarrollar una actividad
empresarial de forma duradera en el ámbito previsto en el acuerdo que rige la
empresa en participación.
5
Se incluye en los denominados casos de control conjunto la creación de empresas en participación con
plenas funciones.
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
1.1.2. Umbrales
de notificación
Título del curso
Ya se ha mencionado con anterioridad, que no todas las operaciones mercantiles
que
afectan
a
la
estructura
Título del curso
concentraciones
económicas.
de
Pues
control
bien,
de
no
empresas
todas
deben
las
considerarse
concentraciones
son
sometidas al control de las autoridades de competencia.
Existen dos sistemas de notificación a las autoridades de competencia:
q El denominado sistema voluntario de notificación6 que implica que las
empresas pueden voluntariamente, con carácter previo a la ejecución de una
concentración,
competencia.
someterla
Este
generalmente,
las
al
sistema
análisis
debe
autoridades
por
parte
entenderse
que
utilizan
el
de
sin
la
autoridad
perjuicio
sistema
de
voluntario
de
que,
de
notificación pueden requerir, con posterioridad a su ejecución, la notificación
de
concentraciones
que
puedan
presentar
potenciales
problemas
de
competencia.
q El sistema obligatorio de notificación, que obliga a que todas las
concentraciones que entren dentro de unos parámetros fijados por la
legislación de competencia, sean notificadas con carácter previo a su
ejecución.
Los umbrales de notificación guardan una relación directa con el sistema de
notificación obligatoria de las operaciones de concentración. A través de ellos, se
permite delimitar qué concentraciones pueden tener a priori una incidencia en los
mercados que deba requerir la intervención de las autoridades de competencia.
Los umbrales de notificación que se utilizan son diferentes de unos Estados a otros
y de unas autoridades de competencia a otras, pero todas las autoridades coinciden
en utilizar dos variables (de manera individual o conjunta): el volumen de negocios
y la cuota de mercado.
6
Aplicado, entre otros por el Reino Unido.
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
UmbralTítulo
de volumen
del curso de negocios: su fundamento radica en la importancia que
las empresas afectadas en una concentración tienen en la economía general de un
Estado o de un ámbito geográfico.
Título del curso
Umbral de cuota de mercado: se utiliza como indicativo del poder que las
empresas afectadas por una concentración tienen en el mercado relevante (de
producto y geográfico) en el que opera la empresa adquirida.
1.2. Herramientas de Ánalisis de la Estructura de Mercado Mercado
Para evaluar los efectos de una concentración sobre la competencia efectiva, las
autoridades de competencia comparan las condiciones competitivas que se
derivarían de una concentración notificada con las condiciones que prevalecerían de
no producirse la concentración.
Una de las herramientas más útiles es determinar cómo es la estructura del
mercado y la importancia que cada uno de los operadores en el mismo y los
instrumentos fundamentales que permiten esa aproximación son las cuotas de
mercado y el grado de concentración.
En todo caso, existen otros elementos, como el poder compensatorio de la
demanda, las barreras a la entrada, la competencia potencial, eficiencias, etc. que
también son muy relevantes en el análisis de las estructuras de los mercados, y
que nunca se pueden obviar para poder determinar que una operación de
concentración afecta negativamente a la competencia efectiva.
Asimismo, conviene recordar que el control de concentraciones es un control ex
ante, que únicamente busca salvaguardar la situación competitiva preexistente a
una operación de concentración. Eso implica que las autoridades de competencia no
pueden intentar, mediante la imposición de condiciones o la aceptación de
compromisos para autorizar la concentración, mejorar la situación competitiva que
existía en los mercados relevantes antes de la concentración.
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
1.2.1. Cuotas
mercado
Título delde
curso
Se debe entender por cuota de mercado el porcentaje sobre el total de los ingresos,
volumen vendido o cualquier otra magnitud del mercado relevante correspondiente
a cadaTítulo
una del
decurso
las empresas afectadas por la concentración (cada una de las
concentradas y de los competidores).
Para determinar las cuotas de mercado se debe tener en cuenta lo siguiente:
q Las cuotas de mercado actuales pueden ser adaptadas para reflejar los
cambios previsibles en el mercado.
q Las cuotas de mercado resultado
de la operación de concentración,
se
calculan
presunción
partiendo
de
que
la
de
la
cuota
combinada de las partes tras la
concentración equivale a la suma
de
sus
cuotas
previas
a
la
concentración
q Puede recurrirse a datos del pasado como variable proxy de la cuota actual,
si las cuotas de mercado se han mostrado volátiles, por ejemplo porque el
mercado se caracteriza por pedidos grandes y desiguales.
q La evolución de las cuotas de mercado a lo largo del tiempo puede
proporcionar información útil sobre el funcionamiento de la competencia en
el mercado y sobre la posible importancia de los distintos competidores en el
futuro, ya que indican, por ejemplo, si las empresas han ido ganando o
perdiendo terreno en el mercado.
Debe resaltarse que la definición de mercado relevante tiene gran influencia en la
determinación de la cuota de mercado y además, puede resultar fundamental si las
empresas deben determinar el umbral de notificabilidad en los sistemas que han
previsto la cuota de mercado como umbral de notificación.
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Siguiendo
definición
Títulouna
del curso
denominada
“estrecha”
(un
mercado
muy
nicho,
compuesto de pocas variedades de productos) una empresa adquiriente puede
tener una cuota de mercado de partida muy alta (por ser monopolista en su propio
producto) y por lo tanto, debe notificar la operación. Por el contrario, si se sigue
Título del curso
una definición “amplia”, la operación podría incluso no tener por qué ser notificable
a las autoridades, en atención a su reducida cuota.
Por ejemplo, un fabricante de caramelos con palo puede tener una cuota
elevadísima en el mercado de caramelos con palo, pero muy baja en el de dulces. O
un fabricante de coches puede tener una cuota de mercado baja en el mercado de
coches, pero una cuota muy alta en el de “coches todo terreno de alta gama”.
Conviene tener presente que las autoridades de competencia no siempre aceptan
las definiciones de mercado propuestas por las partes y, por extensión la cuota de
mercado que las empresas se atribuyen.
1.2.2. Índices de concentración
El grado de concentración global de un mercado también puede proporcionar
información útil sobre la situación competitiva en un determinado mercado.
Para medir el grado de concentración, el índice más utilizado es el Índice
Herfindahl-Hirschman (IHH), que es el que utiliza con carácter general la Comisión
Europea, aunque en la práctica es un indicador que está, cada vez más, en desuso.
El IHH se calcula sumando los cuadrados de las cuotas de mercado de cada una de
n
las empresas presentes en el mercado:
de mercado (sobre 100) y
IHH = ∑ ci2
i =1
siendo
ci el valor de la cuota
n el número de empresas existentes en el mercado
relevante. El IHH va de cero (mercado atomizado) a 10000 (monopolio puro)7.
7
Para observar algún ejemplo del cálculo del IHH se puede acudir a las Directrices sobre al evaluación
de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las
concentraciones
entre
empresas
(en
adelante
Directrices
de
evaluación
de
concentraciones
horizontales).
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
El IHH Título
otorga
un mayor peso a las cuotas de mercado de las
delproporcionalmente
curso
empresas más grandes. Aunque lo ideal es incluir a todas las empresas en el
cálculo, la falta de información sobre empresas muy pequeñas puede carecer de
importancia ya que éstas apenas influyen en el IHH.
Título del curso
Mientras que el nivel absoluto del IHH puede dar una indicación inicial de la presión
competitiva en el mercado tras la concentración, un cambio en el IHH (denominado
"delta") es un indicador del cambio en el grado de concentración del mercado
directamente derivado de la operación8.
1.3. Utilidad del Análisis de las Cuotas de Mercado
Los indicadores anteriormente mencionados intentan aproximarse al impacto de la
operación sobre la estructura del mercado (número y tamaño de los operadores,
grado de concentración…). Sin embargo, ninguno de ellos constituye por sí mismo
un indicador decisivo para valorar los efectos de la concentración sobre la
competencia efectiva. Es por ello que el análisis competitivo de una concentración
se basa en una evaluación general del impacto previsible de la concentración,
teniendo en cuenta todos los factores y condiciones del propio mercado (poder
compensatorio de la demanda, barreras a la entrada, eficiencias…etc.)
Asumiendo que esta premisa, se debe precisar que, estos indicadores permiten
establecer presunciones –si bien no firmes- sobre los efectos de la operación.
8
El incremento del grado de concentración (medido con el IHH) puede calcularse independientemente de
la concentración global del mercado duplicando el producto de las cuotas de mercado de las empresas
que van a fusionarse. Por ejemplo, la fusión de dos empresas con cuotas de mercado del 30 % y el 15
%, respectivamente, aumentará el IHH en 900 puntos (30 × 15 × 2 = 900). La explicación de esta
técnica es la siguiente: antes de la concentración, la contribución de las cuotas de mercado de las
empresas que van a fusionarse al IHH equivale a la suma de los cuadrados de sus respectivas cuotas:
(a)2 + (b)2 Después de la concentración, su contribución es la suma de estas cuotas al cuadrado: (a +
b)2, lo que equivale a (a)2 + (b) Para ello, la empresa en participación ha de disponer de una dirección
dedicada a las operaciones diarias y de acceso a suficientes recursos financieros, humanos y activos
(materiales e inmateriales), para desarrollar una actividad empresarial de forma duradera en el ámbito
previsto en el acuerdo que rige la empresa en participación + 2ab. Por consiguiente, el incremento del
IHH equivale a 2ab.
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
1.4. Valor
Relativo
Título
del curso de la Cuota de Mercado y del Grado de Concentración
Tal y como se ha indicado más arriba estos criterios a través del IHH o la cuota de
mercado no son más que meras orientaciones generales. Existe una amplia
casuística
dedel
situaciones
en las que los indicios sobre el impacto de la operación
Título
curso
que cabría deducir a partir de los indicadores de concentración no se confirman tras
un análisis de sus efectos y otros elementos de interés.
Por ejemplo, la compra de un competidor pequeño por parte de una empresa
dominante (que daría lugar a una adquisición de cuota de muy pocos puntos
porcentuales, o a deltas IHH reducidos) puede suponer la supresión de presión
competitiva significativa si, por ejemplo, los competidores restantes no tienen la
capacidad y el incentivo de aumentar sus suministros.
También podría darse la situación contraria: Una adquisición de cuota hasta un
100% puede no ser perjudicial si existen competidores potenciales con posibilidad
de entrada en el mercado. Por ejemplo, en una operación de concentración de
líneas aéreas en la que dos empresas con cuotas de mercado del 50% cada una en
una ruta determinada se concentran, por la adquisición de una de ellas por otra,
podría no ser perjudicial para la competencia si existen suficientes competidores
con posibilidad de entrar a operar en esta rutas (dependiendo del espacio
disponible en los aeropuertos, la disponibilidad de aviones etc.).
Por las mismas razones, una concentración en la que participe una empresa cuya
cuota de mercado se mantenga tras la fusión por debajo del 50 % también puede
plantear problemas de competencia si se tienen en cuenta otros factores como el
número de competidores, su fortaleza, la existencia de restricciones a la capacidad
o el grado de sustituibilidad de los productos de las partes que se van a fusionar.
Así, en diversos casos de concentración económica, la Comisión Europea ha
considerado que determinadas concentraciones que daban lugar a empresas con
cuotas de mercado situadas entre el 40 % y el 50 %, y en algunos casos incluso
por debajo del 40 % perjudicaban a la competencia efectiva9.
9
Por ejemplo, los asuntos IV/M.1221 - Rewe/Meinl, considerandos 98-114, o COMP/M.2337 -
Nestlé/Ralston Purina, puntos 44-47.
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13
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Por todo
ello,
debe analizar, como ya se ha dicho antes la estructura del
Título
del se
curso
mercado o mercados afectados por la concentración.
Título del curso
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14
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Título del curso
CAPÍTULO 2. EL ANÁLISIS DE LAS CONCENTRACIONES:
EFECTOS ANTICOMPETITIVOS. CONCENTRACIONES
Título del curso
HORIZONTALES
Las concentraciones pueden ser clasificadas de acuerdo a los efectos que su
realización produce en el mercado, de tal manera que podemos distinguir entre:
concentraciones horizontales, verticales y de efecto conglomerado.
Se produce una concentración horizontal cuando las empresas afectadas en una
concentración son competidores reales o potenciales en el mismo mercado/s
relevante/s.
Las concentraciones verticales se producen cuando las empresas que se concentran
operan en distintos niveles de la cadena de producción.
Finalmente
las
concentraciones
de
efecto
cartera
o
conglomerado,
son
concentraciones en las que las empresas que se concentran operan en mercados
estrechamente relacionados, por ejemplo, concentraciones que afectan a empresas
que fabrican productos complementarios o a distintos productos, relativamente
sustitutivos, de una misma gama.
En
este
Capítulo
se
van
a
analizar
las
denominadas
concentraciones
horizontales.
Conviene recordar que una misma concentración puede tener un carácter
horizontal, vertical, y/o conglomerado.
Como ya se ha dicho con anterioridad, una competencia efectiva presenta diversas
ventajas para los consumidores. Pues bien, cuando nos encontramos ante una
concentración horizontal, se debe analizar si esa concentración puede privar a los
consumidores de esas ventajas al incrementarse de forma significativa el poder de
mercado de la entidad resultante.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
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15
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
En esteTítulo
sentido,
el efecto directo inicial de una concentración horizontal siempre es
del curso
negativo, en la medida que como consecuencia de la misma, se reduce el número
de oferentes que tienen disponibles los consumidores. Sin embargo, para que esta
concentración horizontal pueda perjudicar a la competencia efectiva, es necesario
Título del curso
analizar si la entidad resultante va a incrementar su poder de mercado.
Por poder de mercado se entiende la capacidad de una o varias empresas para, en
función de sus intereses aumentar los precios, reducir la producción, la gama o la
calidad de los bienes y servicios, disminuir la innovación o influir por otros medios
en la competencia de esos mercados.
Las concentraciones horizontales presentan dos tipos de efectos que pueden
obstaculizar significativamente la competencia efectiva en un mercado:
q Los denominados efectos unilaterales o no coordinados, basados en la
creación o refuerzo de la posición dominante de una empresa en el mercado.
q Los efectos coordinados, basados en la posibilidad de coordinación de las
empresas que operan en un mercado.
q El análisis de una operación de concentración horizontal requerirá
determinar si los cambios que se producen en la estructura actual del
mercado afectado por la concentración pueden producir alguno de esos
efectos.
2.1. Efectos No Coordinados
Las concentraciones horizontales en las que se producen efectos no coordinados
(unilaterales) pueden obstaculizar la competencia al crear o reforzar una posición
dominante en el mercado de una sola empresa que, después de la concentración,
dispondrá de una cuota superior a la del siguiente competidor en el mercado.
Su efecto directo, por tanto, es la desaparición de un competidor en el mercado y la
desaparición de la competencia entre las empresas que se concentran.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Título del curso
En consecuencia,
la empresa resultante dispondrá de un poder de mercado
aumentado. Esto es, podrá fijar los precios más libremente al verse reducida la
tensión competitiva (derivada del su aumento de tamaño y de la desaparición de un
Título del
competidor)
en curso
relación con la situación previa a la operación.
Por la misma razón, las concentraciones en mercados oligopolísticos (es decir, en
mercados con elevado grado de concentración) que impliquen la desaparición de
importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían
previamente entre sí, también pueden dar lugar a una obstaculización significativa
de la competencia, incluso cuando resulte poco probable la coordinación entre los
miembros del oligopolio (es decir, incluso cuando no se produzcan efectos
coordinados, que se explican a continuación).
El análisis de los posibles efectos unilaterales que una concentración puede tener
en el mercado debe tener en cuenta distintos elementos que, si bien por si mismos
no pueden llevar a valoraciones concluyentes, sí permiten determinar la capacidad
que la empresa concentrada puede tener para imponer condiciones comerciales que
afecten de manera negativa al mercado en el que opera.
Estos elementos son:
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17
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
a) Elevadas
cuotas
Título del curso
de
mercado
de
las
empresas
que
van
a
concentrarse.
Estos valores de las cuotas de mercado y la suma de cuotas de mercado son
Título del curso
un primer indicio del poder de mercado de la entidad resultante: Es un
indicio importante para valorar los efectos de una concentración, pero no
son por sí mismas determinantes.
b) Las empresas que van a concentrarse
son competidores inmediatos.
El
grado
de
sustituibilidad
entre
los
productos de los distintos operadores del
mercado influye en la conducta de la
empresa resultante.
“Cuanto
mayor
sea
el
grado
de
sustituibilidad entre los productos de las
empresas afectadas por la concentración,
más probable es que exista un incentivo
para que la entidad resultante aumente los precios”.
Por ejemplo, una concentración entre dos fabricantes de productos que
muchos clientes consideren como su primera y segunda opción podría dar
lugar a que la nueve entidad aumente significativamente los precios.
No
obstante,
si
a
las
terceras
empresas
competidores
les
resulta
relativamente fácil y no demasiado costoso reposicionar sus productos o
ampliar su cartera de productos, así como incrementar su producción, será
difícil que la empresa resultante de la concentración tenga incentivos a subir
precios o reducir la producción, en la medida que perdería una cuota de
mercado significativa a manos de sus competidores.
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
c) Las
de los clientes para cambiar de proveedor son
Títuloposibilidades
del curso
limitadas.
Una concentración será más perjudicial para la competencia cuando los
Título del curso
clientes de las empresas concentradas tengan dificultades para cambiar de
proveedor, por ejemplo, debido a la escasez de proveedores alternativos o
porque el cambio implique unos costes considerables.
d) La probabilidad de que los competidores aumenten su producción si
suben los precios es escasa.
Los efectos anticompetitivos pueden ser mayores cuando las condiciones del
mercado son tales que es improbable que los competidores de las partes de
la concentración aumenten sustancialmente su suministro en caso de subida
de los precios. Las empresas concentradas pueden tener, en estos casos, un
incentivo para reducir la producción por debajo de los niveles anteriores a la
fusión haciendo subir así los precios en el mercado.
Sin embargo, una situación en que las empresas competidoras en un
mercado tienen bastante capacidad de producción excedentaria y un
aumento de las ventas resulta para todas ellas rentable, puede ser indicativa
de que es poco probable que la concentración vaya a crear o reforzar una
posición de dominio en el mercado.
e) La entidad resultante está en condiciones de impedir la expansión de
sus competidores
En mercados en los que existe una importante interdependencia de
funcionamiento entre las diferentes estructuras de los operadores que los
conforman, una concentración puede conferir a la entidad fusionada la
capacidad y el incentivo de aumentar los costes o reducir la calidad del
servicio a sus rivales, especialmente cuando los competidores no están en
condiciones de ejercer individual o conjuntamente, presiones sobre la nueva
entidad.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
19
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Por
lo del
tanto,
otro de los efectos que se deben valorar cuando se produce una
Título
curso
concentración horizontal es si, como consecuencia de la concentración, la
nueva empresa puede tener la capacidad y el incentivo de dificultar la
expansión de empresas más pequeñas y de competidores potenciales o de
Título del curso
restringir por otros medios la capacidad competitiva de empresas rivales
(por ejemplo, limitando el suministro de inputs o el acceso a las redes de
distribución, o a través del control de la entidad fusionada sobre las patentes
o marcas). Este tipo de posibles restricciones a la entrada o a la expansión
suelen derivar en muchos casos de los efectos verticales o conglomerales de
una misma concentración, efectos que se analizarán con mayor detalle en el
siguiente capítulo.
f) La nueva empresa elimina una
fuerza competitiva importante
Algunas
mayor
empresas
influencia
en
tienen
el
una
proceso
competitivo de la que se desprende
de sus cuotas de mercado o de
otros indicadores similares.
Por ejemplo, una empresa puede ser un operador reciente, con capacidad de
crecimiento, del que se espere que ejerza en el futuro una presión
competitiva significativa sobre las demás empresas del mercado.
Este tipo de situaciones suelen ser habituales en mercados poco maduros o
sometidos a constantes cambios e innovaciones.
En estas situaciones, la competencia efectiva puede verse obstaculizada de
forma significativa por la concentración de dos empresas innovadoras, ya
que aun con una cuota de mercado relativamente reducida, pueden estar en
disposición de ser una fuerza competitiva importante si dispone de productos
nuevos con buenas perspectivas de futuro.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
20
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
2.2. Efectos
Coordinados
Título del
curso
Título del curso
Son los que se producen cuando, como consecuencia de una concentración, las
empresas activas en un mercado pueden coordinarse o reforzar la coordinación en
su comportamiento y adoptar decisiones comerciales conjuntas10.
La coordinación a la que se hace referencia en este punto, puede revestir diversas
formas. En algunos mercados consiste en mantener los precios por encima del nivel
competitivo; en otros, limitar la producción o el volumen de nueva capacidad
introducida en el mercado. Pero también puede consistir en un reparto del
mercado, por áreas geográficas, en función de otras características del cliente, o en
la adjudicación de contratos en mercados de licitación.
La probabilidad de que se produzca una coordinación es mayor en mercados en los
que resulta relativamente fácil alcanzar un acuerdo sobre las condiciones de la
coordinación.
Para considerar que pueden producirse efectos coordinados se han de cumplir
diversas condiciones que hacen que la coordinación sea viable11:
10
Estas decisiones comerciales no incluyen únicamente las que dan lugar a conductas prohibidas por la
legislación de competencia, sino que abarcan cualquier acuerdo o coordinación que pueda afectar de
manera significativa a la competencia efectiva en un mercado.
11
Ver en este sentido, el análisis de efectos coordinados realizado por la Comisión Europea en el Caso
Comunitario M.4980 ABF/GBI BUSINESS
(http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result).
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
21
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
a) Existencia
de incentivos a la coordinación:
Título del curso
La posibilidad de que los competidores lleguen a entendimientos sobre cómo deben
actuar conjuntamente en un mercado es mucho mayor cuanto menos complejo y
Título del curso
más estable sea el marco económico en el que tiene lugar la concentración. Este es
el caso cuando la concentración tiene lugar en mercados de producto homogéneos
(cabe la posibilidad de adoptar un precio para el producto) o cuando la
concentración tiene lugar en contextos en los que las condiciones de oferta y
demanda son estables (por lo que es más fácil concertar precios).
Además, a las empresas les puede resultar más fácil alcanzar un acuerdo sobre las
condiciones de la coordinación si presentan una relativa simetría entre ellas, sobre
todo en lo que se refiere a su presencia en el mercado, niveles de capacidad, grado
de integración vertical y participaciones cruzadas entre los competidores en un
mercado.
b) Control de las desviaciones
Además de la existencia de incentivos a la coordinación, las empresas que se
coordinan tienen que ser capaces de controlar si otras empresas se están desviando
de lo acordado y sepan cuando tomar represalias.
Con carácter general, el control de las desviaciones es más probable en mercados
en los que el número de operadores es limitado y con un alto grado de
transparencia.
c) Mecanismos disuasorios.
La coordinación sólo es viable si las consecuencias de una desviación son
suficientemente graves como para persuadir a las empresas que se coordinan de
que les interesa cumplir las condiciones de la coordinación. Por lo tanto, lo que hace
viable la coordinación es la amenaza real de tomar represalias.
Conviene tener en cuenta que los mecanismos disuasorios sólo son eficaces cuando
hay seguridad de que alguno de ellos se va a activar. Si las represalias se activan
tarde o si no es seguro que se vayan a utilizar, es poco probable que vayan a
resultar útiles para favorecer la coordinación en el mercado.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
22
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
d) Otros
factores
Título del
curso para valorar si existe coordinación.
Además de las tres condiciones analizadas, existen otros factores que inciden en
que una coordinación entre operadores resulte exitosa como: el hecho de que los
Título del curso
beneficios
que
supone
para
las
empresas
coordinadas
se
produzcan
independientemente de la entrada de nuevos competidores o de la existencia
empresas que no quieren entrar en esa coordinación (esto es, obtienen beneficios
independientemente de lo que puedan hacer otros competidores) o que los clientes
en ese mercado tengan un alto grado de dependencia de las empresas que se
coordinan.
2.3. Análisis de las Condiciones Competitivas en los Mercados
Como ya se ha dicho, no es suficiente afrontar el análisis de concentraciones,
tomando únicamente como referencia la presencia de las partes en el mercado. Es
necesario tener en cuenta asimismo la fortaleza y posición de los distintos actores
que también operan en ellos.
2.3.1. Poder de negociación de la demanda
Los proveedores no sólo están sometidos
a
las
presiones
competitivas
de
sus
competidores, sino también a las de sus
clientes.
Es posible que ni siquiera las empresas
con cuotas de mercado muy altas estén en
condiciones
de
obstaculizar
de
forma
significativa la competencia efectiva si sus
clientes disponen de un poder de negociación significativo.
El poder de negociación de la demanda es la capacidad de presión comercial que
tiene el comprador frente al vendedor gracias a su tamaño, su importancia
comercial o a su capacidad para cambiar de proveedor.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
23
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Se trataTítulo
por tanto
de analizar en qué medida los clientes estarán en condiciones de
del curso
contrarrestar el aumento del poder de mercado que previsiblemente generaría una
concentración.
Título del curso
Una manifestación del poder de la demanda sería la de un cliente que pudiese
amenazar de manera verosímil con recurrir, en un plazo razonable, a fuentes
alternativas de suministro en caso de que el proveedor decidiera aumentar sus
precios o deteriorar por otros medios la calidad o las condiciones del suministro.
Éste sería el caso si el comprador pudiera cambiar inmediatamente de proveedor o
amenazar
de
manera
creíble
con
integrarse
verticalmente
en
el
mercado
ascendente o con apoyar la expansión ascendente o la entrada en el mercado de un
competidor potencial (por ejemplo, prometiéndole pedidos importantes). Es más
probable que sean los grandes clientes que posean suficientes recursos quienes
dispongan de este tipo de poder de negociación y no las pequeñas empresas de un
sector fragmentado. Un comprador también puede ejercer su poder de negociación
negándose a comprar otros productos fabricados por el proveedor o, en el caso de
los bienes duraderos, retrasando sus compras.
Por otra parte, conviene tener en cuenta que aunque exista poder de negociación
de la demanda, éste no siempre es suficiente para compensar los efectos negativos
potenciales de una concentración. En este sentido, si el poder de negociación de la
demanda está concentrado en un segmento determinado de los clientes, pero
existe un amplio bloque de clientes que no disfrutarían de tal poder, se
mantendrían las objeciones ante un hipotético aumento del poder de mercado de la
entidad resultante.
Finalmente, para poder utilizar el poder de negociación de la demanda como factor
para ponderar los efectos negativos de una concentración, no será suficiente con
que este poder de la demanda exista antes de la concentración, sino que también
tiene que haberlo y debe ser efectivo después de la misma.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
24
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
2.3.2. Entrada
de nuevos competidores. Competencia potencial
Título del curso
Título del curso
Cuando la entrada en un mercado resulta relativamente fácil, es improbable que
una concentración vaya a plantear un riesgo anticompetitivo importante.
Para que pueda considerarse esta entrada de nuevos competidores como factor
compensatorio del poder de mercado de la entidad resultante, ha de mostrarse que
dicha entrada es probable, que puede producirse con prontitud y que será
suficiente para disuadir o impedir los efectos anticompetitivos potenciales de la
concentración.
Esta probabilidad de entrada de nuevos competidores debe resultar suficientemente
rentable teniendo en cuenta el efecto sobre los precios de la introducción de
producción adicional en el mercado y las respuestas potenciales de los operadores
existentes.
De este modo, la entrada es menos probable si tiene que producirse a gran escala
para ser económicamente viable, porque ello daría lugar, por tanto, a una reducción
considerable de los precios.
La entrada resultará aún más difícil si los operadores existentes pueden proteger
sus cuotas de mercado ofreciendo contratos a largo plazo o concediendo
descuentos preferentes sobre los precios a aquellos clientes que el nuevo operador
está tratando de captar.
La probabilidad de que entren nuevos competidores en el mercado también puede
ser menor si el riesgo y los costes de una entrada fallida son elevados. Los costes
de una entrada fallida serán tanto mayores cuanto mayor sea el nivel de los costes
hundidos (o irrecuperables) asociados a la entrada.
Por lo tanto, a la hora de examinar si una entrada en el mercado resultará rentable
o no, se deberá tener en cuenta la existencia de barreras a la entrada12, así como la
evolución prevista del mercado13.
12
Ver punto siguiente.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
25
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
En cuanto
a la
este período de tiempo dependerá de las características y
Título
delprontitud,
curso
la dinámica del mercado, así como de las capacidades específicas de los
competidores potenciales. En general la entrada se considera realizada con
prontitud si se puede producir en un plazo de dos años.
Título del curso
Finalmente, esa posibilidad de entrada de nuevos competidores ha de tener un
alcance y una magnitud suficientes como para disuadir o impedir los efectos
anticompetitivos de la concentración. Una entrada de alcance reducido, por ejemplo
en algún "nicho" del mercado, puede considerarse insuficiente.
2.3.3. Barreras a la entrada
Las barreras de entrada son unas características específicas del mercado que
otorgan a las empresas ya presentes en él unas ventajas sobre sus competidores
potenciales.
Las barreras de entrada pueden adoptar muy diversas formas: legales (por ejemplo
condiciones para adjudicar licitaciones), barreras medioambientales, concesión de
licencias…) y económicas (construcción de imagen de marca, presencia de
economías de escala, costes hundidos, etc.)14.
13
Hay más probabilidades de que la entrada resulte rentable en un mercado con buenas perspectivas de
crecimiento que en un mercado maduro o en el que se prevea un declive. Las economías de escala o los
efectos de red son factores que pueden constituir, bajo determinadas circunstancias, barreras de
entrada, puesto que benefician a los operadores ya establecidos y dificultan la obtención de cuota de
mercado de nuevos entrantes, en particular si no tienen el suficiente tamaño.
14
Pueden existir diversos tipos de barreras. Por ejemplo:
a) Barreras regulatorias, limitando el número de operadores en el mercado, como por ejemplo
restringiendo el número de licencias que autorizan la operación en un mercado, o mediante barreras
comerciales arancelarias y no arancelarias.
b) Las empresas que ya están presentes en el mercado también pueden disfrutar de ventajas de orden
técnico, como un acceso preferente a infraestructuras esenciales (“essential facilities”), a recursos
naturales, a innovación e I+D o a derechos de propiedad industrial e intelectual. Por ejemplo, en algunos
sectores puede ser difícil obtener materias primas esenciales y determinados productos o procesos
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
26
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Si las Título
barreras
de entrada son bajas, es más probable que las partes de la
del curso
concentración se vean presionadas por la posible entrada de nuevos competidores.
Por el contrario, si las barreras son altas, los aumentos de precios u otras
condiciones comerciales aplicados por las empresas que van a fusionarse no se ven
Título del curso
expuestos a una presión significativa por la entrada de nuevos competidores.
2.3.4. Eficiencias
Las reorganizaciones empresariales en forma de concentraciones pueden aumentar
la eficiencia y competitividad de la entidad resultante.
De esta manera, puede darse que las eficiencias derivadas de una concentración
contrarresten los efectos negativos sobre la competencia, concretamente, el
perjuicio potencial para los consumidores que la misma podría tener.
En todo caso, para que esto ocurra, la entidad resultante debe tener incentivos a
trasladar parte de estas eficiencias a los consumidores, por verse sometida a
suficiente presión competitiva.
pueden estar protegidos por patentes. Otros factores, como las economías de escala y de alcance, las
redes de distribución y venta y el acceso a tecnologías importantes, también pueden constituir barreras
de entrada.
c) Por otra parte, las barreras de entrada también pueden tener su origen en la posición consolidada de
que disfrutan las empresas ya presentes en el mercado. Así, puede resultar difícil entrar en un
determinado sector porque la experiencia y reputación necesarias para competir de forma efectiva no
estén al alcance de los nuevos operadores. En este contexto, se tomarán en consideración factores como
la fidelidad de los consumidores a una marca concreta, las relaciones entre proveedores y clientes, la
importancia de las campañas de promoción y publicidad y otras ventajas vinculadas a una buena
reputación. Las barreras de entrada también pueden plantearse en situaciones en que las empresas
presentes en el mercado ya estén inmersas en un proceso de creación de un gran exceso de capacidad o
en las que los costes que tendrían que soportar los clientes para pasarse a un nuevo proveedor actúen
como elemento inhibidor de la entrada.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
27
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Entendemos
quecurso
existen eficiencias cuando se hace más con menos: por ejemplo,
Título del
cuando para un nivel de producción dado, se ahorran costes, se ahorran recursos…
o cuando simplemente se produce más con lo mismo. También se pueden producir
eficiencias cuando con los mismos medios y costes, se puede producir con mejor
Título del curso
calidad.
La dificultad del análisis de las eficiencias es elevada, porque se trata de un análisis
prospectivo y porque es difícil estimar la cuantía de las mismas. Además, para que
las eficiencias compensen los efectos negativos sobre la competencia efectiva de
una concentración, se exige que se cumplan simultáneamente diversos factores:
q las eficiencias deben beneficiar a los consumidores (menores precios, más
productos, más innovación, más calidad, etc.);
q deben tener un carácter inherente a la concentración (no hay medios menos
gravosos para la competencia para obtenerlas);
q deben ser verificables (inversión de la carga de la prueba, es decir, son las
empresas concentradas las que deben demostrar que se dan las dos
condiciones anteriores).
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
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28
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Título del curso
CAPÍTULO 3. ANÁLISIS DE OPERACIONES DE TIPO VERTICAL.
Título del curso
EFECTOS CONGLOMERADO
3.1. Concepto
Las operaciones de concentración no horizontales son aquellas en las que las
empresas están activas en mercados relevantes diferentes. Se pueden distinguir,
de conformidad con los efectos que producen, dos tipos de concentración.
q Concentraciones verticales: estas concentraciones se producen cuando las
empresas que se concentran operan en distintos niveles de la cadena de
producción.
q Concentraciones conglomerado: son concentraciones en las que la relación
entre las empresas afectadas no es puramente horizontal (es decir, que no
operan en el mismo mercado de producto), ni vertical. En general se habla
en este tipo de concentraciones de la existencia de mercados estrechamente
relacionados, por ejemplo, concentraciones que afectan a empresas que
fabrican productos complementarios o a distintos productos, relativamente
sustitutivos, de una misma gama.
En este caso, y a diferencia de los efectos horizontales, las concentraciones
verticales y conglomerales pueden tener a priori efectos positivos y negativos para
la competencia.
Entre los posibles efectos positivos, destacan los posibles ahorros de costes
derivados de la internalización de distintas etapas del proceso productivo, o la
mayor comodidad para los clientes de poder adquirir un abanico de productos
complementarios o sustitutivos cercanos a un único proveedor.
En cambio, los posibles efectos negativos pueden derivar de la exclusión o
restricción a la expansión de terceros competidores, que como consecuencia de la
integración vertical o conglomeral de la entidad resultante, pasan a depender de la
misma o no pueden replicar su estrategia competitiva, lo que puede llevar a la
reducción de la presión competitiva que pueden ejercer sobre la entidad resultante.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
29
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
3.2. Concentraciones
Verticales
Título del curso
Cuando se deba analizar una concentración vertical, los posibles efectos contrarios
a la competencia efectiva serán, al igual que ya se ha visto en las denominadas
Título del curso
concentraciones horizontales, unilaterales (o no coordinados) y coordinados.
3.2.1. Efectos no coordinados15
Los efectos no coordinados tienen lugar cuando, como consecuencia de la
concentración, se puede producir un efecto de exclusión de competidores o cierre
en los mercados en los que las empresas concentradas están activas.
Existen dos formas de cierre de mercado en las concentraciones verticales:
a) Incremento en los costes de los competidores aguas abajo a través de la
restricción de acceso a un input fundamental:
Este tipo de efectos sólo se pueden producir cuando las empresas que se
concentran poseen una importante cuota en mercados aguas arriba.
Gráfico1
15
Ver, entre otros, Casos Comunitarios M.1693 ALCOA/REYNOLDS, M.2861 SIEMENS/DRAGERWERK/JB;
M.3696 E.ON/MOL, M.3440 EDP/ENI/GDP.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
30
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Una concentración
Título del cursovertical puede dar lugar a estos efectos cuando la nueva
empresa está en posición de restringir el acceso a productos o servicios esenciales
para los operadores aguas abajo (mercado en el que también está presente como
consecuencia de la integración vertical) y que antes de la concentración eran
Título del curso
suministrados sin exclusión. Lo que se produce entonces es un incremento en los
costes de los competidores aguas abajo, ya que les va a resultar muy difícil obtener
acceso a determinados inputs esenciales en las mismas condiciones y precios en las
que se encontraban con anterioridad a la concentración16.
Cuando se deba analizar la posibilidad de que estos efectos se produzcan como
consecuencia de la concentración, se deberán tener en cuenta tres variables:
Posibilidad que tiene la entidad resultante para cerrar el acceso a esos inputs:
El cierre al acceso o la limitación de acceso puede revestir distintas formas:
restricción de suministro, subida de precios, condiciones de suministros menos
favorables a las existentes antes de la concentración, inferior calidad del producto…
Por lo tanto, la primera cuestión que debe plantearse es si existen suministradores
alternativos en el mercado aguas arriba.
Dicho lo anterior, sólo producirá problemas de competencia la concentración que
afecte a un bien esencial para el mercado aguas abajo. Los casos más habituales,
son aquéllos en los que el bien afectado implica un porcentaje muy elevado de los
costes de producción del mercado aguas abajo de la concentración o aquéllos en los
que el bien afectado es un input crítico para los procesos de producción en el
mercado aguas abajo.
16
En estos casos, también se puede producir el efecto contrario. Es decir, a través de las eficiencias
generadas por la propia concentración, cabe la posibilidad de que la producción de esos inputs se
abarate, por lo que el impacto de la misma sobre el consumidor puede ser positivo o neutro (en caso de
que no haya modificación en el precio).
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
31
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Pero noTítulo
sólo del
el hecho
curso de que un bien sea esencial para el mercado aguas abajo es
suficiente. Para que pueda hablarse de posibilidad de cierre, las empresas
concentradas deberán tener una importante presencia en el mercado aguas arriba,
puesto que sólo así, la nueva empresa podrá por si misma tener capacidad para
Título del curso
determinar las condiciones en las que los clientes aguas abajo pueden obtener el
producto.
En general los efectos sobre la competencia dependerán de:
q Hasta qué punto tienen las empresas concentradas incentivos para ese
cierre del mercado:
El incentivo para cerrar el mercado depende del beneficio que ese cierre
suponga para las empresas.
Para ello, la empresa deberá tener en cuenta el grado de sustituibilidad de los
productos que ofertan en el mercado aguas arriba, así como la demanda que
obtendrá a través de sus actividades en el mercado aguas abajo, como
consecuencia de la subida de los costes para el resto de sus competidores.
q El impacto del cierre del mercado en la competencia efectiva de los
mercados aguas abajo:
Una concentración vertical sólo producirá efectos restrictivos apreciables si ese
cierre de mercado afecta de manera significativa a la competencia efectiva en el
mercado aguas abajo.
Generalmente, para ello es necesario que la empresa concentrada tenga una
presencia significativa en el mercado aguas arriba, de tal manera que las
decisiones que tome en relación con los productos que suministra aguas abajo
produzcan mayores efectos, por ejemplo, porque el número de clientes a los
que afecte sea elevado.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
32
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Así, Título
a través
de la presencia de la empresa en los mercados aguas arriba y
del curso
aguas abajo, se puede expulsar o limitar el crecimiento en el mercado aguas
abajo a empresas competidoras (restringiéndoles el suministro de productos,
por ejemplo) o impidiendo la entrada de nuevos competidores (si existen
Título del curso
riesgos de suministro, los potenciales competidores en el mercado aguas abajo
no tienen incentivos a entrar en él).
En estos casos, también es necesario replicar el análisis de eficiencias explicado
anteriormente, a fin de verificar si los posibles efectos positivos de la
integración vertical compensan los efectos negativos.
b) Cierre de mercado a los competidores aguas arriba, a través de la
restricción de acceso a una cartera de clientes suficiente para
subsistir en el mercado17.
Este es el caso contrario al que se acaba de exponer. En este supuesto, lo que se
produce es un cierre para los que compiten en un mercado aguas arriba del acceso
a un mercado aguas abajo.
Gráfico 2
El análisis que procede en este caso es análogo al anterior. Los factores a tener en
cuenta son:
17
Ver, por ejemplo, Caso M.1879 BOEING/HUGHES
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
33
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
q La Título
capacidad
de la nueva entidad para cerrar el acceso al mercado
del curso
aguas abajo:
El cierre del mercado aguas abajo se puede producir de diversas formas. La más
Título del curso
habitual consiste en que la nueva entidad suministra la totalidad de las
necesidades de producción a su filial aguas abajo, de tal manera que los
competidores aguas arriba pierden un importante cliente que impide o dificulta
su viabilidad como operadores.
Para determinar si esto es posible, se deberán tener en cuenta la posible
existencia de mercados aguas abajo sustitutivos, en los que se puedan
consumir los inputs que la entidad resultante deja de demandar.
q El incentivo de la nueva entidad a cerrar el mercado aguas abajo:
La nueva entidad debe encontrar algún tipo de beneficio para que pueda cerrar
a sus competidores aguas arriba el acceso a los clientes aguas abajo.
Estos incentivos sólo son factibles en aquéllos casos en los que la empresa
aguas arriba puede obtener un beneficio a través de un aumento de los precios
en el mercado aguas abajo (como consecuencia del cierre de mercado para los
terceros proveedores aguas arriba).
Por lo tanto, este tipo de contextos son más factibles cuanto mayor es la
presencia en el mercado aguas abajo de la entidad resultante.
q El impacto sobre la competencia efectiva
Los principales efectos que pueden derivarse del cierre de acceso a los clientes
en un mercado aguas abajo son la desaparición de los competidores en los
mercados de producto aguas arriba y la dependencia que puede crearse en los
competidores de la empresa concentrada aguas abajo respecto de los
suministros de productos, lo que lleva a la restricción de la competencia en este
último mercado.
Estos efectos no suelen tener un efecto inmediato, sino que se producen a largo
plazo y reducen el incentivo a que nuevas empresas o mejoras puedan entrar
en el mercado aguas arriba.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
34
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Adicionalmente,
Título del cursoconviene tener en cuenta que este tipo de efectos negativos
sólo podrán producirse en aquéllos casos en los que no existe posibilidad de
réplica en el mercado aguas arriba (esto es, cuando no existen competidores
fuertes que pueden contestar una potencial subida de precios o una limitación
Título del curso
de
suministro
para
los
mercados
aguas
abajo)
o
cuando
no
existen
competidores aguas abajo que tengan un fuerte poder de demanda (por lo que
los competidores aguas abajo se convierten en precio aceptantes).
En estos casos, también es necesario replicar el análisis de eficiencias explicado
anteriormente, a fin de verificar si los posibles efectos positivos de la
integración vertical compensan los efectos negativos.
Además de los efectos anteriormente expuestos, existen otros tipos de efectos no
coordinados como es el caso del acceso a información sensible de empresas que
operan en mercados, tanto aguas arriba, como aguas abajo.
Si una empresa adquiere otra que opera en esos mercados, puede acceder a
información sensible de los clientes o proveedores que venían suministrando o
comprando a la entidad, de tal manera que la nueva sociedad poseerá información
especialmente valiosa para definir su estrategia empresarial una vez ejecutada la
concentración.
En todos estos casos, también es necesario replicar el análisis del poder de
negociación de la demanda, de las barreras a la entrada y de las eficiencias que se
ha expuesto en apartados anteriores.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
35
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
3.2.2. Efectos
Título del coordinados
curso
Al igual que se ha visto en el caso de las concentraciones horizontales, estos
efectos
se
producen
cuando
Título delde
cursomanera
competencia
la
que
concentración
empresas
que
cambia
antes
la
no
naturaleza
de
coordinaban
la
su
comportamiento, ahora sí tienen incentivos a coordinarse o bien, cuando se
produce una integración vertical en un mercado lo suficientemente transparente,
que hace todavía más estable o efectiva la coordinación en el mismo18.
El análisis que debe hacerse en estos casos es el mismo que ya se ha observado
para las concentraciones horizontales19:
Las empresas deben ser capaces de alcanzar comportamientos en los que
coordinarse. Por ejemplo, cuando todos los operadores aguas arriba están
integrados verticalmente y, por lo tanto, sus estrategias comerciales son similares;
o cuando, a través de una concentración vertical se pretende eliminar a un
“maverick” en la cadena de producción.
Las empresas que se coordinan deben poder ser capaces de controlar las
desviaciones que se produzcan en esa coordinación. En este sentido, las
integraciones verticales implican que la empresa pasará a estar presente en
distintos estadios de la cadena de producción y puede tomar, junto con otros
competidores, decisiones que afecten a más de un mercado.
Y, finalmente, las beneficiarias de la coordinación deben ser capaces de establecer
mecanismos de represalia para las empresas que se desvían de esa coordinación y
que estos mecanismos sean efectivos.
18
En esto casos, no necesariamente existen acuerdos o prácticas prohibidas, sino que, por la propia
estructura del mercado, las empresas pueden prever el comportamiento de sus competidores.
19
Un ejemplo de concentración vertical en la que se pueden observar el análisis de estos efectos es el
Caso Comunitario M.3101 ACCOR/HILTON/SIX CONTINENTS. Ver también Sentencia del Tribunal de
Justicia en el Asunto T-342/99 AIRTOURS vs COMISIÓN.
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36
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
3.3. Concentraciones
de Efecto Cartera o Conglomerado
Título del curso
Es bastante difícil que este tipo de concentraciones puedan tener efectos
perjudiciales para la competencia efectiva, aunque, al igual que en otro tipo de
Título del curso
concentraciones, no se debe descartar la existencia de efectos coordinados y no
coordinados negativos.
En particular, pueden aparecer efectos conglomerales negativos cuando la entidad
resultante se convierte en el único operador que es capaz de ofrecer un abanico de
productos que una parte de la demanda lo suficientemente relevante compra
simultáneamente, lo que lleva a un deterioro de la posición competitiva del resto de
competidores que sólo son capaces de ofrecer una parte de la cartera de productos
horizontalmente relacionados de la entidad resultante.
3.3.1. Efectos no coordinados
La forma más habitual de efecto unilateral en este tipo de concentraciones es que
la entidad resultante aproveche su presencia en una gama de productos, y su
elevada cuota de mercado en algunos de ellos, para cerrar o dificultar el acceso de
terceros competidores a los distintos mercados de producto en los que está
presente, utilizando para ello la vinculación de los distintos productos que
conforman la cartera de la empresa conglomerado.
El análisis que se debe seguir para determinar la existencia de estos efectos
unilaterales de la concentración es el mismo que se ha utilizado hasta ahora, es
decir, debe tenerse en cuenta:
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
37
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
q La capacidad
para cerrar el mercado
Título del curso
Las formas que una empresa que posee una cartera de productos horizontalmente
relacionados puede utilizar para expulsar competidores de esos mercados son: la
Título del curso
vinculación20 y el o empaquetamiento de productos21 (venta conjunta de varios
productos, a precios más reducidos que la suma de los precios individuales).
q Los incentivos al cierre del mercado
Los beneficios que una empresa puede obtener a través de la vinculación y el
empaquetamiento
dependerán
en
gran
medida
de
la
preferencia
de
los
consumidores por adquirir los distintos productos que de manera conjunta se
ofrecen y que, como consecuencia de ello, se pueda eliminar algún competidor de
los distintos productos que concurren en el mercado.
De hecho, no siempre estas prácticas suponen beneficios para las empresas, ya que
suelen deber ofrecer sus productos asociados a un precio más bajo que lo que
supondría su venta por separado.
20
De acuerdo con la Comisión Europea, el “Tying” (o vinculación de productos) hace referencia a
situaciones donde los consumidores que compran un bien necesitan también comprar otro bien concreto
para obtener utilidad del primero. El “Tying” puede ser “técnico” (por ejemplo, maquinillas de afeitar y
cuchillas desechables), o “contractual” (el cliente que compra un bien se compromete a comprar el
segundo bien o servicio al mismo operador; piénsese en un seguro para el hogar al obtener una garantía
hipotecaria de un banco).
21
De acuerdo con la Comisión Europea, el “Bundling” (o empaquetamiento de productos) es una práctica
que consiste en ofrecer productos de manera conjunta por parte de un operador económico (por
ejemplo, un sistema operativo para un ordenador y un paquete de operaciones multimedia). Podemos
diferenciar entre bundling “puro” y “mixto”. En el caso del “puro”, los productos se venden
empaquetados forzosamente, sin que puedan obtenerse de manera separada. En el caso del “mixto”, los
productos se pueden comprar separadamente, pero el precio de compra por separado es más alto que el
precio de compra conjunta. Los descuentos de productos, cuando se llevan a cabo en relación con la
compra de otros productos, pueden ser considerados una forma de empaquetamiento mixto.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia
38
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
q Los Título
efectos
sobre los precios y la capacidad de decisión de la demanda
del curso
Sólo cuando una importante gama de productos en un mercado determinado se ve
afectada por una concentración conglomerado, se puede provocar un impacto real
Título del curso
en el mismo y, en estos casos, las eficiencias producidas por la concentración
(menores costes de producción, impedir la desaparición de un determinado
producto, mejores preciso y gama para el consumidor final) suelen jugar un papel
fundamental a la hora de descartar posibles efectos negativos.
3.3.2. Efectos coordinados
Los efectos coordinados de una concentración conglomerado, son de la misma
naturaleza que para las operaciones verticales y horizontales.
Es necesario resaltar la dificultad de análisis de dichos efectos conglomerado, y los
pocos casos previos en los que se ha analizado (uno de los más recientemente
tratados es el Caso GE / Honeywell22, dos empresas con multitud de divisiones y de
productos).
22
Caso COMP M.2220 General Electric / Honeywell (disponible en
http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m2220_20010703_610_es.pdf)
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
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39
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Título del curso
CAPÍTULO 4. CONCLUSIONES
A continuación
exponen las principales conclusiones del módulo:
Título del se
curso
q Para que exista una concentración debe producirse un cambio estable y
duradero en la estructura de control de una empresa.
q Una vez comprobado que existe una operación de concentración, debe definirse
el mercado o mercados relevantes, tanto de producto como geográfico,
afectados por la operación23.
q El cambio en la estructura del mercado es inherente al propio concepto de
concentración. Para determinar si de ese cambio se derivan efectos perjudiciales
para la competencia efectiva en el mercado, será preciso analizar toda una serie
de elementos.
q Las operaciones de concentración, según las empresas afectadas por la misma,
permiten
la
distinción
entre
concentraciones
horizontales,
verticales
y
concentraciones de efecto conglomerado.
q Los efectos principales derivados de una concentración pueden ser unilaterales
(coordinados) o no coordinados.
q Para analizar esos efectos se tienen en cuenta, además de las cuotas de
mercado, otros elementos, en particular el poder de negociación de la demanda
(también llamado compensatorio) y la posibilidad de entrada de terceros
operadores en el mercado.
q Los efectos de las eficiencias se tienen en cuenta en la medida que se
demuestre la traslación de ahorros a los consumidores y éstos sean exclusivos
de la operación.
23
Ver en el módulo de materias comunes el apartado dedicado a la definición del mercado relevante.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
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40
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Título del curso de tramitación de concentraciones en España, así con la
q El procedimiento
asignación de competencias entre las autoridades nacionales y la Comisión
Europea en materia de control de concentraciones vienen recogidas en el
Módulo
dedicado
Título0del
curso a Materias comunes.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
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41
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
Título del curso
CAPÍTULO 5. BIBLIOGRAFÍA
A grandes
Título rasgos,
del curso en defensa de la competencia existen textos escritos por
economistas (y por tanto, con una estructura y argumentación más basada en la
teoría económica), y textos escritos por juristas, más basados en la casuística y
jurisprudencia previa. Por otro lado, los reglamentos, leyes y especialmente,
recomendaciones
y
directrices
sobre
mercados
relevantes,
operaciones
horizontales, verticales etc… son el punto de referencia de las autoridades y
administrados (empresas, bufetes de abogados) a la hora de afrontar una cuestión
compleja, junto con la jurisprudencia y casuística previa.
A continuación se presentan textos que abordan cuestiones de conductas
restrictivas y de concentraciones. No hay demasiados textos centrados solo en
concentraciones; para este modulo se considera además suficiente con los
contenidos presentes en un texto que aborde ambas facetas de competencia.
q MOTTA, M. “Competition policy. Theory and practice.” Cambridge University
Press 2004.
El texto de Motta es uno de los mejores con enfoque económico. Representa
también un buen equilibrio con los textos escritos por juristas. Es más bien
conciso, aunque aborda todas las cuestiones importantes.
q WHISH, R. “Competition Law”. LexisNexis UK; 5Rev Ed edition. 2003.
El texto de Whish es más jurídico que el anterior, más detallado, y uno de
los más consultados para políticas europeas de competencia. Sencillo de
leer, y completo. Se actualiza periódicamente.
q BUCCIROSSI, P. (Ed.). “Handbook of Antitrust Economics”, The MIT Press.
2008.
El texto de Buccirossi es uno de los más recientes, aunque sólo está
recomendado para aspectos muy puntuales y tiene enfoque muy económico.
Cuenta con aportaciones de grandes economistas especialistas a nivel
mundial de competencia.
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
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42
Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
q ORTIZ
L. (et al.), “Manual de Derecho de la Competencia”. Ed.
Título delBLANCO,
curso
Tecnos. 2008.
Un manual en español de carácter introductorio, muy útil para iniciarse en la
Título del curso
disciplina, y con un enfoque tanto de Derecho comunitario como español.
5.1. Legislación Comunitaria de Competencia
q Principal fuente: Web de la Comisión Europea Competencia, www.europa.eu
> European Commission > Competition > Mergers).
q REGLAMENTO (CE) No 139/2004 DEL CONSEJO de 20 de enero de 2004
sobre el control de las concentraciones entre empresas.
q Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con
arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones
entre empresas.
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:265
:0006:0025:ES:PDF
q Directrices sobre la evaluación de las concentraciones no horizontales con
arreglo al con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las
concentraciones entre empresas.
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:265
:0006:0025:ES:PDF
q Borrador de Comunicación: Guía para el análisis de las concentraciones no
horizontales, con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las
concentraciones entre empresas.
q Comunicación consolidada sobre asuntos jurisdiccionales.
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:095
:0001:0048:ES:PDF
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
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Introducción a la Defensa de la Competencia (6ª Edición)
q Comunicación
Título del curso de la Comisión relativa a la definición de mercado de
referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia.
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y
Título del curso
1209(01):ES:HTML
5.2. Legislación Española de Competencia
q Principal
fuente:
Web
de
la
Comisión
Nacional
de
Competencia,
(www.cncompetencia.es).
q LEY 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (Boletín Oficial del
Estado de miércoles 4 julio 2007).
q Reglamento de Defensa de la Competencia (REAL DECRETO 261/2008, de
22 de febrero, Boletín Oficial del Estado de miércoles 27 febrero 2008).
Módulo 3: El Control de las Concentraciones Empresariales
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