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Inexistencia y nulidades
Generalidades:
— Negocio jurídico: medio por el cual los sujetos de derecho producen ciertos efectos jurídicos
que concretan o traducen el fin práctico querido por ellos y amparado por el ordenamiento jurídico.
Es el instrumento paradigmático de la autonomía privada. Sin embargo, para que todo se
produzca, la ley impone determinados requisitos legales para estructurar las condiciones en las
que el Estado reconoce valor a las manifestaciones de la autonomía privada (son límites a ésta).
— Ineficacia: conjunto de todos los casos en que el negocio jurídico no produce la totalidad de los
efectos queridos. Ocurre cada vez que el negocio no produce efectos, o los produce parcial,
efímera o caducamente, lo que puede ocurrir por variadas razones.
1. Invalidez: es un caso especial de ineficacia del negocio jurídico cuando faltan los
requisitos exigidos por ley. Son casos de ineficacia en los que falta un requisito legal, lo
que la ley conecta con la imposibilidad de producir efectos del negocio (no se alcanza el
propósito práctico deseado). Es una ineficacia derivada de un defecto genético del
negocio, y está establecida para sancionar la transgresión de los límites de la autonomía
privada. Tanto la inexistencia como la nulidad son tipos o clases de invalidez.
2. Ineficacias en sentido estricto: son ausencias de efectos respecto de un negocio jurídico
que nación perfecto, por circunstancias sobrevenidas. Este es el caso de la inoponibilidad,
la resolución por incumplimiento, la resciliación, la revocación, la renuncia1, entre otras.
Sección primera: La inexistencia:
— Código Civil: no se encuentra consagrada como sanción o consecuencia jurídica por omisión
de requisitos como la nulidad.
— Origen: es una construcción técnica que se remonta a los principios inspiradores de la
Revolución liberal francesa, entre los que se encontraba la regla pas de nullité sans texte (no
hay nulidad sin texto legal que la establezca), coherente con la autoridad soberana de la ley por
sobre la decisión libre del monarca o del juez. Este precepto impide al juez declarar nulo un acto
de privados sin un texto legal que lo autorice para ello (sin causa legalmente consagrada). Sin
embargo, a principios del siglo XIX surge el problema del desconcierto frente a ciertas hipótesis
del Derecho de Familia que no están consagradas como casos de nulidad, pero que se
consideran más graves que aquellos consagrados (como el matrimonio sin consentimiento o entre
individuos del mismo sexo). Este problema es solucionado a través de la teoría de la
inexistencia.
— Teoría de la inexistencia: fue creada por Karl Salomo Zachariae von Lingenthal (1808) para
solucionar el problema antes enunciado. Postula que para estos casos en los que no puede
declararse la nulidad por faltar motivo legal, lo que corresponde es que el juez se limite a constatar
la inexistencia del negocio y, en consecuencia, la imposibilidad de producir efecto alguno. Con el
tiempo, esta teoría también se interna en el ámbito patrimonial.
Concepto: se define como la consecuencia (no sanción) que produce la ausencia de
alguno de los requisitos de existencia del negocio jurídico (consentimiento, objeto, causa,
solemnidades), o la falta de otros elemento esencial de un negocio determinado (como la
gratuidad en el comodato).
1La
inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros (no se ha cumplido un requisito externo de eficacia dirigido a
protegerlos). La resolución es la privación de efectos de un negocio por haberse cumplido una condición resolutoria,
como el incumplimiento por parte de la contraparte. La resciliación es un negocio jurídico bilateral en el que las partes
acuerdan dejar sin efecto el negocio que habían celebrado previamente. La revocación y la renuncia son declaraciones
de voluntad unilateral consentidas por ley, en las que una parte deja sin efecto un precedente acto jurídico.
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— Doctrina nacional:
1. Defensores: (Claro Solar, Rossel) se ha estructurado, a falta de textos legales que la
reconozcan explícitamente, en indicios normativos que la supondrían. Argumentan que
cada vez que la ley determina que un negocio no produce ningún efecto, se está
implícitamente refiriendo a la inexistencia, debido a que los actos nulos, mientras no se
declara judicialmente su invalidez, producen positivamente efectos. Esto puede rastrearse
en variadas disposiciones, entre las que se encuentran los Arts. 1444 (define los
elementos esenciales como aquellos sin cuya presencia el negocio no produce efecto
alguno o degenera en otro diferente), 1681 (al respecto de la nulidad, habla del valor del
acto, en vez de su existencia), 1701 (actos sin solemnidad se mirarán como no ejecutados
o celebrados), 1809 (sin precio no habrá venta), entre otros.
2. Detractores: (Alessandri, Fabres) argumentan que el CC no reglamenta la inexistencia,
por lo que se les debe aplicar la nulidad absoluta. Además, el Art. 1682 CC comprende
tanto requisitos de existencia como de validez, por lo que aquellos de inexistencia deben
entenderse comprendidos a la nulidad absoluta. Por ejemplo, las incapacidades absolutas
suponen ausencia de voluntad, y aún así están sancionados con nulidad absoluta por
expresa disposición de la ley. Finalmente, agregan que la expresión legal “no tendrá valor
alguno” se refiere a la nulidad, como lo demuestra el Art. 1026 CC respecto del
testamento.
3. Réplica: los defensores de la inexistencia han indicado que la falta de regulación de la
inexistencia en el CC se explica porque se trata la nulidad como modo de extinguir
obligaciones, y los negocios inexistentes nunca llegan a producirlas. Además, argumentan
que el Art. 1682 CC tiene precisamente como premisa que el negocio existe, que tiene
objeto y causa, y que la sanción de nulidad absoluta para los actos de los absolutamente
incapaces proviene de la existencia de una apariencia de voluntad.
— Solución: desde la reforma en 1997 a la Ley 18046 sobre Sociedades Anónimas (1981), se
puede afirmar razonablemente que el Derecho privado nacional sí acepta la inexistencia. El Art. 6
A contiene una norma que establece para ciertos casos de constitución anómala de sociedades
anónimas la nulidad de pleno Derecho (sin efectos ab origine, sin posibilidad de saneamiento y
con una sentencia judicial que se limita a constatar) y la opone conceptualmente a la existencia
de hecho. En consecuencia, se puede afirmar que en el primer caso se estaría hablando de
inexistencia jurídica del negocio.
— Comparación: es importante tenerla en cuenta desde el punto de vista estratégico, ya que la
teoría de la inexistencia tiene gran utilidad argumental cuando no existe la posibilidad de alegar la
nulidad absoluta2.
1. Inexistencia: no requiere declaración (el juez sólo la constata), el negocio no produce
efectos de ninguna clase y no puede sanearse ni por el tiempo ni por convalidación.
2. Nulidad: siempre requiere declaración judicial, el negocio produce efectos hasta la
declaración de nulidad (e incluso después en algunas situaciones) y puede sanearse por el
tiempo.
Sección segunda: La nulidad:
— Generalidades: el derecho nacional no contiene una regulación unitaria de la nulidad de los
negocios jurídicos, por lo que la construcción de la teoría de las nulidades se ha efectuado a partir
de disposiciones especiales, entre las que se encuentran las relativas a la nulidad de los contratos
(Título XX Libro IV, Arts. 1681 y ss CC) como fuente principal, y también las relativas a la nulidad
del matrimonio (Arts. 4 a 6 y 44 y 45 LMC) y aquellas referidas a la invalidez del testamento
(Arts. 1006, 1007, 1012, 1013, 1026 CC).
2Por
ejemplo, si han transcurrido más de 10 años desde la celebración del negocio (la nulidad absoluta se sanea).
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— Concepto: sobre algunos preceptos, se define como la sanción establecida por ley para casos
de omisión de requisitos y formalidades prescritas para el valor de un negocio, según su especie o
según la calidad y estado de las partes, y que consiste en la privación de efectos del negocio. En
consecuencia, siempre es una tara originaria del negocio, es una sanción por transgresión de
límites legales que importa la privación de efectos del negocio.
— Tipos de nulidad:
1. Absoluta y relativa: es la clasificación más relevante. Tienen efectos idénticos, pero
tienen distinta causa, titulares y posibilidad de saneamiento.
1.1 Nulidad absoluta: establecida para vicios relacionados con la naturaleza del
negocio. Este acto está viciado en sí mismo, objetivamente, por lo que su nulidad
existe respecto de todos, con alcance ilimitado (erga omnes).
1.1 Nulidad relativa o rescisión: (regla general según el Art. 1682 CC)
establecida en consideración del estado o calidad de las partes. Este acto presenta
un vicio no consustancial con su naturaleza, sino a la omisión de un requisito
exigido en consideración a las personas, por lo que es subjetivo, y sólo existe
respecto de determinadas personas (alcance limitado o relativo)3 .
2. Total y parcial:
2.1 Nulidad parcial: el vicio de nulidad afecta sólo a una parte del acto jurídico, y
éste puede subsistir sin esa parte. Esto se inspira en el principio de conservación
del negocio jurídico, el que en varias ocasiones se ve reforzado por el argumento
de los resultados prácticos. Por ejemplo, se podría anular una cláusula abusiva en
un contrato de consumo y conservar el resto.
2.2 Nulidad total: la subsistencia del acto jurídico no es posible sin la parte
anulada. Este sería el caso de la nulidad de elementos esenciales, como la
cláusula que establece el precio en una compraventa.
3. Nulidad consecuencial: se produce como consecuencia de la declaración de nulidad de
otro negocio del cual el primero es accesorio, por aplicación del principio de accesoriedad
(lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Sin embargo, lo contrario nunca ocurre,
debido a que la nulidad de un negocio accesorio no afecta la validez del principal. Pueden
encontrarse en la hipoteca (Art. 2434 CC), en la fianza (Art. 2381 Nº3 CC) o respecto de
la cláusula penal (Art. 1536 I CC).
4. Nulidad refleja: se produce como consecuencia de la nulidad del continente formal del
negocio. Esto ocurre principalmente en los actos solemnes, y normalmente respecto de la
escritura pública (tiene una prolija regulación legal). En el caso que el negocio pueda
subsistir sin el continente formal (si no es un negocio solemne), puede aplicarse el principio
de conservación y evitar la nulidad refleja.
Cuestiones procesales: Prescripción de la acción y forma de
hacerla valer:
— Prescripción de la acción: es la extinción, por el transcurso del tiempo y concurrencia de
requisitos legales, del derecho a alegar la nulidad (Art. 2492 CC). En el caso de las nulidades, la
acción prescribe o se extingue como correlato del saneamiento por el tiempo de la causal de
nulidad. En el caso de la absoluta, la acción prescribe en 10 años, contados desde la fecha del
negocio, y en el caso de la relativa, la acción prescribe en 4 años, contados según se indicó a
propósito del saneamiento (Art. 1691 CC). Además, el Art. 1692 CC detalla la forma de operar
cuando los que ejercen la acción son herederos de lap arte, haciendo suspender al prescripción
cuando son herederos menores, pero siempre con el límite máximo de 10 años.
¿Al sanearse la nulidad se extingue tanto la acción como la excepción?
Este es un problema que surge a partir de las expresiones legales de “plazo para pedir la
rescisión” y “sanear la nulidad”. La doctrina entiende que sólo prescribe la acción, y que
3A
partir de esto queda claro que el caso de los incapaces absolutos que generan nulidad absoluta es sistemáticamente
anómalo.
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nunca se extingue el derecho a alegar la nulidad como excepción, por aplicación del viejo
principio la acción es temporal, la excepción, perpetua.
— Forma de hacerla valer:
1. Como acción: se demanda activamente la declaración de nulidad. Debe hacerse en juicio
ordinario, y de modo incompatible con cualquier otra pretensión que se base en la validez
del negocio.
2. Como excepción: se puede oponer como excepción frente a cualquier acción que se base
en la validez del negocio (principalmente la de cumplimiento). Esto está expresamente
previsto para el juicio ejecutivo (Art. 464 Nº14 CPC), mientras que para el resto de los
casos se discute si puede oponerse directamente como excepción* o si debe oponerse
como demanda reconvencional.
La conversión del acto nulo:
— Conversión: se produce cuando, declara la nulidad de un negocio, éste es capaz de subsistir
como otro diverso. Es decir, la manifestación de voluntad puede surtir los efectos previstos para
otra clase de negocio. Se fundamenta en el principio de conservación del negocio (el Derecho
debe facilitar la eficacia secundaria de los negocios).
— Contexto nacional: carece de toda regulación legal general sobre el tema, por lo que es una
institución de contornos difusos, fuera de los mínimos casos especialmente regulados por ley. La
doctrina consiente en que para que se produzca, no se requiere acuerdo de las partes, debido a
que se produce por el sólo ministerio de la ley, y el juez se limita a declarar su ocurrencia a
petición de parte.
— Casos contemplados por ley:
1. Art. 1701 II CC: declara que “el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las
partes”.
2. Art. 2219 CC: después de determinar que el contrato de depósito es gratuito, establece
que “si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera
en arrendamiento de servicio”.
Mención de algunas causas adicionales de ineficacia:
— Otras causales de ineficacia: diferentes de la invalidez. No tienen origen genético.
1. Resolución: existen diversas formas, y son el efecto de la condición resolutoria. El caso
más relevante es el que se produce como consecuencia de la condición resolutoria tácita
(incorporada por ley en el Art. 1489 CC), según la cual de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado, se habilita al contratante diligente a exigir el cumplimiento forzado
o la resolución, ambos casos con indemnización de perjuicios.
2. Mutuo disenso: se reconoce la autonomía privada para deshacer el vínculo negocial. Esta
posibilidad general está recogida en el Art. 1545 CC, que junto con establecer que todo
contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, establece que puede ser
invalidado por el consentimiento mutuo. Es el negocio bilateral por medio del cual las
partes que han celebrado un negocio obligacional anterior, que aún no han cumplido en
parte alguna, convienen en dejarlo sin efecto, extinguiéndose así las obligaciones que de
él derivaban.
3. Resciliación: negocio bilateral obligacional o contrato por medio del cual las partes se
obligan a deshacer los efectos de un negocio obligacional anterior ya cumplido de manera
parcial. Tiene naturaleza híbrida, ya que extingue algunas obligaciones (las que no estaban
cumplidas) a modo de convención, pero también obliga a la restitución al contratante que
recibió algo en virtud de tal negocio, a modo de contrato. Tiene efecto retroactivo.
Una vez completamente cumplido el negocio, las partes pueden celebrar uno inverso, pero
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no pueden dejar sin efecto el anterior, por razones de seguridad jurídica y protección de
terceros.
4. Revocación: negocio unilateral por medio del cual una parte del contrato lo deja
íntegramente sin efecto, para lo que requiere habilitación legal. Esto normalmente ocurre
en los negocios de tracto sucesivo de duración indefinida (comodato, arriendo, matrimonio,
contrato de trabajo, etc.), y es excepcional respecto de los negocios de ejecución
instantánea o diferida. Asume nombres diversos, como renuncia, desahucio, despido, etc.
La nulidad absoluta:
Generalidades conceptuales:
— Concepto: sanción dispuesta por la ley para negocios jurídicos en que se hayan omitido
requisitos exigidos en consideración a su naturaleza, y no al estado o calidad de las partes que
intervienen, y que consiste en la privación de efectos para tales negocios.
— Fundamento: se encuentra en la tutela del interés general (ley, moral, orden público, buenas
costumbres), de lo que se derivan sus caracteres particulares y su amplia titularidad.
Titulares:
— Titulares diversos: puede ser ejercida por un rango de personas que va más allá de las partes
que celebraron el negocio, debido a que busca proteger el interés general.
1. Ministerio Público: la ley lo habilita para obrar en interés de la moral o de la ley. No se
refiere a la institución del proceso penal (no existía al momento de dictación del CC), sino
que a las fiscalías judiciales, representadas por los fiscales en las CA y CS.
2. Juez: tiene una facultad-deber, una potestad y obligación, ya que tiene el derecho de
impetrar la nulidad y deber de hacerlo. Actúa de oficio, especialmente cuando una o todas
las partes estén impedidas de alegar la nulidad.
Se requiere que:
2.1 El asunto esté sometido a su jurisdicción (no es necesario que se haya
impetrado la nulidad).
2.2 Que el vicio se encuentre de manifiesto en el acto o contrato, que se halle
patente en el instrumento en que consta el negocio, o que se desprenda de su
sola lectura (Art. 1683 CC).
3. Todo el que tenga interés en ello: (Art. 1683 parte II CC).
3.1 Noción de interés: la jurisprudencia ha sostenido que debe ser coetáneo a la
producción del vicio, que debe probarse por quien lo alega y que debe tener carácter
pecuniario. Este último requisito ha sido problemático debido a que fue eliminado el
proyecto del CC, y ha sido una interpretación impuesta doctrinalmente por Claro Solar. A
pesar de que algunos están en contra de esta interpretación (Domínguez y López Santa
María), esta interpretación debe primar porque de lo contrario se somete a los particulares
a un instrusismo intolerable. En contraste, se debe exigir un interés, concepto que cubre el
derecho subjetivo y también la legítima expectativa.
3.2 Situación de las partes: tienen interés en declarar la nulidad, el cual no es difícil de
probar, al igual que su carácter pecuniario y su coetaneidad con el contrato.
Excepción:
3.2.1 Según el Art. 1683 CC, no puede pedir la declaración de nulidad absoluta
la parte que ha celebrado el negocio sabiendo o debiendo saber el vicio que
invalidaba el acto. Se aplica la máxima latina nemo auditur propriam turpitudinem
alegans (nadie oiga al que alegue su propia ilicitud). Se debe tener conocimiento
real y efectivo del mismo. La situación de deber saber se refiere a que con mediana
inteligencia, atención o diligencia no podía menos que conocer los fundamentos de
hecho de la causal de nulidad.
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3.3 Situación de los herederos de las partes: es claro que pueden ejercer la acción,
pero es discutible si obran en propio interés o en representación del interés del causante,
cuestión que se concluye debe ser probada.
Sin embargo, ¿tiene acción el heredero de la parte que estaba privada de ella?
Esto es discutido, ya que una primera jurisprudencia apuntó a que, como el
heredero es el continuador de la persona del causante, no puede tener más
derechos de los que éste tenía. Esta jurisprudencia fue objeto de crítica doctrinal a
través de la invocación de la personalidad de la pena y de la aplicación restrictiva
de las sanciones. Sin embargo, esta crítica puede considerarse insostenible debido
a que la personalidad de la pena es un principio penal y no civil. Además, es una
cuestión que se concluye a partir de interpretaciones armónicas de esta situación
con la dispuesta en el Art. 1685 CC (niega la acción a los herederos del incapaz
doloso).
3.4 Situación de los acreedores de las partes: su interés deriva del derecho de prenda
general (Art. 2465 CC), en todos aquellos casos en los que la nulidad signifique el retorno
al patrimonio del deudor de bienes con los cuales puedan cobrar su acreencias. En
consecuencia, sólo pueden intentar la nulidad de negocios celebrados después del
nacimiento del crédito (nunca de aquellos previos).
Causales de nulidad absoluta:
— Características: son de derecho estricto, porque la regla general es la nulidad relativa. En
consecuencia, sólo son hipótesis de vicios de nulidad absoluta aquellos expresados en el Art.
1682 CC.
1. Objeto ilícito.
2. Causa ilícita.
3. Omisión de requisitos establecidos por ley en consideración de la naturaleza del
acto.
4. Actos celebrados por absolutamente incapaces.
5. Casos de inexistencia, si no se acepta como consecuencia aplicable. Esto ocurre en
casos de error esencial, falta de objeto, falta de causa o ausencia de requisitos de
existencia o elementos esenciales.
Caracteres de la nulidad absoluta:
— Características:
1. Su saneamiento por transcurso del tiempo requiere un término de 10 años.
2. No resulta procedente el saneamiento por convalidación (Art. 1683 CC).
3. Es indisponible para los privados (no puede renunciarse a ella, dado el interés general).
4. Siempre requiere declaración judicial, ya que en Chile no existen nulidades de pleno
derecho (no operan ipso iure, Arts. 1687 y 1689 CC, 50 LMC).
La nulidad relativa:
Antecedentes conceptuales:
— Concepto: sanción prevista por la ley para los negocios jurídicos en los que se han omitido
requisitos establecidos en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o
celebran, y que consiste en la ineficacia o privación de sus efectos.
— Fundamento: se encuentra en la protección de intereses privados que se estiman dignos de
tutela (no es un interés general). En consecuencia, se trata de un beneficio que sólo está
establecido a favor de ciertas personas (por ello es relativa).
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Causas:
— Causales de nulidad relativa: es una enumeración abierta (al contrario de la absoluta), puesto
que se aplica a todo acto que contenga vicios sancionados con invalidez y respecto de los cuales
la ley no determine nulidad absoluta (Art. 1682 III CC).
1. Celebrados por relativamente incapaces (sin las formalidades habilitantes).
2. Error sustancial.
3. Fuerza.
4. Dolo principal.
5. Lesión.
Titulares:
— Titulares: se encuentran en el Art. 1684 CC.
1. Personas afectadas por el vicio.
2. Incapaces relativos: según el Art. 1685 CC, si el incapaz ha actuado dolosamente, ni él
ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad. Sin embargo, la aserción de
mayor de edad, o de no existir interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
3. Toda otra persona en cuyo beneficio haya la ley establecido la anulabilidad, así como
sus herederos o cesionarios.
Caracteres:
— Características:
1. Al igual que la nulidad absoluta, siempre requiere declaración judicial.
2. Sólo puede alegarse por el específico beneficiario legal: no puede declararla el juez de
oficio, sino sólo a petición de parte, y que en ningún caso puede declararla el Ministerio
Público.
3. Se sanea en un tiempo de 4 años (Art. 1691 CC), salvo que la ley establezca un plazo
diverso o modo diverso de cómputo para caso particular. Por regla general, se cuenta
desde la celebración del negocio (error, dolo y lesión), pero en caso de fuerza, violencia o
incapacidad el plazo se cuenta desde que ellas cesan.
4. Puede sanearse por convalidación, confirmación, subsanación o, según la ley,
ratificación de las partes: es el negocio jurídico unilateral por el cual una persona hace
desaparecer los vicios que afectan a un negocio jurídico, de los que podía prevalerse para
solicitar la declaración de su nulidad. Sólo puede efectuarse antes de la declaración judicial
de nulidad, debido a que después de ésta el negocio ya dejó de existir y sólo es
susceptible de renovación (nueva convención con exactamente el mismo contenido del
anterior, sin efecto retroactivo).
Fundamento: es un derecho perfectamente renunciable, ya que sólo están
involucrados intereses particulares (Art. 12 CC). Además, se fundamenta en el
principio de conservación del negocio jurídico, ya que el Derecho favorece la
mantención del negocio. Forma: (Arts. 1693 y 1695 CC) puede llevarse a cabo de forma expresa o
lingüística, esto es, mencionar en términos formales y explícitos la voluntad de
convalidad el negocio y el vicio que se sanea. También puede llevarse a cabo de
forma tácita, que consiste en la ejecución voluntaria de la obligación contratada.
Para que esto suponga convalidación, debe probarse conocimiento del vicio, según
ha constatado la jurisprudencia.
Efectos: se produce la plena validez del negocio, implicando a quien hizo la
declaración y aquellos para quienes la hizo. El negocio se considera válido desde
su origen.
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Requisitos:
4.1 Se debe tratar de un vicio de nulidad relativa (Art. 1683 CC).
4.2 El acto debe emanar de la parte que tiene el derecho a alegar la nulidad
(Art. 1696 CC).
4.3 Debe realizarse por persona capaz de contratar (Art. 1697 CC).
4.4 Debe realizarse con la misma solemnidad requerida por el negocio
viciado, si éste es solemne (Art. 2694 CC).
Efectos de la nulidad:
— Cuestiones preliminares:
1. Los efectos son idénticos en la nulidad absoluta y la nulidad relativa, ya que éstas
sólo difieren en su objetivo, causas, titulares de acción y caracteres.
2. Los efectos sólo se producen por la declaración judicial de nulidad, ya que en Chile
no existen nulidades de pleno Derecho. Sin sentencia judicial, el acto se reputa válido.
3. Los efectos de declaración son relativos, ya que sólo afectan a las partes del juicio y
sólo aprovechan a la parte en cuyo favor se declara (Arts. 3 II y 1690 CC).
— En general: el efecto de la sentencia que declara la nulidad de un negocio es la necesidad de
volver al estado anterior a la celebración de ese mismo negocio. En consecuencia, esta
declaración tiene un efecto general retroactivo.
Efectos entre partes: regla general:
— Cuando el negocio no está cumplido: opera como un modo de extinguir las obligaciones (el
vínculo negocial), según el Art. 1567 Nº8 CC.
— Cuando el negocio ya está cumplido: cuando alguna o todas las obligaciones ya se han
extinguido por su pago, el efecto general retroactivo se concreta dando a las partes el derecho a
las restituciones que las dejen en el mismo estado que antes de celebrar el negocio jurídico,
según el Art. 1687 I CC. Este ejercicio restitutorio puede ser bastante sencillo o extremadamente
complejo. A esto se aplican, según el Art. 1687 II CC, las reglas de prestaciones mutuas
diseñadas a propósito de las restituciones que se deben el que ha triunfado en una acción
reivindicatoria y quien ha perdido ese litigio (poseedor vencido), las que se encuentran en los
Arts. 904 y ss.
Efectos entre partes: excepciones:
— Excepciones al efecto restitutorio entre partes de la nulidad judicialmente declarada: no
siempre es posible la vuelta al estado anterior, y siendo posible, a veces el Derecho lo juzga
inconveniente o injusto.
1. Situaciones en las que la misma naturaleza de las cosas hace imposible la
restitución: esto ocurre en los negocios de tracto sucesivo, ya que son aquellos cuyos
actos de cumplimiento se desarrollan temporalmente debido a que una o más de las
obligaciones contractuales, por la naturaleza de las cosas, no puede sino desenvolverse
en el tiempo. En estos casos, la nulidad sólo tiene efectos hacia el futuro, desde la
dictación de la sentencia (ex nunc) sin pretender alterar lo que ya ocurrió de manera
inalterable (sin efecto retroactivo alguno).
2. Negocios asociativos: como el contrato de sociedad. En estos negocios, cuando la
causal de nulidad afecta sólo a una de las partes, el principio de conservación del acto
impera que se produzca su desvinculación (que será el efecto de la nulidad), pero no la
pérdida total y completa de los efectos del negocio respecto de los otros partícipes. Esta
excepción no aplica si el vicio afecta a todos los partícipes del negocio.
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3. Excepción potestativa: Nulidad por lesión enorme: (Art. 1890 CC) depende de la
decisión que adopte el perdedor del juicio de rescisión por lesión, debido a que el que
pierde el proceso tiene el derecho opcional de hacer subsistir el contrato o de consentir en
el efecto restitutorio, de modo que obviamente no se produce el efecto retroactivo cuando
el demandado que ha perdido el juicio ejerce la opción de mantener el contrato (es una
excepción)4.
4. Art. 907 CC: el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda, mientras que en cuanto a aquellos percibidos
después será considerado poseedor de mala fe y obligado a restituirlos. Respecto de los
primeros no hay efecto restitutorio, debido a que se posee de buena fe cada vez que se
tiene conciencia de haber adquirido la cosa por medios lícitos, exentos de fraude y otros
vicios.
5. Art. 1468 CC: dispone que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto
o causa ilícita a sabiendas (principio nemo auditur). Esta norma tendrá aplicación toda
vez que la nulidad la declare el juez de oficio, sea solicitada por el Ministerio Público o por
alguien que tenía interés en ello, pero no era parte. Se requiere conocimiento real y
efectivo de la existencia del vicio, aunque también se cubre la hipótesis de negligencia o
ignorancia culpable para que opere la excepción.
6. Art. 1688 CC: Contratación efectuada por incapaces sin la debida asistencia,
autorización o representación: el incapaz que no ha reportado provecho del contrato no
debe restituir. Esto se debe a que se busca proteger al incapaz, y la única forma es
obligarlo a restituir sólo en la medida en que el contrato le ha aprovechado. Esto ocurre
cuando se ha hecho más rico, y la ley establece que ello ocurre cuando las cosas pagadas
o adquiridas le hubieren sido necesarias, o bien, cuando no siendo necesarias, subsistan y
se quieran retener.
Se ha discutido el monto que se debe restituir, debido a diversas interpretaciones de la
expresión en cuanto. Según Claro Solar*, ella procede sólo hasta el monto del beneficio
que la contraparte del incapaz logre probar. Según Alessandri, la restitución es íntegra,
debido a que la prueba del beneficio, cualquiera sea su monto, simplemente opera como
requisito de admisibilidad de la restitución5 .
Cabe mencionar que la carga de prueba recae sobre la contraparte del incapaz, debido a
que se presume que éste no reportó provecho del negocio, y que no debe restituir.
Además, la jurisprudencia ha decretado que si el pago se ha realizado cuando cesa la
incapacidad, la restitución procede íntegramente (no hay excepción al efecto retroactivo).
Finalmente, cabe mencionar que hay una sentencia criticable de la CS que establece que
no procede la excepción si el contrato lo ha celebrado un demente que no aparenta serlo.
7. Matrimonio putativo: matrimonio que se declara nulo pero que produce, respecto de uno
o ambos cónyuges (de buena fe y con justa causa de error), los mismos efectos que el
válido. Es por esto que no se autoriza el retorno al estado previo a la celebración del
matrimonio.
Efectos respecto de terceros: regla general:
— Utilidad: los efectos respecto de terceros adquieren importancia en los casos en que el
adquiriente de un bien, en virtud de un contrato que luego se declara nulo, genera en el tiempo
intermedio derechos a favor de un tercero.
— Respuesta legislativa: la ley es clara y señala que, por regla general, la nulidad judicialmente
declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (Art. 1689 CC). En consecuencia,
el que vence en la acción de nulidad puede recuperar la cosa de manos de quien la tenga, y la
recupera en el estado en que se encontraba antes de contratar. Se trata de la aplicación de las
4Esta
norma constituye un atentado al principio de economía procesal, ya que la posibilidad de equilibrar el contrato
debería darse al ser notificado la demanda (como en el derecho comparado), no al perder definitivamente el juicio.
5Sin
embargo, esta no parece una buena solución si se considera que el objetivo es proteger a los incapaces.
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reglas generales que rigen la nulidad y la adquisición de dominio, ya que una vez anulado el
contrato, sus efectos se retrotraen, se reputa que el contrato no ha existido nunca y que su objeto
no salió jamás de poder del tradente. Estos terceros no han podido adquirir el dominio, puesto que
quien se los transfirió no lo tenía, por lo que procede la acción reivindicatoria por parte del
verdadero dueño (primer vendedor). Existen varias aplicaciones legales especiales de este
principio general, por ejemplo respecto de la hipoteca, del usufructo o las servidumbres. No se
distingue entre terceros de buena o mala fe.
— Declaración de nulidad y reivindicación: el derecho a reivindicar nace de la declaración
judicial de nulidad, por lo que debería esperarse la sentencia ejecutoriada para intentar la
reivindicación. Sin embargo, por tratarse de acciones que derivan de un mismo hecho y que están
conectadas, pueden intentarse en conjunto. Incluso, desde el punto de vista práctico, esa
posibilidad es un deber para un litigante diligente, junto con la solicitud de medidas precautorias.
Efectos respecto de terceros: excepción general:
— Prescripción adquisitiva o usucapión: es una excepción legal de carácter general, y consiste
en aquellos casos en los que opera, en el tiempo intermedio, de la prescripción adquisitiva a favor
del tercer poseedor. Se trata de un modo de adquirir cosas ajenas por haberlas tenido con ánimo
de señor y dueño durante un lapso de tiempo (Arts. 700 y 2492 CC). En el CC, puede operar en
dos, cinco o diez años, mientras que la nulidad puede pedirse en tiempos variables de hasta 10
años. El tercero queda amparado y no debe restituir cuando en el tiempo intermedio el tercer
adquiriente haya alcanzado a ganar el dominio de la cosa por prescripción.
— Contratante que obtiene la declaración de nulidad: no puede recobrar la cosa de la que se
desprendió en virtud del negocio jurídico que se declara inválido. En estos casos, no recuperará la
misma cosa, pero la ley prevé que la reivindicación debe dirigirse contra el propio cocontratante,
por el valor de lo que recibió por la cosa, más la indemnización de perjuicios (si hubo mala fe,
según el Art. 898 CC).
Efectos respecto de terceros: excepciones especiales:
— Excepciones especiales: sólo se refieren a situaciones jurídicas específicamente acotadas.
1. Rescisión de una venta por lesión enorme (Arts. 1893, 1895, 2416 CC): la ley protege
fuertemente a los terceros, ya que establece, en primer lugar, no sólo que la nulidad no
alcanza al tercer adquiriente, sino que impide que la rescisión pueda pedirse (no hay
nulidad). Además, establece que si el tercero ha adquirido hipotecas u otros derechos
reales sobre la cosa, no se verá afectado radicalmente por la declaración de nulidad,
puesto que el comprador debe purificarla antes de restituirla (no caducan de modo
automático las hipotecas y gravámenes constituidos).
2. Revocación o rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido (muerte presunta, Art. 94 Nº4 CC): lo que se deja sin efecto no es un
contrato, sino una resolución judicial, con la reaparición del desaparecido (o sus herederos
habidos durante el desaparecimiento). En este caso se deja sin efecto la adjudicación que
de sus bienes se había hecho a los herederos presuntivos, quienes deberán restituirlos. Si
los habían gravado o enajenado a terceros, estos quedan a salvo del efecto de la
ineficacia.
3. Herencia que pasa a manos de un heredero a quien le falta un requisito para
suceder: (heredo afecto a causal de indignidad) si el heredero indigno transfirió bienes a
terceros de buena fe, éstos quedan amparados de cualquier necesidad de restituir (Art.
976 CC).
4. Contratos de donación: pueden ser dejados sin efecto en varias hipótesis legales
especiales. El Art. 1432 CC establece que por regla general, los terceros a quienes el
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donatario ha transferido derechos no se verán afectados. Sin embargo, esto tiene 3
contraexcepciones, en los que los terceros sí resultan afectados por la ineficacia6 .
5. Cosa mueble comprada en un establecimiento que vende cosas de la misma especie
(Art. 890 II CC): las circunstancias del negocio jurídico hacen legalmente improcedente la
reivindicación. Protege al consumidor, debido a que deja a salvo de los efectos de la
nulidad al consumidor (quien compra en establecimientos que venden muchos bienes de
un mismo tipo).
Síntesis:
— Efectos de la declaración judicial de nulidad:
1. Entre las partes:
1.1 Obligaciones pendientes: extinción de dichas obligaciones.
1.2 Negocio cumplido total o parcialmente: efecto restitutorio.
Excepciones:
1.2.1 Negocios de tracto sucesivo.
1.2.2 Negocios asociativos.
1.2.3 Lo dado o pagado ilícitamente a sabiendas.
1.2.4 La lesión enorme, cuando el demandado lo decide.
1.2.5 Los frutos, respecto del poseedor de buena fe.
1.2.6 Los incapaces que no se han hecho más ricos.
1.2.7 El matrimonio putativo.
2. Respecto de terceros: acción reivindicatoria en su contra.
2.1 Excepción general: prescripción adquisitiva.
2.2 Excepciones especiales:
2.2.1 Rescisión decreto de posesión definitiva.
2.2.2 Lesión enorme.
2.2.3 Indignidad de un heredero.
2.2.4 Donaciones.
2.2.5 Improcedencia de la reivindicación.
6Esto
ocurre cuando en la escritura pública se ha prohibido enajenarlas, cuando se ha notificado a los terceros
interesados que alguien se propone intentar una acción resolutoria, rescisoria o revocatoria antes de las enajenaciones
y cuando se ha procedido después de intentada la acción.
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