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DICTAMEN Nº 294/2007 de fecha de 26 de julio de 2007
Responsabilidad Patrimonial. Asistencia Sanitaria
Expediente de responsabilidad patrimonial nº X, promovido a
instancia de Doña X, por asistencia médica recibida en el Hospital X, de
X (X).
Ha sido Ponente la Excma. Sra. Presidenta del Consejo Consultivo Dª.
Rosa Elena Muñoz Blanco asistida por el Letrado Don José Manuel
Rodríguez Muñoz, acordándose el Dictamen por unanimidad y, resultando
los siguientes
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha de 8 de junio de 2007 tuvo entrada en la
Secretaría del Consejo Consultivo solicitud de Dictamen remitido por la
Presidencia de la Junta de Extremadura, de acuerdo con lo establecido en
los artículo 12.1 de la Ley 16/2001, del Consejo Consultivo y 14.c) de la Ley
1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Extremadura, en los que, respectivamente, se
dispone que el Consejo Consultivo emitirá dictamen en cuantos asuntos
someta a su consulta el Presidente de la Comunidad Autónoma, a iniciativa
propia o a solicitud del Consejo de Gobierno o de cualquiera de sus
miembros. Entre las atribuciones del Presidente de la Junta de Extremadura
se incluye la de solicitar Dictamen del Consejo Consultivo.
Se cursa solicitud de Dictamen a iniciativa del Excmo. Sr. Consejero de
Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, en relación con el
expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
tramitado a instancia de Doña X, por los presuntos daños y perjuicios
derivados de la asistencia médica recibida en el Hospital X, de X(X).
No se solicita tramitación de la consulta por el procedimiento de
urgencia.
SEGUNDO.- Se acompaña el expediente administrativo incoado como
consecuencia de la indicada reclamación de responsabilidad patrimonial,
incluyendo Propuesta de Resolución, que contiene, a los efectos que aquí
interesan, los siguientes documentos:
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1.- Mediante escrito que tuvo entrada el 27 de noviembre de 2003, en
el C.A.D. de X, dirigido a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de
Extremadura, Doña X interpuso reclamación solicitando una indemnización
por responsabilidad patrimonial, generada por la deficiente asistencia
sanitaria recibida el día 1 de diciembre de 2001, en el Hospital X, de X(X),
cifrando su cuantía en la cantidad de 29.187,70 €, más los intereses legales
que correspondan y que responden a los perjuicios económicos y morales de
familiares ocasionados.
Según relata la interesada, los hechos ocurrieron, cuando el día
referido, “...con 72 años de edad fui operada de cataratas en el ojo izquierdo
en el Hospital X de X, centro hospitalario concertado con el INSALUD, hoy
SES.... Como consecuencia de dicha intervención quirúrgica he perdido
completamente la visión del ojo izquierdo; el dolor en ese ojo es insoportable,
continuamente he de darme pomadas y gotas para aminorar el enrojecimiento
del mismo y padezco fuertes dolores de cabeza, precisando para poder dar
apenas unos pasos la ayuda de otra persona.” Argumenta que, el mismo día,
se practicaron operaciones análogas a la suya “a más de treinta personas y
todas ellas han perdido, al igual que ella, la visión del ojo intervenido
quirúrgicamente, tal como se puede demostrar en los archivos del SES, Sección
de Oftalmología”.
En el momento de interponer la reclamación se encontraba en lista de
espera para un trasplante de córnea al padecer una queratopatía bullosa.
Junto a la solicitud de reclamación, la reclamante aporta los siguientes
documentos: el nombramiento de turno de oficio y reconocimiento de
Justicia Gratuita, Parte de hospitalización y una declaración de la hija de la
reclamante corroborando la minusvalía producida por la intervención
quirúrgica a la que fue sometida. Se propone, por todo ello, como medios de
prueba, la remisión de todos los informes médicos en relación a su
enfermedad antes y después de su práctica obrantes en el Hospital X de X y
en el Hospital X de X, así como el Informe de un perito, a ser posible no
adscrito al SES, acerca del diagnóstico de la atención médica recibida y de
las secuelas generadas.
2.- Con fecha 4 de diciembre de 2003 se acuerda el inicio del
expediente de responsabilidad patrimonial designándose Instructora a Doña
X, Jefa de Sección de la Asesoría Jurídica del SES. En la misma fecha, se
comunica al Gerente del Área sanitaria de X, a la Instructora del
procedimiento, y a la propia interesada, el inicio del expediente de
responsabilidad patrimonial.
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3.- El 4 de diciembre de 2003, la Instructora del procedimiento solicita
del Servicio de Inspección del SES que designe un Médico Inspector, para
que elabore el correspondiente Informe. Con fecha 11 del mismo mes y año
se comunica a la Instructora que la médico-inspectora designada es Dª. X,
de la Inspección del Área Sanitaria de X. Asimismo el 9 de febrero de 2004
es remitida al Servicio de Inspección el parte de reclamaciones y los informes
médicos de la paciente.
4.- Mediante escrito de 11 de mayo de 2004, la Instructora del
procedimiento propone la ampliación del plazo máximo para resolver el
presente expediente de responsabilidad patrimonial, acuerdo que es
adoptado, en la misma fecha, por el Director Gerente del S.E.S.
5.- En fecha 30 de junio de 2004 se emite Informe por la Médico
Inspectora nombrada al efecto. El citado Documento se estructura en varios
apartados que responden al siguiente orden: introducción, actuaciones
realizadas, objetivación de los hechos, consideraciones médicas generales, y
resumen y conclusiones siguiente:
“Doña X, fue intervenida de cataratas en el ojo izquierdo el 01/12/01 en
el Centro Concertado X de X. Tras la intervención se le diagnosticó una
queratitis bullosa que le ha producido una pérdida de visión en dicho ojo. Esa
misma complicación (queratitis bullosa) la sufrieron 12 pacientes más que
también fueron intervenidos en X de X y en el mismo periodo de tiempo
(Octubre-Diciembre 2001). [...] Hemos llegado a la conclusión que la Queratitis
Bullosa pudo ser debida al líquido de esterilización utilizado, por ser éste
(Perasafe) un producto altamente tóxico y por ser la única circunstancia distinta
aparecida en ese periodo de tiempo. Se da además la circunstancia, que de los
400 pacientes intervenidos en ese año en el Hospital X de X, las
complicaciones sólo aparecieron en los pacientes intervenidos entre OctubreDiciembre 2001. También se ha descartado el modelo de lente utilizado como
causa probable de la Queratitis Bullosa, ya que se empleó la misma lente en
las 400 pacientes intervenidos.
6.- Consta en el expediente el Informe emitido por las Inspectorasmédico Doña X y Doña X a instancia de la Jefatura de Servicio de la
Inspección Sanitaria sobre el Concierto de Oftalmología del Hospital “X” de X
acerca de las circunstancias que han podido concurrir en la aparición de
doce casos de “queratitis bullosa” tras intervención de cataratas en el citado
Hospital. El Informe contiene cita, expresamente, entre las posibles
circunstancias que han podido concurrir, después de analizar todas las
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probabilidades y aunque no se pueda asegurar con absoluta certeza, el
método de esterilización utilizado (Perasafe) por su alta toxicidad y porque en
el 90% de los pacientes se utilizó esta técnica.
7.- El 15 de octubre de 2004 queda concluida la fase de instrucción del
procedimiento, concediéndose a la interesada el trámite de audiencia por
término de 15 días, quedando de manifiesto el expediente para que la misma
pueda formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que
estime procedentes.
Se adjunta diligencia del S.E.S., (sin fecha de registro, ni en el
documento), en la que se hace constar que, con fecha 29 de octubre de 2004,
se persona en los Servicios Centrales del Servicio Extremeño de Salud Dª. X
como representante de Doña X, representación que consta debidamente
acreditada, al objeto de evacuar el trámite de audiencia.
Posteriormente, la interesada presenta Alegaciones, con fecha 10 de
noviembre de 2004, donde reitera que queda probado que como
consecuencia de la operación quirúrgica se ha producido un daño efectivo,
evaluable económicamente e individualizado. No concurriendo fuerza mayor
ni circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de
Doña X.
8.- Con fecha 22 de noviembre de 2004, la Subdirectora de la Asesoría
Jurídica del SES, solicita Informe sobre valoración de las secuelas de la
recurrente y de la indemnización a reconocer a la misma a X – Correduría de
Seguros.
9.- El 17 de mayo de 2005 se acuerda por el Secretario General del
SES nombrar nuevo Instructor a Don X.
10.- Consta en el expediente el Dictamen estimatorio para orientación
en valoración del daño corporal, realizado por X – Asesoría Médico Pericial,
cuantificando la indemnización total en la cantidad de 24.104,20 €.
11.- El 12 de junio de 2006, el Instructor del procedimiento solicita a
la Gerencia del Área de Salud de X, Informe sobre el tratamiento médico
prestado a Doña X en el Servicio de Oftalmología del Hospital X, desde el año
2004 hasta la fecha de hoy, y sobre la situación médica de la paciente en la
actualidad, destacando el tipo de secuelas en ambos ojos y su alcance.
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El Informe es evacuado con fecha 22 de septiembre de 2006 por el Jefe
del Servicio de Oftalmología del Hospital X de X, en los siguientes extremos:
“La primera vez que se tiene noticias en este servicio de Doña X es el 17 de
junio de 2004 como consecuencia de una reclamación patrimonial, día que se le
cita a consulta para su estudio e inclusión, si procedía, en lista de espera de
Queratoplastia. Hasta entonces no había sido vista puesto que no se había
recibido documentación alguna solicitando consulta.
El día 21 de junio es atendida por la Dra. X que diagnostica Queratopatía
Bullosa y la incluye en LEQ de Queratopatía.
Se le llamó para intervención del día 4 de agosto del 2004 rechazándola
porque en ese momento no podía. Se le vuelve a llamar a los pocos días y
también lo rechaza, como posteriormente en Diciembre.
En el año 2005 se le llamó dos veces, y el día 12 de julio renunció
definitivamente al trasplante de córnea.
La paciente desde el día 21 de junio no ha vuelto por este Hospital.”
12.- El 2 de noviembre de 2006 se dicta Propuesta de Resolución
acordando estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial a Doña X
y reconocer su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 24.104,20 euros
como consecuencia del nexo causal existente entre el daño invocado por el
reclamante y la actuación de la Administración sanitaria..
13.- Con fecha 3 de mayo de 2007, es evacuado Informe del Gabinete
Jurídico de la Junta de Extremadura, informando favorablemente la
Propuesta de Resolución estimatoria dictada por el Instructor del expediente.
14.- Mediante escrito con fecha de registro de salida el 1 de junio de
2007, se recabó, a través del Excmo. Sr. Presidente de la Junta de
Extremadura, el Informe preceptivo del Consejo Consultivo de Extremadura,
a tenor de lo establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley del Consejo
Consultivo de Extremadura.
TERCERO.- Por Resolución de la Presidencia de este Consejo de la
fecha de su registro, la consulta fue admitida definitivamente, sin perjuicio
de lo que resultara de la instrucción, y se ordenó continuar la evacuación de
la consulta por el procedimiento ordinario.
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En la misma fecha se turnó ponencia según orden preestablecido,
correspondiendo como queda indicado en el encabezamiento y de lo que se
dio cuenta al Pleno.
CUARTO.- En la instrucción de la consulta se reclamó al órgano gestor
diversos documentos que fueron debidamente remitidos y no habiéndose
considerado necesaria la práctica de otras diligencias adicionales quedó
conclusa esta fase del procedimiento de la consulta con la documentación
obrante en el expediente la posteriormente remitida, elevándose por la
Ponente Propuesta de Dictamen que fue incluida en el orden del día de la
sesión plenaria que figura en el encabezamiento.
QUINTO.- En la referida sesión plenaria la Ponente informó del
contenido del Proyecto de Dictamen y sometido a deliberación del Pleno, el
Consejo estimó, por unanimidad, la suficiencia del Informe y su conformidad
con la Propuesta, por lo que se acordó aprobarlo sin necesidad de debate en
una sesión posterior.
II. OBJETO Y ALCANCE DE LA CONSULTA
Se somete a la consideración de este Consejo Consultivo, en los términos
dispuestos por el artículo 13.1.i) de la Ley del Consejo Consultivo de
Extremadura, una pretensión de indemnización ante la Junta de
Extremadura, por presunta responsabilidad patrimonial, regulada en los
artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común, en los artículos 133 a 135 de la Ley del Gobierno y Administración
de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y en el Real Decreto 429/1993,
de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos
de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
Se requiere Dictamen ordinario en derecho sin extenderse a cuestiones o
consideraciones de oportunidad de conformidad con lo prevenido en el
artículo 2.2 de la Ley de creación de esta instancia consultiva.
III.
COMPETENCIA DEL CONSEJO Y VINCULACIÓN DEL
DICTAMEN.
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El artículo 13.1.i) de la Ley del Consejo Consultivo establece el carácter
preceptivo de la consulta en los expedientes tramitados por la
Administración autonómica, y en su caso por las Administraciones locales de
su territorio, relativos a reclamaciones de responsabilidad patrimonial.
En particular, el artículo 12, apartado 1, del Reglamento de los
Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial citado, dispone que, cuando
sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de
Estado, se recabe el Dictamen de este Órgano Consultivo o, en su caso, del
Órgano Consultivo de la Comunidad Autónoma, remitiéndole todo lo actuado
en el procedimiento, así como una Propuesta de Resolución.
Por todo ello, el Consejo Consultivo de Extremadura emite este
Dictamen con carácter preceptivo, y, además, de modo no vinculante por lo
prevenido en el artículo 3, apartado 2, de la Ley del Consejo Consultivo ya
referida.
En el caso concreto, se han de considerar, además, los extremos a
que alude el referido apartado 2 del artículo 12 del Reglamento de los
Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial.
IV.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-La responsabilidad Patrimonial de las Administraciones
Públicas: régimen jurídico.
El artículo 9.3 de la CE garantiza la responsabilidad y la interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos. Por su parte, el artículo 106.2 de
la CE, enuncia los presupuestos básicos al establecer que “los particulares,
en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados
por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos”.
Las principales características de nuestro sistema de responsabilidad
patrimonial, tal y como aparece configurado en los preceptos
constitucionales y legales citados, pueden sintetizarse así: “(...) es un sistema
unitario en cuanto rige para todas las Administraciones; general en la medida
en que se refiere a toda la actividad administrativa, sea de carácter jurídico o
puramente fáctico, y tanto por acción como por omisión; de responsabilidad
directa de modo que la Administración cubre directamente, y no sólo de forma
subsidiaria, la actividad dañosa de sus autoridades, funcionarios y personal
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laboral, sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar luego la acción de regreso
cuando aquellos hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencias graves;
pretende lograr una reparación integral; y, finalmente es, sobre todo, un
régimen de carácter objetivo que, por tanto, prescinde de la idea de culpa, por
lo que el problema de la causalidad adquiere aquí la máxima relevancia (...)”
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 10 de abril de 2003).
La responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza
directa y objetiva, exige, conforme a la doctrina y reiterada jurisprudencia,
los siguientes presupuestos:
1) La existencia de un daño o perjuicio en la doble modalidad de daño
emergente o lucro cesante. El daño ha de ser efectivo y cierto, nunca
contingente o futuro, evaluable económicamente e individualizado en
relación a una persona o grupo de personas.
2) El daño se define como antijurídico, toda vez que la persona que lo
sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley.
3) La imputación a la Administración de la actividad dañosa como
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
por lo que tan indemnizables son los daños que procedan de uno como de
otro, en tanto esta responsabilidad patrimonial se configura como una
responsabilidad objetiva o por el resultado.
4) La relación de causalidad entre la actuación administrativa y el
daño ocasionado o producido. Este necesario e imprescindible nexo causal
ha de ser directo, inmediato y exclusivo. Esta exclusividad del nexo causal
ha sido matizada por la doctrina jurisprudencial que sostiene la exoneración
de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la
misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la
única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el
funcionamiento del servicio público. Dicha exoneración de responsabilidad
patrimonial puede ser también, obviamente, parcial, lo que se producirá en
el supuesto de que el daño ocasionado haya sido debido tanto a la conducta
de la Administración como a la del propio afectado, esto es, la concurrencia
de causas (concausas) puede dar lugar a la graduación del quantum
indemnizatorio que, en su caso, deba abonar la Administración.
5) Ausencia de fuerza mayor.
6) El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto
que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.
Concurriendo todos los anteriores requisitos surge la obligación de
indemnizar por parte de la Administración. El objeto, pues de la
responsabilidad patrimonial, es la reparación que deje a la víctima indemne,
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en este sentido, la indemnización por responsabilidad de las
Administraciones Públicas debe cubrir los daños y perjuicios hasta
conseguir la reparación integral de los mismos.
En todo caso, debe abordarse el examen puntual y particular de cada
petición concreta de responsabilidad patrimonial de la Administración,
analizando las circunstancias específicas y peculiares de las mismas hasta
llegar a determinar si en ellas concurren, o no, todos los requisitos exigible
para poder declarar referida responsabilidad, con la consiguiente
indemnización que ello comporta.
SEGUNDO.- La modulación de la doctrina general de la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas cuando se
está en presencia de un supuesto de responsabilidad sanitaria.
Se debe tener presente, en referencia específica al supuesto concreto
de exigencia de responsabilidad, cada día más frecuente, cual es la de los
profesionales médicos y sanitarios, que se viene señalando, de forma
reiterada, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que el servicio
público de asistencia sanitaria se concreta en la prestación de una asistencia
médica conforme a las circunstancias del caso y del estado de la ciencia
médica, de modo que cuando la misma se preste en tales condiciones, no
cabe apreciar que se causa un daño por el no restablecimiento integral de la
salud.
Así, por ejemplo, en el dictamen del Consejo de Estado, núm. de
expediente 989/1999, de 3 junio 1999, se afirmó:
“La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y también de
la sanitaria, es una responsabilidad de carácter objetivo, es decir, debe apreciarse con
independencia de la concurrencia de culpa en el actuar administrativo. Sin embargo,
este carácter objetivo (...) no implica que todos los daños producidos en los servicios
públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la
responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los
principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución.
Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de
responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo
que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración
de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios
causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales
perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el
particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una
indemnización”.
En idéntica línea, y por citar tan sólo algunas de los más recientes, en
la STS de 4 abril 2000 se declaró:
“El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad
patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del
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servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por
parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos
terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”.
Criterio que se confirma en la STS de 22 diciembre 2001 cuando dice:
“Cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica
correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad
entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando
el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente
complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia
enfermedad o a otras dolencias del paciente”.
Y posteriormente, es corroborado en la STS de 25 abril 2002:
“Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde
el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto
de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa, y por tanto, no
pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”.
Acerca del alcance y contenido de la “lex artis” son muy ilustrativas las
Sentencias de la Audiencia Nacional de 19 junio 2002, 20 noviembre 2002, y
27 noviembre 2002, en las que ha afirmado:
“Se hace necesario, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de
responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que
permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se
imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el
resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al
tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha
debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de
garantizar la salud en todos los casos.
El criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa
para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la
«lex artis» y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para
determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido
correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la
jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de
medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia
médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio
de la «lex artis» es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que
permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el
deber de actuar con arreglo a la diligencia debida («lex artis»). Este criterio es
fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede
haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión
sino también la infracción de dicha «lex artis»; de exigirse sólo la existencia de la
lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la
excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con
la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la
demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la «lex
artis»”.
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El Tribunal Supremo, por su parte, viene últimamente identificando el
criterio de la «lex artis» con el de «estado del saber», considerando, en
consecuencia, como daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro
de normalidad, entendiendo, en definitiva, que la nueva redacción del
artículo 141.1 de la LRJ-PAC (procedente de la Ley 4/1999, y que establece
que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de
los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de
producción de los mismos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o
económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos) ha tenido
como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial
tradicional.
Ello supone, en definitiva, que la Administración únicamente responde
en caso de funcionamiento anormal o negligente del servicio sanitario,
atemperándose, pues, en estos casos, la nota de la objetividad de la
responsabilidad, tal como ha puesto de relieve la práctica generalidad de la
doctrina que de este tema se ha ocupado; y conlleva, por otro lado, que en
esta materia de la responsabilidad sanitaria rija, a salvo de lo que
posteriormente se dirá, el principio de la garantía de medios y no de
resultados, como se pone de relieve en multitud de pronunciamientos
jurisdiccionales –véanse, por ejemplo, por citar tan sólo algunos de los muy
numerosos existentes al respecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de
22 abril 1997, 27 junio 1997, 21 julio 1997, 13 diciembre 1997, 3 octubre
2000, 12 junio 2001, 11 diciembre 2001, 4 de febrero 2002, 10 julio 2002, y
10 abril 2003, en los que se ha señalado que la naturaleza jurídica de la
obligación de los médicos no es la de obtener en todo caso la recuperación de
la salud del enfermo (obligación de resultado), sino una “obligación de
medios”, esto es, se obliga no a curar al enfermo, sino únicamente a
suministrarle los cuidados y las atenciones que el mismo requiere según el
estado actual de la ciencia médica.
La única excepción a esta doctrina, que tiene vocación de generalidad,
se produce, exclusivamente, cuando el médico se haya comprometido con el
paciente a la obtención de un resultado, ya que en un supuesto así la
obligación ya no será de actividad (o de medios), sino de resultado; pero ello
no suele ser tener lugar más que en determinadas, y muy concretas,
actividades médicas, usualmente unidas a aspectos de estética.
Sumamente ilustrativa es a este respecto la muy bien fundada y
construida Sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2000, en la que se
distingue entre medicina curativa y medicina satisfactiva, entendiendo que la
primera es una medicina de medios que persigue la curación, y la segunda
una medicina de resultados, a la que se acude voluntariamente para lograr
una transformación satisfactoria del propio cuerpo, y añadiendo que en la
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primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su
alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en tanto
que en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la
voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la
obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los
riesgos y pormenores de la intervención.
Afirmado esto, se señaló también en esta Sentencia que:
“Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre
una «cirugía asistencial» que identificaría la prestación del profesional con lo que, en
el ámbito del Derecho privado, se asocia con la «locatio operarum» y una «cirugía
satisfactiva» (operaciones de cirugía estética ...) que la identificaría, en el mismo
terreno de las relaciones entre particulares, con la «locatio operis», esto es, con el
reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la
obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del
contrato en vez del cumplimiento defectuoso (sentencia de la Sala Primera de este
Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, recurso 627/1993)”,
y se declaró, asimismo, que:
“El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación
final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es
el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa
ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y
efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del
enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia y
eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor
resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y
adecuación en la instrumentación de aquellos, teniendo en consideración las
circunstancias”.
Referido principio de la garantía de medios, que, por lo ya expuesto, es
el que usual y generalmente se sigue en materia de responsabilidad
sanitaria, guarda estrecha relación con la antes referida “lex artis”, puesto
que el incumplimiento de ésta arrastra indefectiblemente el incumplimiento
de la garantía de medios, garantía que, también hay que señalarlo, no
comporta una obligación cuantitativa y cualitativamente absoluta, ya que si
así fuese habría que ofrecer y aplicar, siempre y en todo caso, al paciente lo
que la ciencia médica mundial pueda ofertar como más avanzado en cada
momento, lo cual no es posible, por lo que una interpretación razonable de
tal garantía conlleva que la circunscribamos a los límites que deriven de las
circunstancias de lugar, conocimientos y disponibilidades económicas,
siempre que, eso sí, quede salvaguardado un estándar medio de atención
sanitaria, que sería, en todo caso, exigible.
Probablemente estas consecuencias y estas limitaciones no son
coherentes con la concepción de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas como objetiva, porque en definitiva con ellas
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estamos reintroduciendo los requisitos de ilicitud y culpabilidad para el
reconocimiento del derecho a indemnización.
Ahora bien, quizá no pueda ser de otro modo, ya que, como bien se ha
señalado por determinados autores sería prácticamente imposible que el
Presupuesto público en un país como el nuestro pueda permitirse cubrir
todos los daños que, sin culpa, se pueden derivar de la actividad sanitaria, lo
que entronca, en definitiva, con los más modernos postulados que pretenden
introducir ciertas dosis de racionalidad en el sistema de responsabilidad
patrimonial, que manifiestamente se ha visto desbordado en la práctica,
viéndose saturados los Tribunales de demandas de responsabilidad
patrimonial muchas de ellas carentes del más mínimo fundamento, y, lo que
es más grave, confundiéndose el régimen de responsabilidad patrimonial con
un sistema de asistencia social universal, lo que ya sido denunciado, con
buen criterio, por nuestros órganos jurisdiccionales, constituyendo buena
muestra de ello la STS de 27 mayo 1999, en la que se declaró que la
objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración:
“(...) no convierte a ésta en un asegurador que deba responder en todos los
casos que se produzca un resultado lesivo a raíz de la utilización de bienes o servicios
públicos, sino que es necesario que exista un nexo causal entre el resultado en
cuestión y el actuar de la Administración”.
Esta tesis se recoge de forma expresa en la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 22 octubre 2002, y, previamente, en la Sentencia de la
Audiencia Nacional de 23 julio 2002, ya se había indicado:
“No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por
todas, sentencia de 5 junio 1998 que no es acorde con el referido principio de
responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de
causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que
exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la
Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de
riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al
servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta
cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la
Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de
aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente
sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas
convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de
prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que
pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario
se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro
ordenamiento jurídico”.
En definitiva, y para concluir, hay que señalar que la socialización de
riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando
actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha
responsabilidad hasta cubrir cualquier suceso, ya que ello supondría
convertir a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de
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todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o
dañosa para los administrados que pudiera producirse, aún con
independencia del actuar administrativo, transformándose de esta forma la
responsabilidad patrimonial en una suerte de sistema providencialista, que
no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, y que, de seguir
insistiendo en esta línea, llegaría a producir más perjuicios que beneficios
para el conjunto de la sociedad, toda vez que como bien se ha señalado ya
por algún autor: “Es tan amplio el cúmulo de funciones que el legislador
encomienda a la Administración, y tales funciones son generadoras de
riesgos tan generalizados, que de seguir profundizándose en la generosidad
del sistema las partidas comprometidas en el pago de indemnizaciones
consumirían un considerable porcentaje de los presupuestos generales de
las administraciones públicas, impidiendo su empleo en la mejora de los
propios servicios causantes de los daños”.
De todo lo expuesto se desprende, en definitiva, que cuando la
actuación médica se ha ajustado a los postulados dimanantes y derivados de
la “lex artis” no habrá lugar a decretar la existencia de responsabilidad
patrimonial.
TERCERO.- Consideraciones sobre el procedimiento administrativo
tramitado.
Corresponde analizar la adecuación de los trámites realizados por la
Administración instructora a las disposiciones aplicables a los
procedimientos para exigir responsabilidad patrimonial ante las
Administraciones Públicas, en el RPAP.
Sobre la actuación realizada por la Administración respecto a este
procedimiento es preciso señalar que se ha instruido cumpliendo, en
términos generales, las formalidades y requisitos exigidos, en particular, el
preceptivo trámite de audiencia. No obstante, resulta evidente que se ha
superado con exceso el plazo previsto legalmente para resolver. A pesar de
ello, tal previsión no exime a la Administración de resolver expresamente y
notificar la resolución, en aplicación del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo
establecido en el artículo
43.4.b) de la citada Ley, en los casos de
desestimación por silencio administrativo, como en el presente, la resolución
expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración
sin vinculación al sentido del silencio.
Por último, en lo referente a la posible prescripción de la acción de
responsabilidad, debemos destacar que la reclamación se interpone en fecha
17 de noviembre de 2003, cuando el hecho causante del daño ocurre el día 1
de diciembre de 2001. Consideramos, no obstante, que el plazo de un año no
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comienza a computarse hasta la total determinación de las secuelas, y que,
debe ser considerado, en este caso, que estamos ante un daño continuado,
con secuelas que fueron claramente determinadas en 2003.
Este Consejo ha de seguir al respecto el criterio mantenido por el
Tribunal Supremo y el Consejote Estado de interpretación del plazo de
prescripción “de modo flexible, antiformalista y favorable al perjudicado,
máxime cuando se trata de casos en los que el resultado lesivo es
continuado, al prolongarse en el tiempo” (Dictamen mún. 50/1994, de 12 de
mayo).
CUARTO.- Análisis del caso concreto sometido a consulta de este
Órgano.
El asunto sometido a consulta se centra en la reclamación formulada por
Doña X por los daños y perjuicios generados a causa de la intervención de
cataratas que se le practicó en el ojo izquierdo en el Hospital “X” de X, el día
1 de diciembre de 2001. Alega que en el período postoperatorio evolucionó
desfavorablemente provocándole una queratitis bullosa que desembocó en la
pérdida de visión en el ojo izquierdo, después de 15 meses de la
intervención. Diagnóstico que, más tarde, fue corroborado por el Servicio de
Oftalmología, por lo que en el escrito de reclamación presentado, el día 1 de
diciembre de 2003, cifra la indemnización como compensación a los daños y
perjuicios sufridos por el anormal funcionamiento de los servicios médicos
en 29.187,70 €.
Con carácter previo al examen del caso planteado, este Consejo ya ha
dictaminado otros casos análogos, así los correspondientes a los Dictámenes
202/2005 o 186/2006, calificación que merece al existir entre éste y los
anteriores identidad en los hechos que provocaron el daño, en el resultado
lesivo, y en el lugar y tipo de intervención quirúrgica.
Como se ha hecho mención en el expediente y obra en él un Informe
realizado por las dos médicos inspectoras, a petición de la Inspección del
Área Sanitaria de X, dependiente del SES, de fecha julio de 2002, acerca del
concierto de Oftalmología del Hospital “X” de X, acredita que aparecieron
doce casos en otros tantos pacientes de queratitis bullosa, después de ser
intervenidos de cataratas en el citado Hospital concertado, con el resultado
de pérdida prácticamente total de la visión del ojo operado y siendo una de
las pacientes la que ha instado este expediente.
En el citado informe, consta una descripción del método de trabajo
efectuado consistente en el conocimiento y valoración de las historias
clínicas antes y después de las intervenciones, varias visitas e inspecciones a
diversas áreas del centro, examen de los protocolos de actuación que tienen
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establecidos, equipo utilizado por cada uno de los doctores y otras llega a la
conclusión siguiente, a los efectos que aquí interesan, ya señalada en el
relato de los hechos:“En cuanto a las posibles circunstancias que han podido
concurrir en la aparición de los 12 casos de queratitis bullosa, después de
analizar todas las probabilidades y aunque no se pueda asegurar con absoluta
certeza, esta Inspección se inclina por el método de esterilización utilizado
(Perasafe) por su alta toxicidad y porque en el 90% de los pacientes se utilizó
esta técnica”. Añaden que desconocen si los efectos indeseables fueron
provocados “por traer mayor concentración desde su origen o porque las
diluciones o los tiempos de esterilización no fueron correctos. No obstante,
también tenemos que apuntar que los 12 casos representan un 3% de
complicaciones y este % está incluido como posible incidencia en la literatura
consultada.”
Así pues, resulta evidente que el citado Informe admite una mala praxis
médica en asistencia realizada a la paciente durante su intervención,
conclusión que también consta en las consideraciones vertidas en el Informe
de la Inspección Médica, realizado en julio de 2002, emitido a consecuencia
de la reclamación formulada por Doña X, aclarando que “esa misma
complicación (Queratitis Bullosa) la sufrieron doce pacientes más que también
fueron intervenidos en X de X, y en el mismo período de tiempo (octubrediciembre de 2001)”.
“Que tras la amplia bibliografía consultada y el análisis de los hechos que
ocurrieron en los doce pacientes que sufrieron la misma complicación (…)
hemos llegado a la conclusión de que la Queratitis Bullosa pudo ser debida al
líquido de esterilización utilizado, por ser éste (Perasafe) un producto altamente
tóxico y por ser la única circunstancia distinta aparecida en este período de
tiempo. Esto unido al propio acto quirúrgico, y al delicado tejido endotelial por
la avanzada edad de los pacientes.
Que se ha llegado a esta conclusión tras descartar como causa mas
probable el exceso de exposición a los ultrasonidos durante la
facoemulsificación por ser tres facultativos distintos los que realizaron las 12
intervenciones que se complicaron, ya que según las historias clínicas
consultadas en su día los tiempos de intervención difieren de un facultativo a
otro”.
(…)
“Se da además la circunstancia de que, de los 400 pacientes
intervenidos ese año en el Hospital “X” de X, las complicaciones sólo
aparecieron en los pacientes intervenidos entre octubre/diciembre de 2001.
Que también se ha descartado el modelo de lente utilizado como causa
probable de la Queratitis Bullosa, ya que se empleó la misma lente en los 400
pacientes intervenidos.
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Por lo tanto, aunque las complicaciones surgidas en las 400 operaciones
llevadas a cabo en el Hospital X de X, se encuentran dentro del porcentaje
estimado en la literatura médica para que este tipo de complicación
(queratitis bullosa) pueda producirse, es evidente que, tras las
consideraciones derivadas de los informes médicos emitidos que se acaban
de citar, la causa de la misma no está en el porcentaje de fracaso estimado
para este tipo de cirugía, sino que, casi con total seguridad, se debió al
líquido desinfectante utilizado y, por lo tanto, Dña. X ha sufrido un daño
efectivo, evaluable económicamente e individualizado que no tenía el deber
jurídico de soportar, existiendo, además, el nexo causal necesario para
declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.
Evidentemente no puede existir certeza absoluta respecto a que la causa
que motivó el funcionamiento anormal causante del daño pero sí puede
afirmarse que existe probabilidad suficiente, como consta en el informe de la
Inspección Médica y en la Propuesta de Resolución de la Instructora, a la
que también se adhiere el Informe del Gabinete Jurídico de la Junta de
Extremadura, de que el líquido utilizado no estaba en condiciones de ser
utilizado o fue manipulado defectuosamente provocando las indeseables
consecuencias en los pacientes sometidos a la intervención entre los que se
encuentra la reclamante.
Pues en estos casos hay que acudir al principio de la facilidad probatoria,
recogido en el art. 217 LEC y consagrado por la jurisprudencia (STS de 18 de
diciembre de 2002, Sala 1ª). De esta manera, si existe una probabilidad
bastante de que el daño sea debido a una causa determinada, la
Administración Sanitaria, si quiere exonerarse de responsabilidad debe
probar que el resultado fue debido a una causa distinta, ya que, además,
tiene en su poder las fuentes de la prueba, puede probar con más facilidad
que el paciente todas y cada una de las circunstancias concurrentes. La falta
de esa actividad probatoria operará, por lo tanto, en perjuicio suyo.
Así, aunque la bibliografía consultada admite que la queratitis bullosa, es
una complicación típica (0,3-6,2%) de la intervención de cataratas, y en su
momento fue advertida la reclamante, constando tal eventualidad en el
consentimiento informado, firmado por la paciente, aunque no consta la
fecha de tal acto, ello no exime de responsabilidad a la Administración de los
resultados dañosos causados si, como en el caso presente, no se adoptaron
todas las cautelas necesarias para que tal resultado no se produjera, por lo
que la reclamante no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque la
complicación descrita sea un riesgo posible y consentido, pues éste debe
enmarcarse en el supuesto que se hubiera probado una adecuada praxis en
todo el proceso de la práctica quirúrgica aplicada.
Es evidente que la medicina no es una ciencia exacta, y que las
intervenciones quirúrgicas conllevan unos riesgos para la salud, de tal
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suerte que los facultativos no responderán en todos los casos de los daños
inherentes a tales riesgos. La información es obligada pero el cumplimiento
de esta obligación no exonera automáticamente el acto médico realizado,
pues una. información completa y consentida no garantiza que la actuación
médica se realice de acuerdo a la lex artis ad hoc, como ocurre en el
supuesto examinado. En este caso del material quirúrgico no se eliminó
completamente y adecuadamente una sustancia de alta toxicidad como es el
Perasafe produciendo el daño y constituyendo un anormal funcionamiento
del servicio público. No se han cumplido, en suma, los estándares de
seguridad razonablemente exigibles conforme a la ciencia médica y al estado
del saber en el momento que se produjeron los hechos.
La Administración Sanitaria, en este caso el Hospital X de X, pudo
probar y no lo hizo las circunstancias en las se practicó la intervención
demostrando
que
el
instrumental
quirúrgico
utilizado
estaba
convenientemente esterilizado, pero su omisión conduce a imputarle el
resultado dañoso.
En este sentido, la jurisprudencia alemana en materia de prueba adopta
la teoría (aceptada por nuestro Tribunal Supremo), según la cual si todos los
datos e indicios apuntan a que un determinado hecho ha producido un
determinado resultado, quien sostenga otro diferente deberá probarlo,
máxime cuando tiene la facilitad para acreditar este resultado diferente.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 manifiesta que:
“No es decisivo para la posible existencia de responsabilidad patrimonial el
hecho de que no exista incumplimiento de la _lex artis_ o actividad ilícita de la
Administración del Estado en la prestación del servicio sanitario. El criterio
fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en
materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio
prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por
parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos
terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.”
Ahora bien, la Administración Sanitaria Extremeña (SES) actuaba en
estas intervenciones bajo el régimen de concierto con el Hospital privado X,
de X y, según lo dispuesto en el artículo 97.1 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas: “Será obligación del contratista indemnizar todos
los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las
operaciones que requiera la ejecución del contrato.” Circunstancia que no se
argumenta en la Propuesta de Resolución y por lo tanto, no se indican los
efectos que genera. Es, por tanto, el Hospital citado el que tiene la obligación
de indemnizar a Dña. X en la cantidad que ahora se determinará.
Sin embargo, consta en el expediente un escrito de la Subdirectora Jefe
de la Unidad de Asesoría Jurídica dirigido a X-CORREDURÍA DE SEGUROS,
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fechado de salida el 22/11/2004 con remisión de la reclamación presentada,
además de los informes de la Inspección Médica con el objeto de que “se
realice informe sobre la valoración de las secuelas de la recurrente, y de la
indemnización a reconocer a la misa de modo subsidiario en caso de estimarse
la demanda”.
Pues bien, este Consejo entiende, siguiendo la doctrina admitida en
anteriores Dictámenes (números 490/2005 y 4/2006, como ejemplo) y la
jurisprudencia dominante que, en el presente caso, estamos ante un
supuesto de los previstos en el artículo 123 de la Ley de Expropiación
Forzosa que dice lo siguiente: “ Cuando se trate de servicios concedidos, la
reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión, en la forma
prevista en el párrafo 2 del artículo 122, la cual resolverá tanto sobre la
procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo
con el párrafo 2 del artículo 121. Esta resolución dejará abierta a la vía
contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario,
en su caso”. Y que, por lo tanto, el papel de la Administración sanitaria, SES,
en este supuesto, es el de fijar la procedencia o no de la indemnización
solicitada e indicar el responsable del pago de la misma que, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa, este
Consejo entiende que lo es, como ya se ha mencionado, el Hospital X, de X).
QUINTO.- Cuantía de la indemnización.
Fijada ya la obligación de indemnizar, es necesario pronunciarse sobre la
cuantía de dicha indemnización.
En este caso, a la vista de los documentos que obran en el expediente,
deben ser tenido en cuenta dos documentos valorativos. Por una parte, la
reclamante se refiere, para valorar el daño, al baremo que determina la Ley
30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Tal baremo
actualizado anualmente a través de la pertinente Resolución de la Dirección
General de Seguros y Fondos de Pensiones, ha sido objeto de una última
actualización con fecha 7 de enero de 2007. En ausencia de otros elementos
de valoración este Órgano Consultivo se ha mostrado favorable a la
utilización de este baremo.
Consta, asimismo, una valoración de daños realizada por X, asesoría
médico pericial, a instancias de la instrucción, como aseguradora de la
responsabilidad de la administración en este caso. Esta valoración ha sido
incluida por el Instructor en la Propuesta de Resolución, y en términos
generales debe ser considerada más ajustada a tenor de los datos que obran
en el expediente. En ella no se valoran los presuntos daños económicos
derivados del lucro cesante por la no realización de actividad económica, no
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acreditados de modo alguno por la reclamante, ni tampoco los daños morales
que, en cualquier caso, van insitos en la aplicación del baremo.
No obstante, este Consejo insiste sobre la actualización de los valores a
la citada Resolución dictada en 2007, pues la que fue aplicada en su
momento corresponde a 2005.
CONCLUSIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Extremadura
dictamina
“Que teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en el cuerpo del
presente dictamen debe estimarse la reclamación de responsabilidad
patrimonial presentada por Dña. X, a la cual le corresponde la
indemnización actualizada que se determine, cuyo pago, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 97.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, deberá satisfacer el Hospital del Pilar de X”
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