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Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg
ALBIN ESER
Problemas de justificación y exculpación en la actividad
médica
Originalbeitrag erschienen in:
Santiago Mir Puig (Hrsg.): Avances de la medicina y derecho penal.
Barcelona: PPU, 1988, S. 7 - [40]
PROBLEMAS DE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN
EN LA ACTIVIDAD MÉDICA *
ALBIN ESER
(Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Freiburg i Br.
Director del Max-Planck-Institut für auslándisches
und internationales Strafrecht)
1. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL ACTUAR MÉDICO
El ámbito médico ofrece un muestrario paradigmático de problemas de justificación. Así es al menos, en lo que respecta a la praxis
alemana del Derecho penal: pues, si se considera, como la jurisprudencia de aquel país, que toda injerencia en la integridad corporal de una persona constituye una lesión típica (§ 223 D-StGB),
será preciso obtener en cada caso una justificación, que normalmente habrá que buscar en el consentimiento del afectado.'
La necesidad de legitimación no se plantea en el Derecho español de forma esencialmente distinta. Es cierto que en este último
se acude en menor medida al consentimiento como base de justificación, después de que, mediante el art. 428 del CP de 1963, el
consentimiento en las lesiones fuese declarado básicamente irrelevante. Sin embargo, puede acudirse a la «cláusula general de justificación» del art. 8, n.° 11 del CP y justificar la actividad médica
como ejercicio legítimo de un oficio. Pero esta diversidad en cuanto
al fundamento de la justificación no cambia en nada el hecho de
* Traducción de Elena Farré Trepat, revisada por Santiago Mir Puig.
1. En este sentido, desde RGSt (= Entscheidungen des Reichsgerichts in
Strafsachen) 25, p. 375 (1984). Más ampliamente, sobre el estado actual de la
doctrina, A. ESER en SCIldNKE/SCHRUIDER, Kommentar zum Strafgesetzbuch,
22 cd., 1985, § 223 Rdnr, 27 y ss.; H. 3. HIRSCII, en Leipziger Komrnentar zurn
s/GB, 10 ed., 1981, Vorbem., 3 y ss., antes del § 223.
que la intervención médica, considerada en principio como lesión
típica (art. 405 ss. CP), requiera una justificación específica.'
Sin embargo, la necesidad de esta forma de legitimación no es
en sí misma evidente, como se pone de relieve al observar el Derecho finlandés. Cuando en éste se expresa que «la práctica de una
intervención terapéutica sin el consentimiento del paciente (no se
considera) punible como un delito contra la vida, la integridad
corporal (salud) o la libertad, debido a la ausencia de una incriminación específica», 3 parece que al no concurrir ninguna prohibición típica de la intervención terapéutica tampoco se da la correspondiente necesidad de justificación. A una conclusión parecida
se podría llegar también en el Derecho alemán si determinadas
intervenciones médicas se excluyesen desde el principio del tipo de
lesiones, porque, por ejemplo, son adecuadas a la ¡ex artis, comportan una mejoría de la salud y/o se practican con el consentimiento del paciente.' En estos casos ya no se plantearía, por consiguiente, el tema de la justificación penal.
Parece, pues, que el problema de la justificación se convierte en
un juego de técnica legislativa entre prohibición y permisión: Si
inicialmente se prohiben determinadas acciones, tipificándolas, se
plantea para ciertos supuestos excepcionales exentos de pena la
necesidad de una justificación o, por lo menos, una disculpa. Si,
por el contrario, se renuncia ya, desde un principio, a la prohibición, parece posible ahorrarse el problema de la justificación y de
la exculpación.
Sin embargo, esta impresión tan sólo es correcta si se parte de
una consideración exclusivamente inmanente al Derecho penal. Pues,
sólo si se reduce la función de las causas de justificación y de excul2. Más ampliamente sobre ello, C. M. ROMEO CASABONA, El médico y el
Derecho penal I (La actividad curativa), 1981, en especial pp. 52 y ss., ¡D., El
médico ante el Derecho, 1985.
3. En este sentido, la ponencia de R. LAIITI, expuesta en un coloquio de
Derecho penal escandinavo-alemán, organizado en mayo de 1985 en el MaxPlanck-Institut für auslándisches und internationales Strafrecht en Freiburg
i. Br. (Una parte de estas conferencias —incluida la de LAIITI- se publicó
posteriormente en una colección anglo-alemana por A. EseR/G. P. FIJITC1IF.R
(cd.), Recia fertigung und Entschuldigung in rechtsvergleichender Perspektive- Justification and Excuse in a comparative perspective, en la serie «Beitráge und Materialen des Max-Planck-Instituts fiir auslándisches und internationales Strafrecht».) Sin embargo, en la discusión que siguió a la conferencia
de LAIITI se puso de relieve que en Finlandia su punto de vista es debatido.
4. En este sentido, ciertamente la posición dominante en la doctrina alemana —si bien con fundamentaciones parcialmente divergentes—. Más ampliamente, A. ESER (supra, nota 1).
8
nación a anular la antijuridicidad normalmente configurada a través
de la tipicidad (o bien, a disculpar, por lo menos, un hecho que no
es posible justificar), los problemas de justificación se limitarán a
los casos en que previamente exista una prohibición o un mandato
jurídico-penal.
Esta constituye, no obstante, una visión limitada y superficial,
pues desconoce que la intromisión en intereses jurídicamente protegidos como, por ejemplo, en el ámbito de la actividad médica: la
dignidad humana, la vida, la integridad física y la autodeterminación personal, que son bienes sujetos a una protección constitucional 5 exige una legitimación aún cuando falte una protección específicamente penal de estos bienes jurídicos. Para explicar esto mediante un ejemplo, del que también nos ocuparemos más tarde en
otro contexto, cabe recordar el § 219d StGB, según el cual «aquellas
acciones cuyo resultado se produzca antes de terminar la nidación
del huevo fecundado en el útero, no se consideran una interrupción
del embarazo» (en el sentido del StGB). Por tanto, no surge la necesidad de una causa de justificación específicamente penal en el caso
de lesión o destrucción de embriones extracorporales, o bien de
intervenciones intracorporales que se lleven a cabo antes de la nida•ión. Sin embargo, tal como puede extraerse de la sentencia del
Tribunal Constitucional sobre la «solución de los plazos,' en la
medida en que también a la vida humana que todavía no ha nidado
en el útero materno se le reconoce un derecho constitucional a la
vida, su destrucción requiere una legitimación. Esta podría verse ya
en el hecho de que el legislador ha renunciado a una instrumentalización penal de un eventual derecho de protección fundamental'
(sin que entremos a discutir en este lugar la cuestión jurídico-constitucional sobre si y en qué medida, el legislador ordinario está legitimado para renunciar a la protección o bien debería cumplir con
un eventual deber fundamental de protección mediante la correspondiente garantía penal). 1 En cualquier caso se han puesto de manifiesto dos aspectos:
5. Con más detalle sobre esta cuestión, véase A. ESER, Medizin und Strafrecht: Eine schutzgutorientierte Problernübersicht, en ZStW 97 (1985), pá-
ginas 1-46.
6. BVerfGe (.--- Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts) 39, p. 1,
37 . NJW 1975, pp. 573-587, en especial pp. 574 y s.
7. Compárese con la discusión existente en relación a la cualidad de bien
jurídico del embrión en aquella fase de la «solución de los plazos», en la que
no está sujeto a protección penal. A. ESER, en ScutiNxE/ScHRUER (supra,
nota 1), Vorbem. 6, 27 antes del § 218.
8. Sobre esta distinción, tan poco estudiada hasta el momento, entre merecimiento de protección jurídico-constitucional e instrumentalización de esta
9
— Por una parte, que, si bien cuando determinados ataques a
bienes jurídicos no están tipificados —como en nuestro ejemplo: la
destrucción de un embrión— no existe ya necesidad de que concurra
una causa de justificación o de exculpación jurídico-penal, desde el
punto de vista del ordenamiento jurídico en su conjunto el tema de
la legitimación no queda completamente resuelto.
— Por otra parte, se pone de manifiesto que, en la renuncia a
una tipificación penal de esta clase de ataques a bienes jurídicos,
puede existir una legitimación tácita (dando por supuesto, naturalmente, que este proceder del legislador ordinario no contravenga
alguna garantía de protección jurídico-constitucional). De esta forma, algunas causas de exención de la pena, como, las que se encuentran, por ejemplo, en la no tipificación de las intervenciones
previas a la nidación, si bien desde la perspectiva de la sistemática
formal del Derecho penal tienen el carácter de simples causas de
exclusión de la tipicidad, sin embargo, desde una perspectiva material, pueden desplegar también una función justificante de legitimación.'
Estos diversos planos de legitimación y técnicas legislativas merecen especial consideración en el ámbito médico. Por una parte, a
través del tratamiento el médico se inmiscuirá, lógicamente, en la
esfera jurídica del paciente; pero, por otra parte, puesto que normalmente estará interesado en la legalidad de su actuación, tendrá necesidad de una legitimación para llevar a cabo su intervención médica. Esta legitimación será tanto más amplia, cuanto menos regulada se encuentre la actividad médica: Si el legislador ha renunciado —como resulta evidente en el Derecho finlandés— a una tipificación del actuar médico, el fundamento de la legitimación deberá
buscarse en la reglamentación de la profesión médica (Berufsrecht),
con la consecuencia, por cierto, de que el médico se coloca en una
situación de superioridad frente al paciente. Mientras que si, por
el contrario —como sucede en el Derecho alemán— la actividad médica no se considera ya legitimada desde un principio, sino que se
protección por parte de la legislación ordinaria como, en especial, a través
del Derecho penal, A. ESER, Biotechnologie und Recht: Strafrechtliche Bewehrung, en Bitburger Gespriiche - Jahrbuch 1986/1, pp. 105-125, en especial páginas 116 y ss.
9. Se encuentran también distinciones parecidas, aunque parcialmente en
otro plano y con distinta finalidad, en H. L. GONTIIER, Strafrechtswrigkeit und
Strafrechtsausschluf3, 1983. También O. TRIFFTERER, Zur subjektiven Seite der
Tatbestandsausschliefl ung-und Rechtfertigungsgründe, en R. D. HERZBERG
(cd.), Fetschrift für D. Oehler zum 70. Gebutstag, 1985, pp. 209-225, en especial pp. 214 y ss.
lo
encuentra sujeta a determinados tipos penales (generales o especiales) destinados a la protección de la integridad corporal, la vida
y otros bienes personales, el médico precisará de la correspondiente
justificación para legitimar su intervención en cada caso concreto."'
A continuación me ocuparé, sobre todo, de este segundo plano de
legitimación, es decir, de la justificación o exculpación de la actividad médica inmanente al Derecho penal. En este punto deben
observarse dos aspectos respectivamente: Por una parte, los bienes
jurídicos afectados por la actividad médica y, por otra parte. las
posibles causas de exención de la pena que pueden legitimarla. Se va
a poner de relieve cómo algunas de las causas de justificación clásicas sólo concuerdan limitadamente con las nuevas formas de intervención de la medicina actual; sin embargo, todavía no se entrevén soluciones adecuadas que puedan sustituirlas. Dado que no existen aún trabajos determinantes en este campo, voy a limitarme yo
también a plantear cuestiones, en lugar de aportar respuestás concluyentes. Acaso este hecho no resulte sorprendente si se tiene en
cuenta que el nuevo mundo descubierto por la Medicina y la Biología modernas, constituye también un mundo nuevo en el aspecto
jurídico.
II. ASPECTOS DE PROTECCIÓN Y JUSTIFICACIÓN EN El. TRATAMIENTO
CURATIVO ESTANDARIZADO
Las cuestiones anteriormente indicadas pueden constatarse ya en
relación con el «tratamiento curativo» normal, es decir, aquél en el
que se llevan a cabo intervenciones con una finalidad exclusivamente
terapéutica-individual, por medio de métodos ya experimentados
—a diferencia de la «experimentación terapéutica» y de la «experimentación con seres humanos», que trataremos posteriormente—.
Dependerá de si se considera protegido al paciente sólo contra posibles perjuicios a su salud y/o a su autodeterminación, el que se
planteen, en relación al médico, diferentes problemas de justificación. Puesto que ya me he ocupado recientemente de estas cuestiones en una larga disertación," desearía limitarme aquí sencillamente a exponer alguna indicación, en parte simple repetición, en
parte continuación de aquélla.
10. En general, sobre esto, véase H. U. GALLAS, Zur Legitirnation drztlichen
Handels, en NJW 1976, pp. 1124-1135.
11. En al artículo citado en la nota 5.
11
1. ¿«Salus aegroti suprema lex»?
Si el paciente sólo está protegido frente a lesiones o peligros para
su salud contrarios a la ¡ex artis, el médico estará justificado cuando actúe conforme a ésta y mejore (o, por lo menos, no empeore)
el estado de salud de aquél. Con la consecuencia de que el consentimiento del paciente pierde en importancia. Como la exigencia
del consentimiento tiene la finalidad de proteger el derecho a la autodeterminación del enfermo sobre su persona, en el caso de que
su autonomía no constituya un bien jurídico protegido, su consentimiento —y, por consiguiente, también el correspondiente deber
de información del médico— dejarán de ser relevantes. Y éste es
verdaderaniente el deseo de muchos médicos que no quisieran ver
en la «voluntad», sino en el «bienestar» del paciente, el principio
más elevado de su actividad. Como consecuencia, la información
del médico se reducirá también a un aspecto puramente terapéutico, es decir, sólo será exigible en la medida en que el bienestar
del paciente precise de su cooperación y buena disposición, y éstas
sólo puedan obtenerse mediante la correspondiente información;
como sucede, por ejemplo, en relación con la correcta toma de los
medicamentos prescritos, o bien en el seguimiento cuidadoso de las
reglas de aplicación de una medida terapéutica en interés de la propia protección frente a posibles riesgos. Puesto que en este caso
se trata tan sólo de informaciones dadas al enfermo en apoyo de la
terapia, se habla de «información terapéutica» (a diferencia de la
«información para la autodeterminación», que examinaremos a continuación).'2
2.
<:«Voluntas aegroti suprema lex»?
Si, por el contrario, a través de los tipos penales no sólo se quiere proteger el bienestar del paciente, sino (también) el respeto a su
voluntad y, por tanto, a su derecho a la autodeterminación, su consentimiento se convierte en el principio central de justificación. Incluso cuando el médico actúe conforme a la lex artis y consiga una
mejoría en la salud del paciente, la injerencia en la integridad física
de éste sólo estará justificada si ha dado su conformidad. Como consecuencia, la información del médico adquiere una función distinta,
o, por lo menos, más amplia: Dado que no se trata (tan sólo) de
conseguir la buena disposición del paciente a cooperar en la terapia,
12. Cfr. A.
12
ESER,
en ScHtiNKE/SambDER (supra, nota 1) § 223 Rdnr 40-42.
sino que importa (también) en primer lugar el respeto a su autonomía y éste presupone que el paciente puede llevar a cabo su propia
ponderación sobre el pro y el contra de una intervención, la información completa que el médico le aporta se convierte en una «información para la autodeterminación». El médico no debe decidir, amparándose en la «reglamentación de la profesión médica» (Berufsrecht) o bien en una supuesta «superioridad de juicio» (Vernunfthoheit), aquéllo que, en verdad o supuestamente, es útil al bienestar
del paciente, sino que es éste último el que debe poder decidir sobre
los riesgos que está dispuesto a correr en interés de su bienestar.°
3. Ponderación entre los intereses: «bienestar» y «voluntad»
Ciertamente incluso si, tal como acabamos de señalar, se da prioridad a la protección del derecho a la autodeterminación del paciente y, por lo tanto, el consentimiento se convierte en la causa de
justificación central de la actividad médica, no debe considerarse
que aquél posea un carácter exclusivo. Esto se pone de relieve, sin
ir más lejos, en la problemática relativa a las intervenciones obligatorias (como las vacunaciones ordenadas legalmente o bien el tratamiento obligatorio de enfermedades cohtagiosas); pero también se
pone de relieve en relación con los posibles límites de la inforn'ación para la autodeterminación. Pues, cuando no se practique
una información ilimitada «a cualquier precio», sino que se quiera
tener en cuenta la sobrecarga síquica que sufre el paciente, el principio del consentimiento precisará de un cierto correctivo. Éste
podría consistir en dejar de cumplir el deber de informar cuando del
mismo se derive un peligro para el paciente más grave que el perjuicio causado a su derecho a la autodeterminación." Lo que tiene
poca importancia es el hecho de que este límite del deber de informar se califique como «privilegio terapéutico» del médico 15 en conexión con la terminología usual en el Derecho anglo-americano,
pero que en el ámbito jurídico alemán resulta muy equívoca—, o
bien, —con más propiedad— se conciba como «principio de asistencia».'6 Pues, lo único verdaderamente esencial en cuanto a los
aspectos de protección y justificación, es la cuestión de si, median13. Más ampliamente sobre esta cuestión, A. ESER (supra, nota 5) ZStW
97, pp. 17 y ss.
14. Cfr. P. BOCKELMANN, Strafrecht des Arztes, 1968, pp. 57 y ss.; A. ESER
(supra, nota 5) ZStW, pp. 23 y ss.
15. Así, E. DEUTSCH, Das therapeutische Privileg des Arztes, en NJW 1980,
pp. 1305-1309.
16. Cfr. A. ESER (supra, nota 5), ZStW 97, p. 22, nota 57
13
te esta atención al bienestar del paciente, sólo se pretende llevar a
cabo una ponderación, inmanente al consentimiento, entre su bienestar y su voluntad, o si, en verdad, no se está suprimiendo incluso
su derecho a la autodeterminación como un bien jurídicamente protegido. Personalmente esto último me parece exagerado. Mejor sería
reconocer el hecho de que no existe en puridad un «principio del
consentimiento», exclusivamente determinado por la autonomía,
sino que, aunque sólo sea excepcionalmente, puede encontrarse unido al «principio de la ponderación». Pero con ello nos introducimos
en un campo de la dogmática en el que, en gran parte, reina todavía la oscuridad, que, sin embargo, en este lugar no podemos contribuir a clarificar.
4. Falta de adecuación del Derecho vigente
Al intentar relacionar el Derecho vigente con estas diferencias de
protección y justificación, se tropieza —por lo menos desde la perspectiva del Derecho alemán— con algunos equívocos e, incluso, insuficiencias. Esta afirmación se pone ya de relieve en relación al tipo
del § 223 D-StGB, en el que la jurisprudencia ve comprendida la
actividad médica. Dado que originariamente se orientaba hacia las
lesiones corporales en el sentido de lesiones y malos tratos de mala
fe, esta tipicidad, si bien permite abarcar posibles empeoramien tos
de la salud, sólo con mucho esfuerzo puede (re)interpretarse en el
sentido de que además proteja el derecho a la autodeterminación:
Por consiguiente, el § 223 se manifiesta excesivamente estrecho.
Por el contrario, el tipo de lesiones parece demasiado amplio
cuando permite considerar que las intervenciones que han fracasado
y/o las consecuencias secundarias perjudiciales para la salud son
típicas aunque el médico haya observado todo el cuidado debido y
haya actuado por completo conforme a la lex artis. El facultativo
se encontrará, por tanto, con la obligación de justificar su actuación,
lo que sólo conseguirá, aún cuando concurra el consentimiento del
paciente, si informó a éste de todo lo relativo al posible fracaso
o bien del riesgo que existía. Pero esto tiene como contrapartida
que la información puede alcanzar tal grado de exhaustividad que,
en su posible brutalidad, puede dañar más al enfermo que beneficiarle. Incluso en el caso de que fuera posible limitar estas exageraciones, a las que conduce la obligación de informar, acudiendo al
«principio de asistencia» anteriormente citado, ciertamente la única
solución para escapar de este círculo vicioso consistiría en deshacer
el trenzado de los distintos aspectos de protección, que actualmente
14
se consideran reunidos en el § 223 D-StGB, e intentar abarcarlos mediante diversas tipicidades: la protección de ly salud mediante el
correspondiente «tipo de error de tratamiento», la protección de la
autodeterminación, por el contrario, a través de un tipo de «tratamiento curativo arbitrario». Algo parecido a como recientemente
se ha regulado en el C.P. austríaco " y parcialmente también en
el Código Penal portugués."
Mediante esta exclusión de la actividad médica del tipo general
las lesiones, puede que también sea posible acercarse en mayor medida a una petición que ha planteado repetidamente la clase médica
en los términos «limitación de la responsabilidad del médico a las
¡altas más graves del tratamiento» —como, por ejemplo, en el simposium de la European Science Foundation sobre «Medical Responsability» en 1984 en Baden, cerca de Viena—.' 9 A quien —como a mí-le parezcan discutibles los esfuerzos encaminados a rebajar la medida del cuidado exigido al médico, tendrá que cuestionarse, no obstante, si el médico no recibe en todo caso un trato más benéovlo
cuando se trata de riesgos inherentes al tratamiento. Pero si se quiere conseguir que el facultativo no se sienta inseguro ante el temor
de una posible responsabilidad penal, con la consiguiente paralización en su actiidad, la solución no debe buscarse tanto en el relajamiento de la media del cuidado exigido, sino en la aplicación de la
causa de justificación del «riesgo permitido».2° Pero también este
camino precisaría todavía de una ulterior investigación.
III. EXPERIMENTACIÓN TERAPÉUTICA Y EXPERIMENTACIÓN CON SERES
I-I U MANOS
El ámbito jurídico parece disponer todavía de menos recursos
cuando nos trasladamos del «tratamiento curativo», terapéuticoindividual, al terreno de la «experimentación terapéutica» y de la
pura «experimentación con seres humanos». Pues, si prescindimos
17. § 110 del StGB austríaco de 1975; más ampliamente, sobre esto, W. ZIFF,
Problente eines Straftatbestandes der eigetzmüchtigen Heilbehandlung, en F.
C. SCHROEDER, H. ZIPF (eds), Fetschrift für P. Bockelinann, 1979,. pp. 577-590,
en especial pp. 577 y ss.
18. Art. 150 del Código Penal portugués de 1982.
19. Estas aportaciones han sido publicadas entre tanto en E. DEUTSCH/
H. L. SCHRE1BER (ed.), Medical Responsability in Western Europe, 1985; cfr.
además, E. DEUTSCH, Arztreclzt uncí Arznettnittelrecht, 1983, pp. 125 y ss.
20. En general, sobre esto, Th. LENCKNER, en SCHÓNKE/SCHRÓDER (supra,
nota 1), Vorbem. 93 antes del § 13, vor bem. 100 ss. antes del 32, así como
P. CRAMER, en SCHliNKE/SCHRODER, § 15 Rdnr 142-145.
15
de los preceptos especiales que regulan la experimentación con medicamentos 21 —que de todas formas son equívocos e incompletos—
se echan en falta tanto unas disposiciones legales especiales como
también una jurisprudencia y una doctrina seguras en relación con
semejante procedimiento (terapéutico) que (todavía) no está estandarizado.
1. «Experimentación terapéutica» no estandarizada
Con respecto a la experimentación terapéutica, conocida corno
therapeutic research, que, si bien tiene un carácter objetivo-experimental, dado el interés subjetivo en la curación, se acerca a la figura del tratamiento curativo, es posible obtener una amplia justificación en base a los fundamentos del consentimiento (real o presun to).22 Sin embargo, habida cuenta del riesgo inevitable que supone toda experimentación, se abre el interrogante de si en esta clase
de intervenciones el consentimiento no debería completarse mediante elementos del estado de necesidad y, por consiguiente, practicarse una ponderación entre el provecho y el riesgo (Nutzen-Risiko
Abwdgung). 23 Esta ponderación sería necesaria, en todo caso, siempre que el paciente, ante el temor a morir, estuviera dispuesto a
correr a ciegas cualquier riesgo. En un caso así no sería satisfactorio
que la sola conformidad del enfermo con cualquier clase de riesgo
eximiese al médico de toda posible responsabilidad penal. El consentimiento podría convertirse en un pretexto fácilmente utilizable
para experimentos a los que no se prestaría un enfermo que no se
encontrase en la misma situación de necesidad. Cómo es posible
obtener el límite y el complemento necesarios y sistemáticamente
correctos del principio del consentimiento, es una cuestión, que, si
bien constituye un problema dogmático todavía no resuelto, no debería ser, en sí misma, irresoluble. En todo caso, es posible que
pueda encontrarse un punto de apoyo jurídico positivo para la limitación del principio del consentimiento en la cláusula de contravención de las costumbres del § 226a StGB (en base a la cual se
establece que una lesión practicada con el consentimiento del lesionado, continúa siendo antijurídica «cuando, a pesar del consentí21. §§ 40, 41 Arzneimittelgesetz; en general, sobre esto, A. ESER, Kontrollierte Arzneimittelprüfung in rechtlicher Sicht, en Der Internist 233 (1982), páginas 218-226.
22. Cfr. A. ESER, en SCHt5NKE/SCHRÜDER (supra, nota 1), § 223 Rdnr 50.
23. Fundamental sobre este tema H.-G. GRAHLMANN, Heilbehandlung und
Heilversuch, 1977.
16
miento, el hecho se opone a las buenas costumbres»). Pues, si bien
esta cláusula es, ciertamente, un poco indeterminada, por lo menos
expresa con claridad que la integridad corporal no es absolutamente
disponible, y que sólo puede disponerse de ella en la medida en que
la renuncia a la protección no se oponga manifiestamente a las valoraciones ético-sociales. Este límite tendría que considerarse traspasado en todo caso cuando el grado de riesgo que corren la vida o la
salud resulta absolutamente desproporcionado a la vista de las posibilidades de éxito existentes y aceptar dicho riesgo pueda, por
tanto, considerarse prácticamente como una entrega a ciegas al
peligro."
2.
Experimentación con y en seres humanos
Estos problemas de legitimación se plantean todavía en mayor
medida en la «experimentación con seres humanos», que no sólo
tiene carácter metodológico-experimental, sino que no persigue (o
lo hace sólo de forma incidental) el tratamiento médico del afectado
y sirve única, o principalmente, a los intereses del conocimiento
científico. Esta clase de experimentación tiene lugar cuando se prueba en un paciente un procedimiento o un medio que ni está objetivamente indicado para su dolencia, ni se encuentra en una relación
final con ella. También, cuando el medio administrado, si bien sirve
a los fines del tratamiento, se emplea —a diferencia de lo que sucede en la «experimentación terapéutica»— no por falta de otras terapias más adecuadas, sino principalmente por intereses de la investigación (como prueba de su inocuidad, efectividad o superioridad). Constituye evidentemente un supuesto de non-therapeutic-research el de las personas sanas que se somente a una prueba de medicamentos o bien a otro test del procedimiento.
También aquí podría parecer, a primera vista, que el derecho a
la autodisposición de la persona sobre la que se experimenta constituye el único fundamento y, a la vez, límite de la experimentación
con seres humanos. Por lo menos, siempre que, ante la falta de la
correspondiente reglamentación nacional, se acuda a declaraciones
o principios reconocidos internacionalmente. 25 Ya que, por ejemplo,
24. Sobre la problemática parecida (pero de ninguna forma completamente idéntica) del tratamiento curativo no admitido con carácter general
(nicht-schulgemákr); cfr. H. JUNG, Aufienseitermethoden und strafrechtliche
Haftung, en ZStW 97 (1985), pp. 47-67, en especial pp. 57 y ss.
25. Con más detalle (citando también las fuentes), A. ESER, Das Humanexperiment, en W. STREE et al. (ed.), Gediichtnisschrift für H. Schrüder, 1978,
17
cuando el Codex de Nürnberg, en el que el Tribunal americano I
basó su sentencia en el proceso de los médicos nacional-socialistas
(1947), considera en su fundamento 1 absolutely essential el consentimiento libremente prestado de la persona sobre la que se realizan
los experimentos; o bien, cuando el art. 7 de los «Pactos internacionales sobre derechos políticos y ciudadanos» (1966/1976) solamente considera ilegítimo el someter a una experimentación a una
persona que no se ha prestado voluntariamente a ello, parece que
la justificación de la experimentación con seres humanos no es sino
un problema de consentimiento. Tengamos en cuenta, sin embargo,
la declaración de Helsinki-Tokio de la asociación internacional de
médicos sobre experimentos en personas (1964/1975). En ésta se declara que la propia incapacidad de consentir de aquél sobre el que
se experimenta puede obviarse mediante la aprobación de un representante legal (capítulo I, n.° 11). Con ello se plantea la cuestión de
cómo semejante posibilidad de disposición ajena es compatible con
el principio de la autodisposición. Y, por otra parte, que, además
del consentimiento manifiesto, tiene que practicarse una ponderación
entre el provecho y el riesgo (así ya en el fundamento 6 del Codex de
Nünrberg y de forma parecida en el capítulo I, n.°' 4-6 de la Declaración de Helsinki-Tokio). Todo lo cual cuestiona la exclusividad
del principio del consentimiento desde una doble perspectiva: Por
una parte, cabe preguntar si el consentimiento puede constituir,
por sí solo, una legitimación suficiente de la experimentación con
seres humanos, con la consecuencia de que, cuando concurra el
consentimiento del afectado el investigador médico estaría jurídicamente amparado, sin que además precisase de otras garantías, como,
por ejemplo, una ponderación provecho-riesgo a). Por otra parte, se
plantea la cuestión de si el consentimiento puede constituir el único
fundamento para la legitimación, con la consecuencia que la experimentación con seres humanos sólo estaría legitimada si el afectado
hubiera consentido expresamente y quedaría excluida cualquier otra
causa de justificación como, por ejemplo, el estado de necesidad
justificante b).
a) Con respecto a la primera cuestión planteada, es decir: el
consentimiento como causa de justificación suficiente, cabría aplicar
lo mismo que en relación a la «experimentación terapéutica». Pues
si ya en aquel caso, en el que la intervención tiene la finalidad de
contribuir al bienestar del afectado, se precisa, además de su conpp. 191-215, así como E. DEUTSCH, Die zehn Punkte des Nürnberger Árztekongresses über die klinische Forschung am Menschen: der sog. Nürnberger Codex,
en C. BRODA et al. (ed.), Festscrift für R. Wasserman, 1985, pp. 69-79.
18
sentimiento, de una ponderación provecho-riesgo, en mayor medida
se precisará ésta cuando la intervención pueda producir en el afectado por el experimento, en lugar de una mejoría, un peligro para su
salud. También éste es el punto de vista del legislador y ello se deduce, sin ir más lejos, de la necesidad, según el § 40, 1, n.° 2 AMG,
de una ponderación entre el provecho y el riesgo en la prueba de
medicamentos. Pero incluso sin acudir a esta analogía se tendría que
encontrar el límite correspondiente del derecho a la autodisposición;
pues que éste no puede ser ilimitado se deduce ya de lege lata del
§ 216 StGB, que priva de justificación incluso a la solicitud expresa
de morir. Mucho menos podría estar justificada la aceptación no
deseada de un experimento, posiblemente mortal —y ello sin entrar
a considerar la clase y perspectivas del conocimiento científico que
se espera obtener—. Lo mismo debería regir, según el § 226a StGB,
en caso de eventuales peligros para la salud cuando el logro científico que se espera obtener no tuviera ninguna relación con el peligro
que amenaza y, por ello, debiera considerarse contrario a las buenas
costumbres .2á —como ya se ha puesto de relieve (supra III, 1) para la
«experimentación terapéutica». Si esta ponderación provecho-riesgo
se exige en todas las normas de deontología médica, también debería
considerarse un estándar de moralidad relevante desde el punto de
vista jurídico-penal.
b) Mediante esta «acumulación» de consentimiento y ponderación del riesgo señalada en el apartado anterior parece que también
se ha dado respuesta a la cuestión citada anteriormente, sobre el
consentimiento como única causa de justificación. Pues, si la ponderación provecho-riesgo posee una función meramente complementaria, y no sustitutiva del consentimiento, cabe plantearse qué espacio puede quedar a las otras causas de justificación independientes
del consentimiento. Quizás más realísticamente deberíamos cuestionarnos, sin embargo si no es cierto que, también en este punto,
Derecho y realidad ya discrepan abiertamente. Pues si de verdad se
cumpliera el pacto internacional anteriormente citado, que rechaza
los experimentos con seres humanos no voluntarios, ¿cómo se justificarían intervenciones experimentales en fetos, niños y otros sujetos
incapaces de decisión, que se han realizado sin su consentimiento?
Es cierto que en estos casos se exige que concurra el consentimiento
del representante legal," pero, prescindiendo del hecho de si deci26. Cfr. H. J. Hitzscii, LK (supra, nota 1) § 226 a Rn 7.
27. En este sentido también últimamente —además de las declaraciones
citadas —la publicación suiza «Richtlinien tür Forschungsuntersuchungen am
Menschen» (Par. II Nr. 8) de 17. 11. 1981, en Schweizerische Árztezeitung 63
(1982), 617-618; pues incluso cuando considera inadmisibles «otras» experi-
19
siones tan personales pueden ser susceptibles de representación, ya
que no contribuyen al propio bienestar del afectado," con construcciones de esta clase se oculta, en verdad, que no nos encontramos
ante casos de autodisposición sino de disposición ajena. Por último,
podrían hacerse también idénticas consideraciones en aquellos casos en los que no sea posible exigir del afectado una completa comprensión del peligro, por tanto, no pueda hablarse de un informed
consent. Sin mencionar ya los supuestos en los que el consentimiento
de aquél sobre el que se experimenta se consigue haciendo uso de
una coacción más o menos intensa, o en los' que se prescinde de él
sin rodeos.
Ante la desunión existente entre los solemnes postulados del consentimiento, por una parte, y la verdadera praxis de disposición
ajena, por otra, no es conveniente, en estos momentos, tender un
puente a la justificación, del que posiblemente se abusaría. Sin embargo, es completamente legítimo cuestionarse si norma y realidad
pueden acercarse de otra forma. El primer paso a dar en este sentido tendría que ser el comprobar en qué medida contribuye realmente al legítimo desarrollo de las finalidades de la investigación
la utilización de personas incapaces de consentir, en lugar de limitarse a la determinación de las personas capaces de comprensión,
como propone abiertamente el art. 7 del Pacto internacional, así
como muchas otras declaraciones fundamentales. Pues si de ello
resultara que a las necesidades de la inestigvación les bastara con
la utilización de personas capaces de informarse y de consentir, no
habría motivo para tener que prescindir del principio del consentimiento. Por supuesto, que en éste caso, éste último debería respetarse mucho más seriamente y castigar su contravención con mayor
severidad. Si no obstante, y es probable que sea así, determinados
experimentos no pueden practicarse más que en personas incapaces
mentaciones —es decir, experimentaciones que no se practican en interés de la
persona sobre la que se experimenta— realizadas en incapaces cuando «contengan el peligro de causar un perjuicio» (Par. IV Nr. 3), la intervención como
tal resta necesitada de justificación —ya sin entrar en el hecho de que en verdad ninguna intervención está libre de riesgo. Esta limitación —si nos la tomáramos en serio— o bien es inútil o bien quiere posibilitar intervenciones
experimentales (y por consiguiente que no son útiles a los intereses del afectado) en personas incapaces de discernimiento —sobre la base del consentimiento sustitutorio---: Sirva esto únicamente como un ejemplo sobre el hecho de que todavía no se han advertido completamente las insuficiencias de
las actuales soluciones sobre el consentimiento —sin entrar a considerar la
eventual necesidad y conveniencia de ciertas investigaciones.
28. Negándolo A. LAUFS, Arztrecht, 3.• ed., 1984, Rdnr 177 en particular
en la donación de órganos y además Rdnr 423 en la experimentación clínica.
20
—porque, por ejemplo, se realizan en provecho del feto, del niño o
del deficiente mental—, o bien si la eficacia del método excluye la
posibilidad de una información detallada (como, por ejemplo, en
una experimentación a ciegas), deberían buscarse posibilidades de
justificación independientes del consentimiento, en lugar de acudir
a construcciones del consentimiento encubridoras de problemas. Sin
poder tomar postura definitiva sobre este tema es posible tener presentes, por lo menos, dos vías a seguir en los casos en los que no
se puede obtener el consentimiento o no existen puntos de apoyo
suficientes para un consentimiento presunto:
— Por una parte, «riesgo permitido» 29 en la conducta imprudente. Esto puede ser significativo ante todo en aquellos casos en los que
el investigador, si bien era consciente de un cierto riesgo, no había
perseguido ni aceptado las lesiones que se han producido.
— Por otra parte, podría acudirse al estado de necesidad justificante (§ 34) en las lesiones producidas, por lo menos, con dolo eventual. Desde luego sólo será posible acudir a esta vía de justificación
cuando no se trate de una simple «investigación de reserva» (Vorratsforchung), ni sólo de un aumento general del bienestar, sino de
la obtención de conocimientos mediante los cuales puede conjurarse un grave peligro para la vida o la salud. Pues, como el filósofo
americano Hans JONAS diferenció de forma plástica, no se deben
aceptar las lesiones del afectado con el fin de increasing the common
good, sino a lo sumo con el fin de averting a disaster.3° Además el
beneficio que se espera obtener no sólo debe ser proporcionado, sino
claramente superior al riesgo a que se somete al afecto por la experiinntación. Por consiguiente, con fines científicos no podrá aceptarse ningún riesgo mortal y sólo en supuestos excepcionales se aceptarán riesgos graves para la salud.
— Resulta discutible que sea lícito apelar al § 193, para «la protección de intereses legítimos (de la investigación)», tal como ya se
ha propuesto en alguna ocasión para justificar la experimentación
terapéutica?' Pues, aún cuando, en mi opinión, es posible advertir
en este tipo de permisión una causa de justificación que puede generalizarse, y que también comprende la protección de la libertad de
investigar, cabe oponer a ello, que la función evolutiva de este prin29. En general sobre los fundamentos y los límites del «riesgo permitido»
véanse los autores citados en la nota 20.
30. H. JONAS, Philosophical Reflections on Experimentation with Human
Sub jects, en HumBER/R. F. ALDEMER (ed.), Biomedical Ethics and the Law,
2.* ed., 1979, pp. 239-264, en especial p. 249.
31. Cfr. H. G. GRAHLMANN (supra, nota 23), pp. 36 y ss.
21
cipio de justificación en la práctica sólo permite aplicarlo en relación con bienes jurídicos revestidos de carácter social (como la libertad y el honor), y no cuando se trata de bienes puramente personales como la vida y la integridad física.12
IV. EL AUXILIO A MORIR
Los problemas de justificación que hemos examinado anteriormente, tal como pueden producirse en el contexto de un tratamiento
orientado a lograr la curación o la mejoría del paciente, son relativamente sencillos. En estos casos, a excepción del supuesto, poco
frecuente, en el que el paciente o bien la persona sujeta a la experimentación se exponen a un riesgo mortal, se trata de la protección
de la salud y de la autodeterminación y, por tanto, de bienes esencialmente disponibles. Por consiguiente, el consentimiento del afectado es básicamente eficaz y, en todo caso, si aquél no pudiera obtenerse, no se excluye una posible ponderación con otros intereses.
Por 'el contrario, al entrar en el ámbito del auxilio a morir penetramos en un terreno verdaderamente difícil; pues, en estos casos, siempre que no se trate de un simple auxilio en el morir (en el sentido
de un puro acompañar en el momento de la muerte), sino de una
ayuda a morir (en la que se persigue o, por lo menos, se acepta el
acortamiento de la vida), está en juego, bajo la apariencia de la vida,
un bien jurídico sustraído a la disposición del particular —por lo
menos según el punto de vista tradicional— y que tiene prioridad
frente a otros intereses, dado que constituye el valor más elevado.
Queda, por tanto, muy poco espacio para el consentimiento a la vez
que parece que se cierran las vías de la justificación basadas en los
fundamentos de la ponderación.
Sin embargo, este planteamiento tan riguroso del Derecho tradicional ha conllevado en todo el mundo numerosos esfuerzos encaminados a suavizarloY Y es que, si se tiene en cuenta el creciente
poder de manipulación del momento de la muerte por parte de la
moderna Medicina, el ser humano ya no sólo precisa protección
frente a un adelantamiento prematuro del momento de la muerte,
32. A. ESER, Wahrnehrnung berechtigter Interessen als allgerneiner Rechtfertigungsgrund, 1969, pp. 40 y ss., 45 y ss. Cfr. también A. LAUFS (supra, nota
28) Rdnr 426.
33. Cfr. sobre esto, la publicación (en preparación) de A. EsER/1-1.-G. Kocii
(ed.), Materialien zur «Sterbehilfe» (su impresión está prevista en la colección «Beitráge und Materialien des Max-Planck-Institut fiir auslándisches und
internationales Strafrecht Freiburg», 1987).
22
sino también, en determinadas circunstancias, frente a una « prolongación impuesta de la vida». Antiguamente el sera humano tan sólo
tenía que luchar por retardar el momento de la muerte tanto corno
le fuera posible. En la actualidad se enfrenta con una Medicina que
incluso consigue reanimar a alguien clínicamente muerto y que aspira a prolongar la vida, mediante la aplicación de una terapia super-
intensiva, incluso cuando para el afectado ha perdido todo sentido.
En consecuencia, poder morir con tranquilidad puede resultar más
difícil que poder vivir durante más tiempo. ¿De qué forma debe
interpretarse el postulado: «Derecho a una muerte digna»? Esta
constituye una cuestión que todavía se debate abiertamente, tanto
más cuanto que los tipos tradicionales creados para la protección
de la vida. pensados únicamente para protegerla de acortamientos
prematuros, se oponen a esta nueva situación. Por esta razón, una
conducta de auxilio a morir se enfrenta con múltiples problemas de
legitimación, que tienen diferente sentido y dificultad según que se
trate de un auxilio a morir activo o pasivo.
1. Auxilio activo al suicidio
Esta forma de aparición del auxilio a morir puede encontrarse
ya obstaculizada; como sucede siempre que —como en los Derechos
español, danés y noruego— la cooperación en el suicidio está penada
expresamente.34 Por lo tanto en aquellos casos en los que el auxiliador, impulsado por razones humanitarias, no crea poder sustraerse a
la solicitud de ayuda por parte del suicida, se planteará el tema de la
justificación o de la exculpación, a no ser que, sin ir ya más lejos, se
prescinda por vía procesal de la persecución penal.
En cambio, el Derecho alemán —y lo mismo debería decirse en
relación al finlandés y al sueco— creyó que no debía obstaculizar
esta forma de aparición del auxilio a morir. Si la participación en el
suicidio es impune porque falta el hecho principal " y esta laguna
tampoco se ha evitado mediante la tipificación de la citada participación, entonces nada puede oponerse a la conducta de un tercero de
auxiliar a una persona, cansada de vivir, y cuya actuación libre y
responsable está —en lo humanamente posible— fuera de dudas,
que consigue reunir la fuerza necesaria para causarse la muerte. Sin
embargo, esta forma de aparición, impune, del auxilio a morir sólo
será posible en la medida en que sea la víctima quien tenga la última
34. Cfr. art. 409 CP español, § 240 CP danés, o bien § 236 CP noruego.
35. Cfr. §§ 26, 27 StGB alemán.
23
decisión sobre la causación de la muerte, es decir, muera a causa de
su propia disposición. Por el contrario, si esta última decisión está
en manos de un tercero y, por lo tanto, ya no constituye un acto de
propia disposición sino de disposición ajena, el auxilio a morir se
convierte en una muerte a petición punible. m' Sin embargo, antes
de que a continuación nos introduzcamos en este tema, es preciso
llamar la atención sobre el hecho de que la jurisprudencia alemana
prescinde de la impunidad legal de la participación en el suicidio y
considera que, tras la entrada del suicida en una situación de incapacidad de acción, concurre un deber de socorro, sancionable según
los principios de la omisión.
2. Muerte a petición (§ 216 StGB)
También en esta cuestión el Derecho alemán es más liberal (por
ejemplo, que el Derecho español o el sueco), en la medida en que
regula la muerte a petición en un tipo aparte del tipo general de
homicidio —de forma parecida al Derecho danés (§ 239), finlandés
(cap. 21, § 3) y noruego (§ 235, pár. 2)— y prevé para aquélla una
pena atenuada. Esta atenuación de la pena puede explicarse tanto
en base a una disminución del injusto (renuncia al bien jurídico
[Rechtsgutverzicht]), como también en base a una causa de atenuación de la culpabilidad (motivación de ayuda o compasión)." No
obstante, la ley desea expresar con claridad la inviolabilidad de la
prohibición de matar, dado que ni siquiera a aquel que ha actuado
impulsado por una finalidad altruista se le concede la impunidad.
Por ello, priva de fuerza justificante incluso a la solicitud de la víctima —y ya no digamos al simple consentimiento—. En este aspecto
el legislador pudo estar influido por la idea de que el paso de la
vida a la muerte constituye una decisión que cada cual debe tomar
personalmente y que no puede dejar en manos de un tercero.
Si bien este punto de vista del legislador tiene su razón de ser,
sobre todo para evitar que se apele de forma abusiva a una supuesta petición de morir de la víctima; lo cierto es que también dificulta
la posibilidad de que un médico que actúe de buena fe auxilie a
morir a un paciente con la finalidad de calmar sus dolores. Ya que
36. Con más detalle sobre esto, así como también sobre los problemas
de delimitación que se plantean, A. Estut, en ScittiNKB/ScitkiDER (supra, nota 1)
Vorbem. 33 antes del § 211, § 216 Rdnr 11 con más indicaciones.
37. Cfr. A. ESER, en SCIWNKE/SCIIRÜDER (supra, nota 1) § 216 Rdnr 1 con
más indicaciones.
24
el médico realiza el tipo de la muerte a petición (§ 216) no sólo en
el.caso de que quiera liberar al paciente de su sufrimiento, sino también en el caso de que acepte el riesgo de reducción del tiempo de
vida que conlleva el medio empleado para calmar el dolor —como,
por ejemplo, en el empleo de una dosis cuyos efectos no pueden
apreciarse por completo—. El médico realizaría incluso el tipo de
homicidio (§ 212 StGB), si el paciente no fuese ya capaz de solicitar
que le calmasen el dolor, es decir, de articular la petición.
Pudiera suceder, sin embargo, que ante el temor a la responsabilidad penal el médico se abstuviera de actuar y con ello se privara
al paciente justo de aquéllo que posiblemente necesita con más urgencia. Para evitarlo se intenta buscar alguna vía que permita la
impunidad, en relación a lo cual hay que distinguir, no obstante,
básicamente entre dos grupos de casos: Por una parte, el supuesto
en que la reducción del tiempo de vida constituye sólo una consecuencia secundaria e inintencionada a); por otra parte, el caso, en
que incluso se persigue la muerte como medio de evitar el dolor b).
a) En el supuesto en que el facultativo acepta un adelanto del
momento de la muerte sólo como un riesgo no intencionado inherente a la mitigación del dolor, se aboga casi generalmente por la
impunidad del médico. Sin embargo, todavía no existe acuerdo sobre
el camino que debe seguirse para alcanzar dicha impunidad. Pues,
si el médico es consciente del peligro que conlleva su actuación de
reducción del tiempo de vida del paciente, o podría haber sido consciente de haber observado el correspondiente deber de cuidado, se
le podría reprochar dolor eventual o, por lo menos, imprudencia con
respecto al acortamiento de la vida que efectivamente ha tenido
lugar. Ciertamente, el médico podría intentar eludir la comprobación de estas representaciones simplemente mediante su negativa
—una táctica bien intencionada que sugieren algunos juristas—. Pero
aparte de que todas las soluciones que pudieran inducir al médico
a la falsedad suponen una actitud humanamente inadmisible, lo
cierto es que la claridad jurídica reclama también una vía transitable.
Acaso ésta podría encontrarse en la consideración de que las
tipicidades destinadas a la protección de la vida humana no incluyen en su finalidad un acortamiento insignificante, inherente a la
mitigación del dolor, de una vida que se extingue atormentada por
los sufrimientos." Pero esta interpretación —aún sin detenernos en
38. Cfr., por ejemplo, W. SAX, Zur rechtlichen Problematik der Sterbehilfe
durch vorzeitigen Abbruch einer Intersivbehandlung, en JZ 1975, pp. 137-151,
en especial pp. 144 y ss.
25
los problemas metodológicos— puede cuestionarse también desde
una pespectiva de política jurídica, ya que prácticamente niega a
la vida que se extingue la dignidad de ser protegida frente a posibles acortamientos activos. Pero sobre todo esta solución es también insuficiente, en la medida en que se continuará considerando
punible la administración de calmantes en el estadio preagónico,
cuando conlleven un peligro de muerte. Si de verdad se acepta que
la mitigación del dolor constituye una tarea de la anestesia moderna,
no debe reservarse su completa administración sólo para el estadio
terminal.
Por otra parte, en el caso de que al médico que se encuentra ante
el dilema entre su deber de calmar el dolor y el peligro de reducir
el tiempo de vida del paciente, no se le quiera considerar tan sólo
personalmente exculpado en base a una colisión de deberes inevitable," no quedará otra posibilidad que la justificación. Esta parecerá aceptable siempre que la atenuación del dolor se mantenga dentro de los límites trazados por la figura del «riesgo permitido».40
Y nos encontramos ante este caso cuando el médico, aplicando el
cuidado exigible en la concreta situación, desea mitigar el dolor del
paciente que, después de haber valorado su situación, ha aceptado el
peligro de morir que entraña la atenuación del dolor, o, si fuera
incapaz de decisión, presumiblemente lo hubiera aceptado» Cuando el riesgo de acortamiento de la vida aumente casi hasta la certeza, se podrá fundamentar la exclusión de la antijuricidad en base a
los principios del «estado de necesidad justificante» (§ 34 StGB).
Este es un camino al que en la actualidad se acude con frecuencia 42
y que, sin embargo, presupone que en la ponderación entre mantenimiento de la vida y liberación del dolor se valore más el último.
En cualquier caso debería quedar definitivamente establecido que la
justificación de una atenuación del dolor que conlleve un riesgo de
reducir el tiempo de vida del paciente, presupone su consentimiento
real o, por lo menos, presunto. Pues en el supuesto de que el paciente
exprese de forma inequívoca que desea soportar heróicamente el su-
39. Como, por ejemplo, G. SCIIWALM, Juristische Aspekte der Sterbehilfe, en
Bayer, Árzteblatt 1975, pp. 565-568, en especial p. 566.
40. Así, particularmente, U. V. DELLINGSIIAUSEN, Sterbehilf e und Grenzen
der Lebenserhaltungspflicth, 1981, pp. 111 y ss.
41. Igualmente, K. ENGISCII, Aufklárung und Sterbehilfe bei Krebs, en A.
KAUFMANN et al. (ed.), Festschrift für P. Bockelman, 1979, pp. 519-537, en especial p. 532.
42. Cfr., entre otros, G. GEILEN, Euthanasie
pp. 22 y ss.
26
und Selbstbestimmung,
1975,
frimiento y el dolor, el médico no puede desconocerlo amparándose
en` «una superioridad de juicio» (Vernunthoheit). De todas formas
quien rechace incluso estas vías de justificación y exculpación —y
tiene todavía la
aún se encuentran opiniones en este sentido 4l
posibilidad de condenar y prescindir de la pena."
b) Ciertamente, esta última debería constituir la única posibilidad en los casos en que el acortamiento de la vida se persigue como
medio para vencer el dolor; es decir, que no sólo se acepta como una
consecuencia secundaria peligrosa. Aquí la atenuación del dolor
equivale a una causación activa e intencionada de la muerte, para
la cual el § 216 StGB, incluso con la petición de la víctima, sólo
concede una atenuación. Lo cierto es que tampoco faltan en estos
casos intentos de dar fuerza justificante al interés preponderante de
evitar el dolor en base al § 34 StGB. 45 No obstante surgirían en este
caso obstáculos más importantes que en el supuesto anteriormente
citado relativo a la mitigación del dolor con simple peligro de acortamiento de la vida. Tampoco cabe plantear aquí la posibilidad, allí
señalada, «del riesgo permitido», puesto que al causar la muerte
como medio para vencer el dolor, el acortamiento de la vida no
sólo se acepta como un posible riesgo, sino que incluso de persigue.46
3. Dejar morir mediante la renuncia al tratamiento
Como consecuencia de los límites tan estrictos que, correctamente, se establecen al auxilio activo a morir, cobra mayor importancia
el simple dejar morir. En la práctica éste será también generalmente
el camino más humano para liberar de su sufrimiento a un enfermo
incurable. Sin embargo, tampoco esta vía se encuentra libre de
43. Cfr., por ejemplo, H. DE WMI, Recht auf Leben-Recht auf Sterben?, en
Vorbereitungshelt des lit. Evangelischen Verbandes für Altenhille e. V., 1975,
pp. 105-110, en especial p. 108.
44. Con más detalle sobre todo esto —también con más indicaciones sobre
las opiniones que se han citado y que se citarán a continuación, sólo de forma ejemplificadora—, A. ESER, Lebenserhallungspflicht und Behandlungsabbruch, en A. AUER/H. MENZEL/A. ESER, Zwisclien Heilauftrag und Sterbehilf e,
1977, pp. 75-147, en especial pp. 88 y ss., así como A. EsER, en SCIIONKE/SCIIRÓDER (supra, nota 1) Vorbem. 26 antes del § 211.
45. Como, por ejemplo, E. BUSCIIENDORF, Die strafrechtliche Problematik
der Euthanasie und der Freigabe «lebensunwerten Lebens», en F. VALENTIN,
Die Euthanasie, 1969, pp. 43-87, en especial, p. 64.
46. Cfr. sobre esto también A. ESER, Neues Recht des Sterbens?, en A. ESER
(ed.), Suizid und Euthanasie als human- und sozialwissenschaftliches Problern, 1976, pp. 392-407, en especial p. 400, además, pp. 419 y 422, así como A.
ESE, en SCIIiiNKE/SCIIRUER (.supra, nota 1) Voz bem 25 antes del § 211.
27
problemas jurídicos, pues en el momento en que un médico se hace
cargo del tratamiento o bien, si tratándose de un médico de urgencia, se encuentra de guardia, según la posición tradicional se origina un deber de garante orientado al mantenimiento de la vida (§ 13
S tGB). Esto tiene como consecuencia que el médico no puede sin
más abandonar al paciente a una muerte que sería liberadora, aunque considere que el inicio o la prosecución del tratamiento tan sólo
comportaría una prolongación del dolor o bien una muerte llena
de sufrimiento. También aquí cabe cuestionarse cuáles son las causas que pueden conducir a la supresión del deber de mantener la
vida humana. En relación a lo cual se plantean diversos problemas,
según sí es el mismo paciente el que desea una supresión del tratamiento (a y b) o si es el médico quien cree que debería prescindir
de continuarlo (c).
a) En el supuesto de una renuncia «consentida» al tratamiento,
que el mismo paciente desea con completo conocimiento de sus consecuencias mortales, podría parecer que la desaparición del deber
de mantenimiento de la vida no es problemática. Sin embargo, no
es así en absoluto, pues a la consideración lógica de que no debería
auxiliarse a nadie en contra de su voluntad, se opone el hecho de
que el § 216 StGB no otorga fuerza justificante a la petición y menos
aún al simple consentimiento de la víctima en su muerte. Por esta
razón, una interrupción del tratamiento consentida difícilmente
podrá considerarse como un caso de muerte «justificada». 47 También
cabe objetar a la apelación de un derecho de rango superior a la
autodeterminación o propia disposición 48 que tal «derecho» sobre la
vida (propia o ajena) no puede fundamentarse constitucionalmente." Sin embargo con este argumento sólo se podría privar de autorización al hecho de disponer activamente de la vida dando muerte
de forma intencionada, pero no, por el contrario, al querer morir y
al dejar morir, pues de lo contrario cualquier individuo estaría obligado a mantener activamente la vida (o bien a tomar las medidas
encaminadas a tal efecto); una exigencia no sólo dudosa desde el punto de vista jurídico sino también difícil de imponer en la práctica.
En lugar de una confrontación entre la indisponibilidad fundamental de la vida, por una parte, y los intereses de la autodisposición individual, por otra, en primer lugar debería cuestionarse hasta
donde alcanza la prohibición o bien el límite que para la justifica47. Como, por ejemplo, opina G. SCIIWALM (supra, nota 39).
48. Así, G. GEILEN (supra, nota 42), pp. 8 y ss.
49. Cfr. G. ROELLECKE, Gibt es ein «Recht auf den Tod»?, en A. EsER, Suizid (supra, nota 46), pp. 336-346.
28
ciún coloca el § 216 StGB frente al consentimiento en la muerte en
generial. Pues si es correcta la concepción progresista que considera
que el § 216 comprende sólo la producción de la muerte de forma
activa, y ésta únicamente —como se puede desprender de la impunidad del suicidio— en el caso de que se lleve a cabo por otra persona, el dejar morir consentido no estará comprendido, ya desde un
principio, en el ámbito típico del § 216. 5° Por otra parte, si la barrera
el consentimiento que supone el § 216 se debe exclusivamente al
tabú que representa la vida humana ajena, no podrá negarse al rechazo del paciente de medidas encaminadas al mantenimiento de
la vida la fuerza supresora del deber de garante. En caso contrario
la protección de la vida se pervertiría en obligación a la vida.
En todo caso, quien no crea posible suprimir la posición de garante del médico a través de esta vía, sólo puede lograr su impunidad apelando al hecho de que en la interrupción consentida del
tratamiento se niega la equivalencia entre hacer y omitir que precisa
el § 13 StGB, o bien que una imposición del auxilio se considera inexigible. Sin embargo, sea cual sea la fundamentación que finalmente
se considere más correcta, en cualquier caso la doctrina está esencialmente de acuerdo en relación a la impunidad tanto de la renuncia consentida como también de la interrupción consentida del tratamiento»
b) Por el contrario se discute si es aplicable el mismo criterio
en el supuesto de dejar morir a mi suicida. En estos casos, a pesar
de la ya citada impunidad de la participación en el suicidio en el
Derecho alemán, la jurisprudencia cree en la necesidad de aceptar
un deber de socorro, en el momento en el que el suicida deviene
incapaz de acción, y, por lo tanto, no puede socorrerse a sí mismo.52
Contrariamente, la ciencia penal mayoritaria estima correctamente
que la petición de morir del suicida, en la medida en que verdaderamente pueda ser considerada «libre y responsable», debe respetarse
de igual forma que la voluntad de morir del paciente que impele a
50. Cfr., véase, por todos, B. TÁIINKE, LK (supra, nota 1), Vorbem 9, 13,
24 antes del § 211, así como Arthur KAUFMAN, Euthanasie Selbstaitung - Tblung
auf Verlangen, en Medizinrecht, 1983, pp. 121-125, en especial p. 122, con más
indicaciones.
51. Cfr. sobre esto también A. ESER, en A. AUER/H. MENZEL/A. ESER (supra,
nota 44), pp. 99 y ss., así corno en SCHUNKE/SCIIRÜDER (supra, nota 1), Vorbem
27 y ss. antes del § 211.
52. BGHSt 2, p. 150 (1952); 6, p. 147 (1954); 7, p. 272 (1955); 32, p. 381 (1984);
también alguna opinión aislada en la doctrina como R. HERzBERG, Beteiligung
en einer Selbsttütung oder tüdliclze Selbsgeführdung a!s Tütungsdelikt, en JA
1985, pp. 131-138 y 177-185, especialmente pp. 184 y ss.
29
una interrupción del tratamiento." De otra forma no podrían evitarse
algunas contradicciones internas: pues, o bien cabe estimar la voluntad del suicida digna de consideración, en cuyo caso se debe estar
dispuesto a aceptar no sólo la autolesión, sino consecuentemente
también el resultado mortal; o bien se considera que el suicidio constituye un acto jurídicamente desaprobado, en cuyo caso parece una
contradicción permanecer primero inactivo ante una tentativa de
suicidio (o incluso estimularla activamente), para tratar de evitar
después que se produzca el resultado en el momento en que el suicida se encuentre desamparado. Desde luego en un suicidio que se
realiza en la plenitud de la vida, el tema de la libertad y responsabilidad precisará un examen más crítico que en el supuesto de
una persona ya abocada a la muerte y que sólo desea acelerar el
proceso mortal. Por esta razón, debería aprovecharse en principio
—in dubio pro vita— cualquier posibilidad de salvación. Pero si no
existe ninguna duda razonable en torno a la libertad y responsabilidad subjetiva del suicida, tendría que respetarse su voluntad. Sobre
todo si ésta se manifiesta en una edad o en un estadio de la enfermedad, en los que se da una fuerte ambivalencia entre la solicitud
de eutanasia y las representaciones de suicidio'
Desde mediados de los años 70 pareció que tampoco la jurisprudencia quería rechazar por más tiempo este punto de vista. En este
sentido el OLG Düsseldorf negó que concurriera una omisión contraria al deber de garante en un supuesto en el cual el pariente obligad()
a prestar ayuda «respetó la voluntad, libre y responsable, de suicidarse de aquél a quien estaba obligado a proteger y se sometió a dicha voluntad»." Sin embargo, recientemente el BGH ha rebatido esta
posición al «considerar básicamente irrelevante la voluntad del suicida».56 A pesar de lo cual consideró el hecho impune, pues advirtió
que se había llevado a cabo por parte del médico una ponderación
responsable dentro de la cual se había podido tener en cuenta el
derecho a la autodeterminación del paciente, si bien, por cierto, sólo
como uno entre varios factores. Esta degradación de la voluntad del
paciente —unida al correspondiente aumento de la capacidad de
decisión del médico— sería quizás más soportable si lo que se pretendiera fuese el evitar un suicidio precipitado; sin embargo, en
53. Detalladamente, ante todo, W. BOTTKB, Suizid und Strafrecht, 1982,
pp. 272 y ss., y 292 y ss., con más indicaciones.
54. Más ampliamente sobre esto, A. ESER, en A. AUER/H. MENzEL/A. ESER
(supra, nota 44), pp. 110 y ss., así como en ScHtiNKE/Scint6DER (supra, nota 1),
Vorbem, 33 y ss. antes del § 211.
55. OLG Düsseldorf NJW 1973, 2215.
56. BGHSt 32, pp. 367-375.
30
aquel supuesto del BGH no sucedió nada de esto. Pue s , el BGH no se
cuestionó en absoluto el hecho de que la mujer, que había sido encontrada por el médico en un estado de inconsciencia, hubiera tomado la decisión de suicidarse después de una madura reflexión
y de haberlo comunicado al médico a través de expresiones inequívocas. Pero incluso prescindiendo del hecho de que apenas sí es
posible practicar una clara delimitación entre el suicida (necesitado
de ayuda) y otro «paciente normal» (al que debe respetársele su voluntad de morir), tampoco parece que el BGH preste demasiada
atención a esta distinción cuando otra sala de lo penal del Ball había
considerado, en un supuesto precedente, que «la voluntad opuesta
del paciente no (era) digna de consideración porque su vida estaba
amenazada y no tenía capacidad de disponer de ella»? Ante semejante incapacitación del paciente apenas puede seguir hablándose
de un dejar morir «consentido»."
c) Ante semejante devaluación de la voluntad del paciente la interrupción «unilateral» del tratamiento, en la cual el médico actúa
bajo su propia responsabilidad y posiblemente sin la correspondiente cobertura que representa la voluntad de aquél, alcanza un significado todavía mayor. oCn ella se penetra, sin embargo, en un ámbito
aún más problemático. Pues mientras que el supuesto del «dejar morir consentido» siempre puede legitimarse acudiendo a la autodisposición del paciente, en el dejar morir «unilateral» nos encontramos
ante un caso de disposición ajena porque nos colocamos en la competencia de la responsabilidad de otro. Y si esto ya resulta suficientemente problemático en relación con la prohibición de matar a un
extraño, todavía nos situamos en un ámbito más incierto cuando
se trata de encontrar criterios concretos de decisión. Pero si no se
quiere llegar al extremo de dejar en manos del médico la decisión
sobre la muerte del paciente —y desde luego el BGH no estaría dispuesto a ello— no se podrá eludir el señalar algunos criterios que
tengan también para el médico carácter vinculante. Para ello es preciso diferenciar los siguientes grupos de casos:
— El médico renuncia a continuar el tratamiento de aquel enfermo que sufre graves dolores y que ya se encuentra inmerso de forma
irrevocable en el proceso mortal, con la finalidad de evitar que continue sufriendo. En este caso la preferencia por el interés de calmar
el dolor frente al tiempo de vida que todavía le queda al enfermo,
57. BGH NJW 1983, p. 350.
58. Con más particularidades, cfr. A. ESER, Sterbewille und arztliche Verant ►ortung, en MedivnrecIzt 1985, pp. 6-17.
31
puede justificarse en base a una colisión de deberes comparable a un
estado de necesidad justificante," si es que no ha dejado *de existir
incluso el deber de garante, ante la inexigibilidad de aplicar más medidas que prolonguen tanto la vida como el sufrimiento.e°
— Si, por el contrario, no existe ninguna necesidad de calmar el
dolor porque, por ejemplo, el paciente está inconsciente, no cabe
acudir a una ponclei ación «intei na» de los intereses de aquél. Por
tanto una renuncia al tratamiento en base a los principios generales
de la omisión sólo se pudría tomar en consideración, si las medidas
que debieran aplicarse par a la prolongación de la vida fueran fácticamente imposibles, o bien normativamente inexigibles. Sin embargo, si se desea obtener un criterio suficientemente objetivable, semejante «inexigibilidad» no se podrá fundamentar, ni en la «falta de
sentido» de esfuerzos posteriores, ni en la «fatalidad» o «naturalidad
de la muerte», así como tampoco en la diferencia entre medidas
«frecuentes» y medidas «poco frecuentes», sino que deberá deducirse
de los fines que persigue el médico en su tarea. Si éstos se limitan,
con una consideración progresista, a mantener y posibilitar el propio
desarrollo del ser humano, el deber de mantener la vida humana encontrará su límite allí donde el ser humano se vea impedido de toda
posibilidad de autopercepción y autodesarrollo a causa de la pérdida
irrevocable de toda capacidad de reacción y comunicación, lo cual
no se debe hacer depender lógicamente de la incapacidad de expresarse, sino de la falta de alguna posibilidad de comunicación que
tenga sentido. 6' Esto tendría que aceptarse, sin ir mas lejos, en la
pérdida irreversible del conocimiento. 62 Por tanto, a partir de este
momento debería permitirse el dejar morir al enfermo, aún cuando
el médico no estuviera seguro del consentimiento presunto del afectado."
59. Cfr. W. HANACK, Euthanaste in strafrechtlicher Sicht, en 11.-D. HIERscitE
(ed.), Euthanasie, 1975, pp. 139 y ss.
60. Como con razón, A WIMMLR, Kern Recia auf den eigenen Tod?, en
FamRZ (= Zeitschrift fúr das gesamte Familienrecht) 1975, pp. 438-440.
61. Más ampliamente, sobre esta cuestión, así como sobre los criterios de
delimitación indicados en el texto, A. ESER, en A. AuER/H. MENzEL/A. ESER (supra, nota 40), pp. 401 y ss., con más indicaciones.
62. Cfr. U. V. DELLINGSIIAUSEN (supra, nota 40), pp. 401 y ss., con más indicaciones.
63. También en este sentido la posición generalmente aceptada, o mejor,
no rebatida abiertamente en la literatura jurídica: cfr., véanse más indicaciones en A. ESER, en SCIIÓNKE/SCIIRÓDER (supra, nota 1), Vorbem 29 antes del
§ 211.
32
— Lo mismo debería regir para el caso en el que las medidas de
prolongación de la vida chocan con la dignidad humana del moribundo; 64 como sucede, por ejemplo, cuando el retardar el momento
de la muerte se debe únicamente a los intereses económicos de los
parientes (corno la conservación de un derecho de renta) o del hospital (por ejemplo intereses de reserva). En un caso así el médico no
sólo tiene el derecho, sino, incluso, el deber de interrumpir el tratamiento.
— Por otra parte, no se halla todavía resuelto el terna sobre sí
debe permitirse una interrupción unilateral del tratamiento y de ser
así en qué medida, a causa de la desproporción existente entre los
gastos que aquél origina y el resultado potencial. Semejante ponderación «externa» entre los intereses del paciente y los intereses de
otras personas o bien de la mayoría parece oponerse a la concepción
tradicional que sostiene que una vida humana no puede compensarse
en absoluto con otra vida humana 65 y mucho menos con intereses
materiales. No obstante, no puede negarse que la praxis médica se
encuentra obligada no sólo a una utilización selectiva de sus limitadas posibilidades, sino que además, de acuerdo con una «asistenciaeconómica», se enfrenta constantemente con la cuestión de si merece la pena la utilización de las medidas posibles encaminadas a prolongar la vida humana.65 Aunque es de temer que esta evolución
difícilmente pueda ser detenida, resulta indicado mantener una vigilancia crítica si no se quiere sacrificar la protección de la vida a
una total materialización."
Con el fin de aportar una base legal más sólida en relación a este
ámbito limítrofe entre el vivir y el morir, en la actualidad tan inseguro, por lo menos en relación a los problemas fundamentales, un
gi upo de penalistas, conocido como «Alternativ-Professoren», con la
colaboración de importantes profesores de Medicina de diversas disciplinas, ha presentado un Alternativ-Entwurf, que sin duda alguna
influirá en la discusión que se lleve a cabo a partir de ahora sobre
este tema."
64. Cfr., en particular, J. MÜLLERING, Schutz des Lebens - Recht auf Sterben,
1977, pp. 56 y ss.
65. Cfr. Th. LECKNER, en SCIICINKE/SCIIRtiDER (supra, nota 1), § 34 Rdnr 23.
66. Cfr., por ejemplo, R. KAUTZKY, Die Freiheit des Sterbenderz und die
Pflicht des Arztes, en V. EID (Hrsg.), Euthanasie, 2.' ed., 1985, pp. 25-42, en especial p. 32.
67. Cfr. A. ESER, en A. MAR/H. MENzEL/A. EsER (supra, nota 44), pp. 132 y
siguientes.
68. Proyecto alternativo de una ley sobre el auxilio a morir (AE-Sterbehilfe) presentado por J. BAUMANN y otros, 1986. También el 56. Deutsche Juristen-
33
V. INTERVENCIONES PRE- Y PERINATALES
Los supuestos precedentes se caracterizan por el hecho de que
todos ellos se relacionan con la vida humana independiente (geborenes Leben) y la intervención médica se lleva a cabo, en mayor o menor medida, en interés de la persona afectada. Incluso en el caso
de la interrupción unilateral del tratamiento cabe tener la esperanza
de que, de haber conocido su situación, el afectado hubiese mostrado
comprensión, como mínimo, con respecto a la conducta del médico.
También en el supuesto de la experimentación con seres humanos, la
persona sobre la que se realiza el experimento puede atribuirse, por
lo menos en el aspecto moral, el favor de haber contribuido al progreso de la Medicina y con ello al aumento del bienestar de otras
personas. Sin embargo, estos aspectos del interés del afectado no
concurren cuando se trata de supuestos relacionados con el dar muerte o el dejar morir la vida humana dependiente (ungeborenes Leben): ésta constituye la víctima, a la que no se pregunta, de los intereses de otras personas. Por consiguiente, no queda lugar en principio para una legitimación en base al consentimiento. En la medida
en que no sea posible encontrar una justificación acudiendo al principio de la ponderación, queda la posibilidad de una exculpación o,
en todo caso, una exclusión de la pena adecuada desde la perspectiva político-criminal. A raíz de todo ello se plantean diversos problemas, según se trate de la destrucción de vida ya implantada (1,2) o de
intervenciones realizadas antes de la nidación (3).
1. Interrupción del embarazo
Tal como ya se ha mencionado anteriormente, la protección penal
de la vida humana dependiente se inicia en la actualidad, según el
§ 219d StGB, con el término de la nidación en el útero materno. No
obstante, a pesar de la prohibición fundamental de interrumpir el
embarazo que de ello se extrae, existen diversas causas de exención
de la pena: Por una parte, según el § 218a StGB cuando concurre una
determinada indicación, y también, según el § 218 párrafo, 3 inciso
tag 1986 en Berlín se ocupó de esta problemática. Cfr. en particular el dictamen presentado por H. OTTO sobre esta cuestión: Reclzt auf den eigenen Tod?
Strafrecht ini Spannungsverhültnis zwischen Lebenserhaltungspflicht und
Selbstbestinztnung, 1986, así como la ponencia de 11.-J. 1-IIGRSCIIE y H. TilliNDLE (publicada en los informes sobre las sesiones del DJT 56). Cfr. sobre este
terna en su conjunto desde una óptica de política-jurídica, véase también
A. ESER, Freiheit zurra Sterben - Klein Recht auf Tótung, en JZ, 1986, pp. 786-795.
34
2 StGB, incluso ante la ausencia de indicación para el caso de que la
embarazada, previamente asesorada, se deje practicar por un médico
la interrupción del embarazo en el plazo de 22 semanas a partir de
la concepción (en cuyo caso, ciertamente, tan sólo aquélla, pero no
el médico podrá obtener la impunidad). Sin embargo, puesto que en
ambos casos de la interrupción del embarazo el legislador simplemente ha declarado el hecho «no punible», se plantea la cuestión
—que aquél ha dejado abierta— relativa a la naturaleza jurídica de
estas causas de exención de la pena. En este sentido, si bien existe
acuerdo en relación a la causa de exclusión de la pena para la embarancla del § 218 párrafo 3 inciso 2 en el sentido de considerarla una
«causa personal de exclusión de la pena» al margen del injusto y de
la culpabilidad, se discute vivamente la naturaleza jurídica de las
indicaciones."
Esta discusión no es nueva en absoluto, pues incluso tras la admisión por el RG en el aborto, entonces punible sin excepción, de un
«estado de necesidad supralegal», que había considerado explícitamente como una causa de justificación,70 para el caso de peligro para
la vida o la salud de la embarazada, algunos autores creyeron ver en
ello sólo una «causa personal de exclusión de la pena», 7 ' puesto que
la postergación de los intereses de la vida del feto ante los simples
bac' eses para la salud de la embarazada no sería justificable en base
al principio de la ponderación de intereses. Después de la ampliación
del catálogo de las indicaciones en el Derecho vigente, este argumento
ha adquirido todavía más importancia, pues el feto no sólo ha quedado relegado frente a intereses personales, sino, incluso, fi-ente a
puros intereses materiales, como sucede, en según que circunstancias,
en el marco de la conocida y parcialmente equívoca —«indicación
social» (§ 218 a. párrafo 2 inciso 2 StGB). 72 Por esta razón, algunos
autores consideran como mínimo las indicaciones no vitales simples
69. Sobre la naturaleza jurídica de las diversas causas de exención de la
pena es fundamental la obra de W. GROPP, Der straflose Schwangerschaftsabbruch, 1981. Cfr. recientemente también C. BELLING, Ist die Rechtfertigungsthese zu § 218a StGB haltbar?, 1987.
70. RGSt (= Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen) 61, p. 242
(1927).
71. Así, en particular, K. PETERS, Die Abteibung in der Schau des Juristen,
en W. BAUMEISTER/R. SMETS (Hrsg.), Das Lebensrecht des Ungeborenen, 1955,
pp. 37-61, especialmente pp. 50 y ss.
72. Sobre las particularidades de esta —denominada conforme a la petición
del legislador— «indicación general de necesidad», cfr. A. EsER, Indikation zum
Sshwangerschaftsabbruclz, en A. Esim/H. A. HIRSCI1 (ed.), Sterilisation und
Schwangerschaftsabbruch, 1980, pp. 150-170, en especial p. 100, así como A.
ESER, en SCHÜNKE/SCIIRliDER (supra, nota 1), § 218 a Rdnr 41 y ss.
35
«causas de exculpación," o incluso sólo como puras causas personales de exclusión de la pena; " o bien como «presupuestos negativos
de la punibilidad»," mientras que otros pretenden evitar el tema de
la justificación considerando que el ámbito de las indicaciones pertenece al «Rechtsfreier Raum» (espacio en el que el Derecho no interviene)," o bien manteniendo la antijuricidad general de la interrupción y dando a las indicaciones sólo el efecto de «causas de exclusión
del injusto penal».77 Pero, si bien todas estas propuestas pretenden
evitar una degradación de la vida humana dependiente frente a intereses no vitales de la embarazada," difícilmente podrán convencer.
Sin que sea posible agotar aquí esta problemática, cabe, por lo menos, apuntar las siguientes consideraciones:
— En cualquier caso la aceptación de una simple causa de exclusión de la pena sería sistemáticamente contradictoria. A través
del § 218 párrafo 3 inciso 2 StGB ya se concede a la embarazada una
exención de la pena, para la que se exigen menos presupuestos que
para la indicación. Por otra parte, se mantendría la antijuricidad
del hecho, consecuencia que no parece aceptable para el médico.
Estos mismos argumentos también podrían alegarse en contra de
la aceptación de una pura exclusión del injusto penal.
— Las mismas razones se oponen a la aceptación de una pura
causa de exculpación. Si bien se caracterizan por el principio de la
inexigibilidad, que también se encuentra en la base de las indicaciones, la exculpación tiene un carácter personal y sólo podría redundar en provecho de la embarazada, que es la que se encuentra
en la situación excepcional, pero no del médico. No es probable que
esta consecuencia haya sido querida por el legislador.
— Por consiguiente, si, conforme a los intereses del legislador,
73. Así, últimamente, E. DREIIER/H. TRÜNDLLE, StGB, 42 ed., 1985, Vorbem
9-9k antes del § 218.
74. En este sentido, H. OTTO, Grundkurs Strafrecht, Bd. II, 2.' ed., 1984,
página 56.
75. Así, W. SAX, Der verbrechetzssystenzatische Standori der Indikationen
zum Schwangerschaftsabbruch según el § 218a StGB, en JZ 1977, pp. 326-336.
76. Así ya Arthur KAUFMANN, Rechtsfreier Raum uud eigenverantwortliche
Enischeidung, en Festschrift für R. Maurach (supra, nota 17), pp. 327-345, en
especial pp. 339 y ss.
77. H.-L. GÜNTHER (supra, nota 9), 314 y ss. Cfr. también Triffterer (supra,
nota 9), 218 y ss.
78. Todavía básicamente en principio en contra de la justificación W. ESCR,
Die Rechtswidrigkeit des Aboris, en Medizinrecht 1983, pp. 57-60, así como
Belling (supra, nota 69), en especial pp. 97 y ss. —excepto en el supuesto de la
«indicación doblemente vital» (peligro para la vida de la madre y del niño).
36
se quiere conseguir que todos los que participan en una interrupción del embarazo legalmente indicada actúen legitimamente y posibilitar así que puedan aplicarse las ayudas públicas previstas para
los casos de aborto «no antijurídico», será preciso concebir las indicaciones como causas de justificación, tal como viene haciendo la
posición predominante." En todo caso, los inconvenientes que pueden oponerse a su consideración como causas de justificación —en
especial el hecho de dar preferencia a los intereses no vitales de la
embaí azada frente a la vida humana dependiente— decaen en intensidad si se tiene en cuenta que mediante la exigencia de una indicacion el aborto no se deja a la libre discrecionalidad de la embarazada,
sino que se hace depender de una ponderación, como la que sirve
de base al § 34 StGB. Ciertamente dicha ponderación no debería
limitarse a una oposición, abstractamente considerada, entre los
bienes jurídicos individuales del niño, que resultan afectados, por
una parte y los de la embarazada, por otra. Sino que —como también se da en el § 34 StGB 80 que efectuarse una ponderación de intereses completa en la cual en el platillo de los intereses individuales de la embarazada, opuestos al derecho a la vida
del feto, se tuviera también en cuenta el hecho de que los intereses
generales peligran el mínimo posible y, por lo tanto, el aborto puede
practicarse por un médico. Esta finalidad no podría alcanzarse si
los supuestos de aborto realizados conforme a las indicaciones recibieran el apelativo de ilegal. Si se tienen en cuenta estas consideraciones, las indicaciones tendrán que ser consideradas como causas de justificación en las que se ha llevado a cabo una ponderación
legal en el sentido del § 34 de las situaciones de conflicto inexigibles
a la embarazada.'"
2. Perforación durante el nacimiento
El tema de la justificación, que ya en la interrupción del embarazo plantea dificultades, todavía resulta más problemático cuando el médico, durante el nacimiento, se enfrenta a la necesidad de
decidir entre dar muerte al niño, o exponer a la madre a un peligro
para su vida o un grave riesgo para su salud, como sucede, por
79. Cfr. HA. RUDOLPIII, System. Komrnentar zum StGB (= SIC), Stand
1985, § 218a Rdnr. 1 con más indicaciones.
80. Básico Th. LENCKNER, Der rechtfertigende Notstand, 1965, especialmente pp. 90 y ss., así como en SCIILINKE/SCHR6DER, § 34 Rdnr 22.
81. Para más particularidades, cfr. A. ESER, en Sctimul/ScHtztiDER (supra,
nota 1), § 218a Rdnr 5 y ss.
37
ejemplo, en el caso de hidrocefalia. Algunos proyectos han intentado
aportar una solución correcta a este problema. Para ello han propuesto el tipo privilegiado de la .«causación de muerte en estado de
necesidad durante el nacimiento»." Dado que, sin embargo, en esta
tipicidad sólo se hubieran visto comprendidos los supuestos en que
concurre un peligro para la vida de la madre, se renunció finalmente
a ella para aplicar a estos supuestos la regla general del estado de
necesidad del § 34 StGB que es más amplia (porque también comprende peligros para la salud)." Pero no se tuvo en cuenta que
al dar principio al nacimiento es ya una vida la que se opone a otra
vida —protegidas en la misma medida según el § 212 StGB y por
consiguiente, según los fundamentos generales, no es posible aplicar
una causa de justificación. Puesto que normalmente el médico tampoco podrá acudir al «estado de necesidad exculpante» (§ 35 StGB),
porque para él generalmente la madre no será ninguna «persona
allegada», una parte de la doctrina quiere concederle una «causa
de exculpación supralegal»." Ahora bien, en favor de la concurrencia de una justificación podría alegarse, que en la perforación no se
trata de una colisión de intereses de las que normalmente se dan
en el embarazo, sino de la salvación de la madre de un peligro que
procede de la especial constitución del niño. 0 Por esta razón, otros
autores admiten en estos casos una «colisión de intereses justificante».86 Ante toda esta problemática, que parece irresoluble, cabe
esperar que la perforación pueda sustituirse cada día en mayor medida por la práctica de la cesárea. Pues si ésta puede llevarse a cabo
sin un riesgo especial, una perforación mortal dejaría de ser indicada y perdería su justificación.n
3. Intervenciones previas a la nidación
Mientras que las cuestiones tratadas anteriormente constituyen
problemas muy antiguos de la humanidad vamos a detenernos por
último en una evolución a la que se ha accedido gracias al desa82. Asi, § 217a en Bundestags-Drucksache 7/1982/83/84.
83. Cfr. Bericht des (Bundestags-) Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, en Bundestags-Druksache 7/375, p. 13.
84. Así, por ejemplo, H. J. RUDOLPHI, SK (supra, nota 79), § 218 Rdnr 15.
85. En este sentido, particularmente H.-J.
LK (supra, nota 1),
§ 34 Rdnr 74.
86. Por todos, R. MAURACH/F. C. SCHOEEDER, Strafrecht, Besonderer Teil,
T. 1, 6.' ed., 1977, p. 65.
87. Sobre esta cuestión en conjunto, véase también A. ESER en SCHÜNKE/
SCHRiDER (supra, nota 1), Vorbem 34 antes del § 218.
38
rrollo de la moderna biología de la reproducción la producción
de vida humana fuera del claustro materno mediante la fertilización
in vitro. Si se tiene en cuenta el hecho —indicado anteriormente-de que la protección del § 218 StGB únicamente tiene lugar una vez
terminada la nidación, en la medida en que estos embriones no
hayan sido implantados se encuentran, según el Derecho penal alemán actual, prácticamente desprotegidos. Esto significa que el médico podrá proceder a su discreción, es decir, puede congelar el
embrión, utilizarlo para finalidades científicas o bien simplemente
tirarlo."
Si bien, por una parte, esta falta de protección comporta una
ventaja para el investigador en la medida en que podrá manipular
estos embriones «sobrantes» sin que al parecer tenga necesidad de
justificación, por otra parte, se plantea, sin embargo, la cuestión
político-criminal relacionada con la dignidad de protección de la
vida humana, sobre si este estado de cosas debe tolerarse durante
mucho tiempo. Pues incluso quien crea que pueda negarse a la vida
humana dependiente un derecho propio a la vida, tendrá que reconocer que en el óvulo femenino fecundado mediante el semen masculino se encuentra una clase específica de vida humana (y no, por
ejemplo, puramente vegetativa). Por consiguiente, debería admitírsele a esta vida, aunque todavía no posea ninguna cualidad de persona, un «estatus moral» superior al de, por ejemplo, una vida puramente vegetal o animal. Pero si esto es así, ¿podrá manipularse
arbitrariamente o incluso destruirse? Si la respuesta a esta cuestión
es negativa y, por lo tanto, se propone la introducción de ciertos
tipos de protección para el tratamiento de 'los embriones humanos
no implantados," muy pronto empezarán a oírse voces relativas al
tema de la justificación del investigador.
VI. CONSIDERACIÓN FINAL
Con estas breves indicaciones terminamos esta exposición. En
este marco no era posible más que aportar un panorama incompleto
y ejemplificativo sobre algunos aspectos parciales de la actividad
médica. No obstante, una cosa tendría que quedar clara: la insufi88. Cfr. A. Esuz, liumangenetik: Rechtliche und sozialpolitische Aspekte,
en J. REITERA). TEILE (ed.), Genetik und Moral, 1985, pp. 130-145, especial-
mente pp. 137 y ss.
89. Más ampliamente sobre ello, A. ESER, en Bitburger Gesprüche (sufra,
nota 8.
39
ciencia del Derecho tradicional, advertida de forma reiterada, para
tratar adecuadamente y con equidad los nuevos descubrimientos
de la Medicina. Sería conveniente someter, cuanto antes, a una completa investigación, tanto los problemas de protección como también los problemas de legitimación en la actividad médica. Y hacerlo, puesto que este es un tema que afecta a toda la humanidad,
traspasando las fronteras nacionales. De esta forma quizás se pondrían de manifiesto conflictos de valores y problemas estructurales
que pueden tener también importancia con respecto a la relación
general entre prohibición y exención de la pena, y especialmente
para la justificación y la exculpación.