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EDITORIAL
Dr. Ernesto Salcedo Verduga
esv@ortegaabogados-ec.com
El Derecho de la Competencia, nació en el sistema jurídico de los Estados Unidos de
América, para combatir los trusts de comercio (Antitrust Law). El término Trust (voz
inglesa: «confianza») se refiere, dentro del ámbito económico norteamericano, a un grupo
de empresas distintas bajo una misma dirección central con la finalidad de ejercer un
control de las ventas y la comercialización de los productos. El trust tiende a controlar un
sector económico y ejercer en lo posible el poder del monopolio. Otros países adoptaron
el Antitrust en su ordenamiento jurídico utilizando otros términos como "leyes de
competencia", "de libre competencia" o "antimonopolios". En la actualidad, la mayor
parte de los países tiene leyes Antitrust, incluyendo a nuestro país
Basado en la premisa que el comercio libre beneficia no solo a los consumidores, sino a
las empresas y a la economía de un país en general, las normas que conforman el
Derecho de Competencia promueven la llamada “competencia justa”, regulando el
comercio mediante la prohibición de restricciones legales, la fijación de precios y los
monopolios. Busca promover la competencia leal entre las empresas existentes en un
mercado y el fomento de la calidad de los bienes y servicios al menor precio posible,
garantizando una estructura de mercado eficiente, evitando prácticas comerciales
restrictivas (competencia desleal) como la discriminación de precios o precios predatorios
que imposibilitan a los consumidores adquirir bienes y servicios, en mercados más
económicos.
Según los especialistas, el tipo de economía de mercado se fundamenta en la
competitividad perfecta, que se identifica por la existencia de un gran número activo de
proponentes y solicitantes, de manera que nadie consiga intervenir solo y para su
exclusivo provecho en la definición de los precios y en la desaparición de barreras en el
mercado que lo influyan. Sin embargo, como no existe la competitividad perfecta, hay
que contentarse con la competitividad defectiva, que sigue siendo la más segura en lo que
tiene que ver con la solución de dificultades del mercado para evitar la conformación de
los monopolios y de los dumpings.
En el Ecuador no existe todavía una Ley específica sobre el Derecho de la Competencia,
pero existen disposiciones dispersas en distintas normas de nuestro sistema positivo que
regulan el tema. Esperamos que el ejercicio del libre comercio en el país pronto se
encuentre normado por una sola ley especial que permita que todas las acciones de
quienes interactúan en el mercado, se realicen con corrección, acatando y respetando las
buenas usanzas mercantiles.
Ampliando el tema y en el sentido anotado escriben en esta ocasión para “Boletín al Día”,
los abogados Diego Cabezas y Marco Angelo Ottati, con comentarios que merecen ser
tomados en consideración.
ACTUALIDAD
El Derecho de Competencia
Ab. Marco Angelo Ottati S.
mottati@ortegaabogados-ec.com
Como muchos de los derechos que gozamos hoy en día, el Derecho de Competencia tuvo
su origen en la Revolución Francesa, cuando se instauró el derecho a competir. A partir
de 1890, varios países empezaron a incluir disposiciones legales respecto de la
competencia, ya no simplemente como un derecho, sino como una obligación.
En la actualidad todos los países de la Unión Europea y América del Norte, y la mayoría
de América del Sur, salvo Bolivia y Ecuador, gozan de una legislación de defensa de la
competencia o antimonopólica. De igual manera, la generalidad de los otros países del
mundo sigue la misma tendencia.
Estas legislaciones tienen como objetivos principales: proteger los intereses de los
consumidores; disminuir la competencia desleal entre agentes económicos; y, proteger el
sistema social de libre mercado.
El Derecho de Competencia tiene relación directa con las instituciones y acciones
públicas orientadas a alcanzar una competencia real y suficiente, regulando la
participación de los empresarios en un plano de libertad; utilizando su iniciativa y todos
sus medios para disputarse lícitamente un mercado, de acuerdo a las ofertas de precios,
calidad y condiciones de los bienes o servicios; eliminando y sancionando interferencias
o ataques a la competencia; y, teniendo como contrapartida la libertad de elección u
opción de los consumidores, para de esta manera buscar el mayor beneficio del público,
propiciando la justa y libre competencia entre los empresarios.
Para conseguir estas metas, el Derecho de Competencia prohíbe y castiga prácticas
restrictivas de la competencia en sus diferentes formas, sean actos de abuso de posición
de dominio, prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia o a través de
concentraciones económicas, además de cualquier otro modo de competencia desleal.
La posición de dominio en el mercado se puede dar en el caso de monopolios o
oligopolios que, al no permitir el desarrollo de la competencia de otras empresas o
cuando sus decisiones prevalecen sobre las demás del mismo sector, abusando de dicha
posición, imponen precios, condiciones o limitan la producción en perjuicio de los
consumidores. Es importante recalcar que en la actualidad uno de los mayores pilares de
la economía es la tecnología, y quienes la poseen muchas veces abusan de ello, en
detrimento de otros empresarios.
Los acuerdos y prácticas restrictivas o abusivas se dan cuando un grupo de empresas
coordinan y cooperan, a través de la toma de decisiones de sus directivos, sin que
necesariamente exista un acuerdo formal, eliminando los riegos de la competencia, ya sea
restringiéndola, afectándola o distorsionándola, en perjuicio de otros empresarios,
competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores, sin que puedan, en ese
momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad. Particularmente estos
acuerdos y prácticas consisten en la fijación concertada de precios o de condiciones de
venta; reparto de mercados; aplicación de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a ellos;
limitación o el control de la producción; entre otros acuerdos y prácticas similares.
Las concentraciones económicas sólo se encuentran prohibidas por el Derecho de
Competencia cuando se atenta, a través de éstas, contra la libre competencia, afectando al
mercado como consecuencia del reforzamiento de una posición dominante. Para que se
considere la existencia de este tipo de concentraciones no es necesario que se lleven a
cabo modificaciones en las estructuras jurídicas de las empresas, tal como sucede en el
caso de las fusiones, ya que se podría considerar un joint venture como una concentración
económica temporal.
La competencia desleal puede darse de variadas formas, sea por imitación, por
aprovechamiento de la reputación ajena, por actos de engaño, por denigración y
comparación, por violación de secretos, por violación de normas, por ventas a pérdida…
Todo acto que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, debe ser
considerado competencia desleal.
El artículo 244 de la Constitución vigente en su numeral tercero dispone que al Estado le
corresponde promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos; e, impulsar
la libre competencia y sancionar conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que
la impidan y distorsionen. Para cumplir con dicha disposición constitucional y que se
concrete este articulado en la práctica, debería existir en el Ecuador una Ley de
Competencia, ley que no existe, pese a que varios proyectos se han discutido en el
pasado. Además, el Ecuador aprobó en el 2005 la Decisión No. 608 de la Comunidad
Andina sobre las normas para la protección y promoción de la libre competencia que, a
más de establecer ciertos acuerdos restrictivos y abusos de posición dominante,
manifiesta que los países miembros deben tener una legislación interna de competencia.
Aunque no contamos con una ley específica, existen varias normas dispersas sobre el
tema.
La Ley de Instituciones del Sistema Financiero, bajo el principio de evitar
concentraciones económicas, limita la conformación de grupos financieros, prohibiendo
que éstos estén integrados por más de un banco, por un banco y una sociedad financiera,
o por más de una compañía de seguros, entre otros casos.
En la Ley de Mercado de Valores se establecen los criterios para determinar la
vinculación entre empresas y se sanciona administrativamente prácticas monopólicas u
oligopólicas en la fijación de comisiones, honorarios o tarifas por parte de las bolsas de
valores, las asociaciones gremiales, las casas de valores, las administradoras de fondos y
fideicomisos, las calificadoras de riesgo, los emisores, las auditoras externas y demás
participantes que de cualquier manera actúen en el mercado de valores.
Respecto a la competencia desleal por engaño, en el Código Penal se sancionan a los
proveedores de la venta o distribución de productos que hubieren engañado al comprador
en relación a la identidad, naturaleza, origen o cantidad de la cosa vendida, además de la
venta y distribución de bebidas y comestibles falsificados. Asimismo, la Ley Orgánica de
Defensa del Consumidor sanciona la publicidad engañosa, la misma que no solo se limita
a la difusión al público en general por medios publicitarios, sino también a las
indicaciones en el envase o etiqueta, respecto de la calidad, cantidad, precio,
componentes y demás especificaciones.
En relación a la competencia desleal por la violación de secretos, el Código Penal
sanciona a quienes hubiesen comunicado secretos de fábrica en que han estado o están
empleados o quienes los conocen por razón de su estado, profesión u oficio.
Para evitar la divulgación de secretos de empresas a nivel institucional cuando se realicen
inspecciones por parte del Superintendente de Compañías o su personal, la Ley de
Compañías prohíbe a éstos que se inmiscuyan en lo referente a procedimientos de
fabricación, sistemas de propaganda o venta y, en general, en nada de lo que constituya o
afecte la reserva en relación con la competencia.
La Ley de Propiedad Intelectual es la legislación más avanzada que tiene el país en
relación al derecho de competencia. En ésta se establece que todo hecho, acto o práctica
contraria a las costumbres o usos honestos en el desarrollo de actividades económicas se
considera competencia desleal. Además se ejemplifican varios actos contrarios a la libre
competencia y se los sancionan, algunos hasta como delitos con pena de prisión,
estableciendo que el perjudicado podrá demandar, entre otras cosas, la cesación de los
actos violatorios, la indemnización de daños y perjuicios, y la reparación en cualquier
otra forma, de los efectos generados por la violación del derecho.
La legislación con que contamos es insuficiente para abarcar todos los aspectos del
Derecho de Competencia y para lograr los objetivos que busca, sobretodo el derecho
tanto de los consumidores como de los empresarios para protegerse de los agente
económicos que gocen de una posición dominante.
En conclusión, todos tenemos que adecuarnos al régimen jurídico actual y debemos
tomar medidas para un futuro cercano legislado bajo los principios del Derecho de
Competencia. Téngase en consideración el Gobierno actual ha manifestado en varias
ocasiones la preparación de una ley que estimule la competencia y sancione las prácticas
monopólicas. Además, el proyecto de Constitución elaborado por la Asamblea
Constituyente, en las secciones sobre la “Democratización de los factores de producción”
y sobre “Los intercambios económicos y comercio justo”, menciona directamente que el
Estado sancionará a quienes promuevan prácticas monopolistas o de abuso de posición de
dominio en el mercado. Sea que en el referendo se apruebe o no el proyecto, nos espera
un porvenir bajo un régimen de libre competencia, para el cual debemos estar preparados.
OPINAN NUESTROS SOCIOS
EN LA DEFENSA DEL COMPETIDOR
Ab. Diego Cabezas-Klaere.
dcabezas@ortegaabogados-ec.com
En la actual Constitución Política se enviste de poder suficiente al Defensor del Pueblo
para representar a todo aquel que sienta el perjuicio ocasionado por actos monopólicos o
por competencia desleal. Así pues, el Defensor del Pueblo tiene las mismas prebendas
que se establecen para los legisladores, de modo que sobre él no se puedan imponer
presiones de índole económico, político, etc. ni que sus actuaciones sean observadas o
recusado por inconveniencias de quien se vea comprometido en sus negocios por el
debido proceder del Defensor del Pueblo. Esto se deduce de su independencia y
autonomía económica y administrativa, así como el fuero e inmunidad que le concede la
Constitución y la ley.
Con facultades suficientes para defender a los consumidores, así como a patrocinar a
cualquiera que requiera de su auspicio por daños ocasionados por entidades públicas, o
prestadores de servicios públicos, también se puede acudir a la Defensoría del Pueblo con
el fin de reestablecer un régimen equitativo de competencia, como garantía sustancial del
Estado Ecuatoriano en el sistema nacional de economía social.
El trámite que auspicia la Constitución vigente en la República es práctico, ágil y cuenta
con medidas precautorias que aseguran un cumplimiento inmediato por parte del
infractor, con ciertas limitaciones. Además la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo
establece en su beneficio los principios de gratuidad, informalidad e inmediatez en los
procesos.
La libertad de acción del Defensor del Pueblo es incluso, en cierta forma, más amplia de
la que puede tener un Fiscal General, claro está porque este último trata asuntos
delictivos que requieren de un mejor control para evitar los posibles abusos de autoridad.
El Defensor del Pueblo puede actuar en diligencias de investigación que le permitan
entrever las irregularidades cometidas por el infractor denunciado; así también puede
actuar de oficio o motivación propia, en los casos de violaciones a los derechos humanos
tanto en el interior como en el extranjero.
El trámite establecido por su Ley Orgánica permite que la presentación de la denuncia sea
por escrito o de forma verbal, luego de lo cual se la deberá admitírsela al trámite según
proceda y competa para el conocimiento del Defensor, quien podría excusarse en el
evento de que la misma causa esté en conocimiento y para resolución de autoridad
judicial o administrativa.
Una vez admitida al trámite, se dispondrán las medidas necesarias para resguardas
provisionalmente los derechos del denunciante quejoso así como se requerirá la
comparecencia del denunciado infractor para el esclarecimiento de los hechos.
Igualmente podrá disponer de más medidas investigativas a fin de obtener un criterio
claro, debiendo todas las personas inquiridas en prestar las facilidades que requiera el
Defensor, sin que puedan aquellas personas alegar el derecho de reserva respecto a la
información que tienen o los hechos que conocen. Finalmente, el Defensor podrá resolver
conminando al cumplimiento de las obligaciones y resarcimiento de los derechos
vulnerados, así como la imposición de sanciones.
En el proyecto de nueva Constitución preparado por la Asamblea Nacional Constituyente
se establece un marco similar a la Carta Magna vigente, por lo que esperamos que de ser
aprobado en referéndum dicha normativa, se mantenga el régimen actual de defensa del
competidor.
NUEVAS LEYES
INFÓRMESE sobre el procedimiento para viajeros…..
ENTÉRESE sobre la convención a los Derechos para las Personas con discapacidad
CONOZCA sobre los sujetos pasivos de obligaciones tributarias relacionadas con la
aplicación del régimen de precios de transferencia
INFÓRMESE del Reglamento para la aplicación del impuesto a la salida de divisas
SABÍA USTED de la disposición para dar cumplimiento a lo establecido en el Art. 14
de la Ley del Anciano….
INFÓRMESE de las disposiciones para las administradoras de fondos y fideicomisos
CONOZCA sobre la Derogatoria a la Resolución Nº 117, publicada en el Registro
Oficial Nº 54 del 10 de abril del 2000
ENTÉRESE de la creación de la “Lotería Tributaria” como un sistema de sorteo
organizado por el SRI….