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INFORME SOBRE LA ADECUACIÓN DEL ACTUAL SISTEMA DE PROTECCIÓN ESPAÑOL (INCAPACIDAD Y TUTELA) A LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. Introducción El 13 de diciembre de 2006 se aprobó en Naciones Unidas la “Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad”. Fue ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 y publicada oficialmente el 21 de abril de 2008, fecha desde la cual forma parte de nuestro ordenamiento. Esto supone la necesaria revisión de nuestra legislación para adaptarlo a los preceptos de la Convención. En este momento de cambios teóricos y legislativos, FUTUPEMA, como entidad representativa de las Fundaciones tutelares de personas con enfermedad mental, que ejercen más de 1300 cargos tutelares en todo el territorio español, considera necesario contribuir a este proceso de revisión de nuestra normativa. Para ello presentamos este informe aprobado por todas nuestras Fundaciones Tutelares Asociadas, en el cual planteamos lo que consideramos fundamental para la consecución de reformas legislativas que contribuyan a la mejora de la calidad de vida de las personas con trastorno mental grave y crónico incapacitadas judicialmente. Breve referencia a la Asociación: FUTUPEMA, Asociación Enfermedad Mental Asociadas, de Fundaciones Tutelares de Personas con es la única entidad de naturaleza privada y ámbito nacional que agrupa a diversos organismos tutelares que asumen el reto de tutelar a personas con trastornos mentales graves y crónicos. Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org Se constituyó con la misión de procurar la consolidación de la tutela como recurso necesario para la mejora de la calidad de vida de las personas con trastorno mental y sus familias y día a día se afianza cada vez más en el desarrollo de un modelo de atención integral con calidad, que hace que los servicios que prestan cada una de sus Fundaciones Asociadas sea requerido cada vez más por los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Fiscal de los respectivos territorios autonómicos. Futupema está integrada por las siguientes Fundaciones Tutelares miembros: FUNDACIÓN TUTELAR BEROA: Álava. Tesorería. FUNDACIÓN FAMILIA: Albacete FUNDACIÓN TUTELAR FECLEM: Castilla León. Secretaria FUNDACIÓN TUTELAR FUTUPES: Canarias FUNDACIÓN HURKOA: Guipuzkoa FUNDACIÓN MADRE: Castilla La Mancha FUNDACIÓN MALALTS MENTALS DE CATALUNYA: Barcelona FUNDACIÓN MANANTIAL: Madrid. Presidencia. Todas ellas gozan en sus respectivas Comunidades Autónomas de un reconocido prestigio en el ámbito social, judicial y fiscal. En el desarrollo de este Informe sobre las medidas necesarias para la adaptación de la Legislación española a la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, realizaremos en primer lugar una reflexión general acerca de la postura que adopta FUTUPEMA respecto a la Convención y su impacto en nuestro ordenamiento para después realizar propuesta de medidas a desarrollar para la adaptación de la Convención. Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 2 REFLEXIONES GENERALES: Desde la ratificación en abril del 2008 de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, se ha venido afirmando en diferentes foros la necesidad de modificar e incluso sustituir el actual sistema tutelar, para reemplazarlo por otro que garantice apoyos para la toma libre y autónoma de decisiones. El propio legislador en la Ley 1/2009 de 25 de marzo1, ya se comprometió a presentar un proyecto de ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, “… que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”. Pues bien, desde FUTUPEMA, creemos que la Convención de Nueva York, no rompe el sistema tutelar español dado que éste era y es, esencialmente respetuoso con las personas con discapacidad. No puede ser de otra forma ya que desde el año 1978 y por imperativo de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución2, todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna y desde dicho año, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre 1 Disposición Final 1ª de la Ley 1/2009 de 25 de marzo de Reforma de la Ley de 8-6-1957 (RCL 1957, 777; NDL 25893), sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18-11-2003 (RCL 2003\2695), sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001\1892) de la normativa tributaria con esta finalidad “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. 2 Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 3 desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social3. Por ello, la normativa nacida en 19834 es plenamente respetuosa con la Constitución de 1978 y así se ha pronunciado tantas veces se ha sometido a su consideración, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. La incapacitación (o modificación de la capacidad de obrar), insistimos, no ha sido nunca o al menos desde 1983, una medida restrictiva de derechos fundamentales, sino una medida de protección para garantizar el acceso al ejercicio de los derechos, como ha manifestado el Tribunal Supremo: “…implicando la incapacitación la decisión judicial de carecer de aptitud una persona para autogobernarse respecto a su persona y patrimonio, debe regir el principio de protección del presunto incapaz, como trasunto del principio de la dignidad de la persona, lo que debe inspirar aquella decisión judicial”5. Y, asimismo, el Tribunal Constitucional: “…En el plano de la constitucionalidad que nos corresponde hemos de declarar que el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el art. 6 de la Declaración universal de los derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda 3 Artículo 9 de la Constitución: 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. 4 LEY 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 4 restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). En consecuencia, la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas por la ley […]. La incapacitación total sólo deberá adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre revisable”.6 El artículo 127 de la Convención reconoce que todas las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y exige a los estados partes adoptar medidas de apoyo para proporcionar acceso al ejercicio de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad que puedan necesitarla. En FUTUPEMA consideramos que este artículo de la Convención de Nueva York no se opone al sistema tutelar español, y consideramos el procedimiento de modificación de capacidad de obrar como un instrumento legal necesario para garantizar la protección, el ejercicio y la defensa de los derechos de aquellas personas que sufriendo un trastorno mental grave, según el dictamen del médico forense basado en criterios objetivos, han perdido su capacidad de autogobierno en algunas áreas de su vida o en todas. No es sólo la opinión de FUTUPEMA, sino que siguiendo esta misma línea nuestro Tribunal Supremo8 ya ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, manifestando que: 5 Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, num. 738/1999 de 16 de septiembre Sentencia Tribunal Constitucional, num. 174/2002 de 9 de octubre. 7 Art. 12.2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 6 8 Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, num. 282/2009 de 29 de marzo. Ponente Excma. Sra. Dª. Encarnación Roca Trías. Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 5 “… De este modo, sólo esta interpretación hace adecuada la regulación actual con la Convención, por lo que el sistema de protección establecido en el Código civil sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada”. En base a todo lo analizado anteriormente, desde la legitimidad que nos brinda el ejercicio de una tutela profesional sobre más de 1300 personas, queremos manifestar: Primero.- Que la afirmación contenida en la Convención, en el sentido de que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de su vida9, en nada innova el ordenamiento jurídico español, ya que desde 1978 todos los españoles somos iguales ante la ley. Segundo.- No creemos, por tanto, que la Convención haya roto el sistema tutelar de nuestro derecho. Muy al contrario, su texto encaja plenamente con el sistema español: pleno respeto a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y sistema de apoyos para suplir las dificultades que objetivamente puedan existir, en el ejercicio de su capacidad de obrar. 9 Art. 12.2 Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 6 Tercero.- No existe mejor salvaguarda para defender los derechos fundamentales de las personas con discapacidad mental, que el hecho de que todas las cuestiones referentes a su capacidad de obrar, sean ventiladas en un proceso público, ante un Juez independiente y predeterminado por la ley. Cuarto.- En FUTUPEMA consideramos que la declaración de incapacidad debe ser excepcional y restringirse a aquellas áreas donde la persona necesite los apoyos que la tutela le proporcione, siendo conscientes de que existen casos muy graves en los que es imprescindible ejercer un apoyo total o representación a la persona con discapacidad. La incapacitación no puede ser: La negación total de la capacidad de la persona Una vía para acceder a un servicio o prestación Una medida permanente Una forma de satisfacer nuestra conciencia social para garantizar que la persona tenga una protección Luego, nunca han de ser criterios de incapacitación situaciones como las siguientes: Necesidades económicas La ausencia de recursos de asistenciales La mera existencia de diagnóstico psiquiátrico. También consideramos que la tutela por parte de las personas jurídicas debe ser la última alternativa a utilizar dentro de las posibles, y debe darse únicamente en aquellos casos en los que la tutela en el entorno familiar sea inviable o perjudicial para la persona incapaz. Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 7 No obstante lo afirmado en los párrafos anteriores, desde FUTUPEMA creemos que el texto y la filosofía de la Convención implica un plus, una mejora sustancial en el trato y respeto que merecen y exigen las personas con trastorno mental. Consideramos que la ratificación de la Convención supone una oportunidad para revisar nuestro ordenamiento y de esta forma avanzar en el desarrollo de las siguientes medidas, las cuales desarrollamos en el punto siguiente. Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 8 MEDIDAS NECESARIAS PARA LA ADAPTACIÓN DE NUESTRO ORDENAMIENTO A LA CONVENCIÓN VALORACIÓN: Consideramos prioritario la obligación de realizar una valoración previa que estudie las causas y motivos que existen en cada caso para iniciar el procedimiento. Esta valoración se realizará tomando como base no sólo el diagnóstico, sino también la incidencia de la enfermedad en la autonomía y la vida diaria de la persona. Para ello, se precisaría que desde los Juzgados o la Fiscalía, se requieran no sólo informes médicos, sino también sociales, que les permitan conocer la situación real de la persona y, por lo tanto, la existencia de motivos para iniciar el trámite. El interesado, debe conocer a la persona o Institución que le va a prestar apoyo, así como las consecuencias que pueden derivarse, el trámite en sí y la sentencia, con el objetivo de poder ofrecer ese apoyo como una garantía de protección de sus derechos. En resumen, debe concurrir: Una causa real y objetiva. Un motivo suficiente: Riesgo de abuso por parte de terceros, desprotección familiar y/o social, riesgo para sí mismo,… Beneficio para la persona, en el sentido de que el apoyo prestado le permita avanzar hacia su rehabilitación psicosocial y autonomía personal. Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 9 ADECUACIÓN, PROPORCIONALIDAD Y RESPETO A LA AUTONOMÍA Garantizar la proporcionalidad en los sistemas de apoyo que se acuerden, que además deberán quedar delimitados en dos niveles: Un apoyo MÍNIMO: mediante la CURATELA, de naturaleza esencialmente temporal, a través del cual el curador apoyará al curatelado en su toma de decisiones únicamente respecto a aquellos actos o contratos expresamente señalados en sentencia. Un apoyo MÁXIMO: mediante la TUTELA, a través del cual el tutor apoyará al tutelado en su toma de decisiones respecto aquellos aspectos expresamente señalados en sentencia, pudiendo llegar a su sustitución, a través de su representación legal. Necesidad de garantizar que la modificación de la capacidad de obrar sea la estrictamente necesaria para su adecuada protección, para los cual la sentencia deberá pronunciarse expresamente sobre el grado de apoyo necesario en las siguientes áreas: a) Actos y contratos, expresamente delimitados, para los que será necesario el apoyo mínimo a través de un curador. b) Áreas, para las que será necesario un apoyo máximo, pudiéndose llegar a la sustitución o representación a través del tutor: 1ª. Relativas a las Actividades Básicas de la Vida Diaria (ABVD), entendiéndose como tales las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas (Ley de dependencia) Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 10 2ª. Relativas a las habilidades económico, jurídicas y administrativas: Conocimiento e su situación económica Capacidad para tomar decisiones de contenido económico Capacidad para otorgar poderes en favor de terceros Capacidad para realizar disposiciones testamentarias. Capacidad para el manejo del dinero para gastos cotidianos. 3ª. Habilidades de autocuidado: Manejo de medicamentos Seguimiento de tratamientos médicos 4ª. Habilidades para la conducción de vehículos 5ª. Habilidades para el manejo de armas 6ª. Habilidades en relación con actos y contratos 7ª. Habilidades en relación con actuaciones procesales 8ª. …. La necesidad de que todas las medidas de apoyo y protección que se acuerden, se articulen tomando en consideración los deseos y preferencias de la persona con discapacidad. REVISIÓN Es necesario que todas las medidas de apoyo tengan una duración determinada, como exigencia expresamente recogida por la Convención. De esta forma, éstas medidas se deberán dictar con término, llegado el cuál la autoridad judicial, de oficio, deberá iniciar su revisión, decidiendo si prolongarla o extinguirla. Para ello, será necesario recabar toda la información posible, tanto de la propia persona sujeto de apoyo, como de la persona o entidad que lo presta. Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 11 Sobre la TERMINOLOGÍA: La regulación normativa del procedimiento debe romper con la terminología propia del resto de los procedimientos civiles, terminología que responde al diferente objeto y finalidad de estos: la resolución de un conflicto de intereses entre las partes (Terrero J. L. 2000)10. Expresiones tales como juicio, sentencia … podrían muy bien sustituirse por otras más ajustadas a la naturaleza de los procesos sobre capacidad: expediente judicial de revisión de la capacidad, comparecencia, resolución judicial… Asimismo, una especial sensibilidad para con el sujeto de apoyo, debería desterrar de nuestro ordenamiento jurídico la actual terminología de incapaz, incapacidad, incapacitado, presunto incapaz y procedimiento de incapacidad, siendo necesaria su sustitución por otras que no tengan connotaciones peyorativas o prejuiciosas como: Procedimiento de modificación de la capacidad de obrar. Procedimiento para la protección legal de la persona. Protegido legal. Discapacidad mental. Apoyo legal. Sujeto de apoyo Tutor Tutelado Curador Curatelado Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 12 ASPECTOS PROCEDIMENTALES: Resulta necesario reformar los siguientes aspectos procedimentales: La obligatoriedad en cualquier actuación procesal de dar audiencia a la persona, sujeto de apoyo legal, a fin de conocer su voluntad, preferencias o intereses. Deberían abandonase muchos de los presupuestos formales propios de los demás procedimientos civiles: uso de toga, tratamientos (ilustrísimo, Señoría etc…), ubicación de los profesionales en estados, propiciando un ambiente que, manteniendo el respeto debido a todas las personas e instituciones, favorezca la confianza y la proximidad. La tramitación de una posible modificación de la capacidad de obrar a través de un proceso de jurisdicción voluntaria, ante la inexistencia de intereses contrapuestos, proceso en el que siempre deberá ser parte el Ministerio Fiscal. Este proceso se convertirá en contencioso ante la oposición o mera incomparecencia de la persona cuyo apoyo judicial se solicita. La obligatoriedad de ejercicio de la defensa judicial del sujeto de apoyo legal con un abogado en ejercicio designado de oficio, salvo que aquél hubiera designado expresamente un abogado de su elección. Potenciar la utilización de diferentes figuras existentes, como el guardador de hecho y administrador de bienes. En Futupema consideramos que estas figuras son útiles y necesarias, aunque se deberían definir e impulsar por parte de los Juzgados. Creación de Juzgados y Fiscalías especializadas en todas las capitales de provincia. José Luis Terrero Chacón, (2000) “Hacia una nueva concepción del procedimiento de Incapacitación”. La Administración de Justicia y las personas con discapacidad. Escuela libre editorial 10 Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 13 LA NECESIDAD DE IMPULSAR EL ESTUDIO DE NUEVAS FIGURAS DE PROTECCIÓN FUTUPEMA propone establecer en nuestro ordenamiento una figura similar a la “Sauvegarde de justice”11 francesa, que permita que personas con discapacidad puedan mantener el pleno ejercicio de sus derechos, pero queden protegidos ante posibles abusos realizados por terceras personas o ante actos realizados por ellos mismos como consecuencia de su enfermedad. Las personas con trastorno mental grave en ocasiones se encuentran en una situación vulnerable como consecuencia del desarrollo de su enfermedad. Estas situaciones pueden requerir una medida de protección legal que modifique su capacidad de obrar, como la curatela o tutela. Sin embargo, en otras ocasiones, puede existir tan sólo una posibilidad de esa situación, que no justifique esa limitación de su capacidad de obrar. Nos referimos a situaciones en las que se plantean situaciones de especial vulnerabilidad: aparición de personas cuyo comportamiento pueda hacer sospechar de posibles abusos, aparición de comportamientos y actitudes directamente relacionados con un posible empeoramiento del trastorno, situaciones en las que se prevea como necesario la realización de determinados actos jurídicos, como por ejemplo la aceptación de herencia y disposición de dichos bienes… La persona con discapacidad puede no necesitar una medida de limitación de su capacidad de obrar, pero sí una medida de menor intensidad, proporcional y adaptada a sus necesidades, que proteja sus intereses y garantice sus derechos. En estas situaciones puede suceder que la persona con discapacidad realice determinados actos contractuales que le perjudiquen gravemente. Nuestro ordenamiento no proporciona ninguna herramienta ante esta posibilidad, tan sólo la opción de impugnar un acto jurídico por defecto o 11 Art. 491 Code civil francés. Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 14 ausencia de consentimiento. En este caso, la persona con discapacidad no incapacitada, que haya realizado un acto jurídico que le haya provocado un perjuicio, deberá probar cumplidamente esa ausencia o defecto del consentimiento para que el acto en cuestión pueda anularse o declararse nulo. La jurisprudencia es unánime respecto a que, si la persona no está incapacitada judicialmente, se debe partir de la presunción de capacidad de dicha persona. Esta presunción tiene carácter iuris tantum, por lo que deberá probarse que efectivamente en el momento de realizar el acto que se pretende impugnar, la persona con discapacidad no tenía capacidad para prestar consentimiento. Respecto a esta presunción de capacidad, la jurisprudencia que encontramos es muy variada, aunque hay que decir que nuestros tribunales han sido reacios a anular contratos celebrados por personas con discapacidad aunque después hayan sido incapacitadas. Así nos encontramos que el Tribunal Supremo12 manifestó en sentencia de 1935 que “la declaración, como tal y por ella sola, no alcanza al periodo anterior a su fecha, en que ha de presumirse capacidad a menos que quien afirme esto, constate el estado de incapacidad” o la más reciente de 19 de febrero de 1996, que dice que “la incapacidad decretada lo ha sido en sus efectos, desde la fecha de la firmeza de la sentencia del Juzgado y no con condición de retroactividad… Hay que entender, cumpliendo la sentencia, que todos los actos y contratos patrimoniales efectuados en fecha anterior a la resolución judicial son válidos…” Es verdad que también nos encontramos sentencias que dotan a la incapacidad de efectos retroactivos: La STS de 17 de diciembre de 1960, utiliza el criterio de cognoscibilidad por la otra parte para otorgar dichos efectos retroactivos a la sentencia de incapacitación. Existen casos en los que aún habiéndose demostrado una incapacidad habitual, no se procede a la anulación porque no se logra demostrar que en ese momento se carecía de aptitudes psíquicas. Citamos la STS de 21 de noviembre de 2005 que se pronuncia respecto a la pretendida anulación de un contrato de Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 15 compraventa. En este caso existía un informe del médico de familia y otro de un médico psiquiatra que certifica que dicha persona “padece una psicosis esquizofrénica paranoide…”. Sin embargo, el TS entiende no acreditada la incapacidad en los contratos realizados y mantiene su validez, ya que al formular la escritura el fedatario público dice conocerle y tener capacidad legal necesaria. De todas estas sentencias, en todo caso, podemos apreciar la dificultad probatoria de la falta de capacidad en el momento de celebración de un determinado contrato. Esto provoca situaciones de vulneración de derechos de las personas con discapacidad, ya probar una falta de capacidad en un momento determinado, a veces refiriéndose a un momento acontecido años antes, es una situación ardua y complicada y provoca que esa persona se vea desprotegida. Ahora bien, hay que tener en cuenta el conflicto de intereses que se produce en estos casos: por un lado la protección del incapaz que es imperativo constitucional y por otro la protección del tráfico jurídico en el que aquel se ve inmerso. La doctrina y las propuestas del Futuro Código civil europeo tienen en cuenta diferentes criterios a la hora de plantear una solución al conflicto entre la especial protección al incapaz y la deseable protección del tráfico jurídico. - La capacidad aparente del incapaz natural: La parte de la doctrina que apoya esta postura defiende que si la incapacidad natural (que no legal) no es cognoscible, es decir, no es notoria ni conocida no se puede oponer. Esta postura permite mantener al contratante capaz el contrato si : * existe buena fe * si objetivamente el incapaz natural presenta una apariencia de capacidad. 12 Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 1935. Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 16 * actuación onerosa del contratatante capaz, es decir que no sea una donación realizada por el incapaz, ya que este se vería seriamente perjudica al no recibir contraprestación alguna. - La lesión del contratante incapaz: Cuando el incapaz sufra un perjuicio como consecuencia de ese contrato podrá pedir su anulación aunque la otra parte contratante actúe de buena fe. En esta línea se plantea la solución propuesta por el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, que propone como uno de los supuestos en los que no se puede anular el contrato, el que “del contrato en cuestión sólo se deriven ventajas para el incapaz”. (Art. 150.1 CEC) Esta solución contrasta con la solución española, en la que la anulabilidad produce sus efectos al margen del resultado económico que pueda producir el contrato. La propuesta que realiza FUTUPEMA pretende proteger los intereses de la persona con discapacidad y al mismo tiempo salvaguardar la eficacia del tráfico jurídico, ya que esta medida de protección sería inscribible en el Registro Civil y por lo tanto las partes contratantes podrían actuar con plena seguridad. Los destinatarios de la medida que se propone son personas con discapacidad que debido a su nivel de autonomía no necesiten una medida de modificación de capacidad de obrar, pero que sí presenten una especial vulnerabilidad, bien por circunstancias externas que puedan hacer sospechar de posibles abusos o bien por alteraciones de conducta producto de su enfermedad. La persona sujeta a esta medida mantendrá el pleno ejercicio de sus derechos y podrá realizar todo tipo de actos con plena validez jurídica, ya que su capacidad de obrar no habrá sido modificada. Sin embargo, los actos de carácter onerosos realizados por la persona con discapacidad sujeta a esta medida de protección, serán nulos de pleno derecho si se demuestra que han causado perjuicio a esta persona. FUTUPEMA Julio 2010 Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 17 Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq 28014 Madrid Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235 gerencia@futupema.org 18