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DIPUTACIÓN DE VALLADOLID
Servicio de Asesoramiento Local
Por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de______, se solicita de este Servicio de Asesoramiento
Local, informe jurídico sobre la retroactividad de un acto administrativo.
En concreto expone que, por acuerdo de Pleno de fecha 14 de julio de 2011, el Ayuntamiento
aprobó establecer una retribución por dedicación exclusiva para el cargo de Alcalde, no siendo
objeto de recurso alguno. Posteriormente, mediante acuerdo de fecha 19 de abril de 2012, se aprobó
establecer la compatibilidad de la actividad privada del Alcalde con la dedicación exclusiva,
acordando que este acuerdo de compatibilidad tuviera efectos retroactivos desde la fecha en que se
aprobó la dedicación exclusiva.
Con estos antecedentes el Ayuntamiento solicita informe sobre dos cuestiones:
1)
2)
Adecuación a la legalidad de la retroactividad del acuerdo de Pleno de 19 de abril de
2012, por el que se establece la compatibilidad.
Posibilidad de que sea o no de aplicación la teoría de la anulabilidad y convalidación
de los actos.
La legislación aplicable a esta materia es la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante
Ley 30/1992), la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante
LBRL), y el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de
organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales (en adelante ROF).
1) Adecuación a la legalidad de la retroactividad del acuerdo de Pleno de 19 de abril de
2012, por el que se establece la compatibilidad.
Las retribuciones de los miembros de las corporaciones locales se encuentran reguladas en el
artículo 75 de la LBRL y en el artículo 16 del ROF (en lo que no se oponga al mencionado artículo
75 de la LBRL). De acuerdo con la legislación básica existen dos posibles regímenes de dedicación
al cargo:
a) Dedicación exclusiva: cuando el ejercicio del cargo requiere de tanto tiempo y dedicación
que no se puede simultanear con otra profesión u oficio habitual.
b) Dedicación parcial: cuando el ejercicio del cargo implica obligaciones o responsabilidades
que no ocupan todo el tiempo del miembro de la Corporación.
El Pleno es el órgano competente para determinar qué cargos deben ejercerse en régimen de
dedicación exclusiva y cuáles en dedicación parcial, así como las retribuciones que conllevan los
mismos, debiendo determinar además, en el caso de dedicación parcial, el régimen de la dedicación
mínima necesaria para la percepción de dichas retribuciones. Tanto quienes sean retribuidos en el
régimen de dedicación exclusiva como los que lo sean en el régimen de dedicación parcial deberán
ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, asumiendo las corporaciones el
pago de las cuotas sociales que correspondan.
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Por lo que respecta al régimen de dedicación exclusiva, el artículo 75.1 de la LBRL,
establece que “En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de
otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes,
organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades,
todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del
Personal al Servicio de las Administraciones Públicas”.
El régimen de dedicación exclusiva significa que, en principio, el cargo corporativo que
tenga atribuido tal régimen, no puede ejercer ninguna otra actividad pública o privada, ni percibir
otras retribuciones con cargo a presupuestos públicos.
No obstante esta regla general, el artículo 13.3 del ROF, establece una matización a esta
prohibición, ya que permite que el corporativo en régimen de dedicación exclusiva, pueda llevar a
cabo alguna ocupación marginal, que en ningún caso puede ocasionar perjuicio alguno a su
dedicación principal al servicio del Ayuntamiento. Así, el mencionado artículo indica lo siguiente:
“El reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación exigirá la
dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras
ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la
Corporación. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se requerirá una declaración
formal de compatibilidad por parte del Pleno de la entidad local”.
En consecuencia, en principio, no es compatible la dedicación exclusiva con el ejercicio de
ninguna actividad, pública o privada, salvo que se trate de ocupaciones marginales que no
perjudiquen la dedicación del corporativo al Ayuntamiento, y solo en el caso de que estas
ocupaciones marginales sean remuneradas, será necesaria la declaración de compatibilidad por parte
del Pleno.
No indica la legislación en qué momento debe otorgarse esta declaración de compatibilidad,
pero, puesto que no puede ejercerse ocupación marginal que sea retribuida sin declaración formal
de compatibilidad por el Pleno, entendemos que esta declaración de compatibilidad deberá ser
previa al momento en el que vayan a simultanearse la dedicación exclusiva y la ocupación marginal
retribuida, por ello, si esa ocupación marginal retribuida, ya se está llevando a cabo en el momento
en el que va a adoptarse el acuerdo de dedicación exclusiva, la declaración de compatibilidad tendrá
que ser previa o simultánea a la adopción del acuerdo de establecimiento de dedicación exclusiva.
No obstante lo anterior, si la declaración de compatibilidad se produce en un momento
posterior, se plantea la duda de si es posible otorgar a este acuerdo efectos retroactivos. La solución
a esta cuestión, hay que buscarla en la teoría general de los actos administrativos, y así el artículo
57.1 de la Ley 30/1992, establece que los actos administrativos producen efectos desde la fecha en
que se dicten, salvo que en ellos se establezca otra cosa.
No obstante lo anterior, el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 establece que “Excepcionalmente,
podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados,
y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de
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hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione
derechos o intereses legítimos de otras personas”.
De lo anterior se deduce que hay dos supuestos de hecho que habilitan a otorgar efectos
retroactivos a un acto administrativo, que son, que se trate de actos que se dicten en sustitución de
actos anulados, o bien que se trate de actos que produzcan efectos favorables al interesado. En
ambos supuestos de hecho, además, es necesario que se cumplan dos requisitos para otorgar eficacia
retroactiva a los actos:
-
Que los supuestos de hecho necesarios existan ya en la fecha a la que se
retrotraiga la eficacia del acto.
Que con la aplicación retroactiva del acto no se lesionen derechos o
intereses legítimos de otras personas.
Aplicando todo lo expuesto al supuesto planteado por el Ayuntamiento, podemos decir que
se cumplen todos los requisitos para dotar de efectos retroactivos al acuerdo de fecha 19 de abril de
2012, porque en primer lugar, se trata de un acto favorable al interesado, en segundo lugar, los
requisitos se cumplían ya en la fecha a la que se retrotrae la eficacia, puesto que con fecha 14 de
julio de 2011 parece que la actividad privada retribuida (que tiene que ser marginal), ya se llevaba a
cabo cuando se adoptó el acuerdo de dedicación exclusiva, y tercero, con la aplicación retroactiva
de este acto no se lesionan derechos ni intereses legítimos de terceras personas.
Este criterio ha sido mantenido por la STS de fecha 1 de diciembre de 1995, que aunque
referida a la aplicación retroactiva del acuerdo de las retribuciones a la fecha en que empezaron los
miembros corporativos a ejercer sus funciones en la Corporación, puede aplicarse a este supuesto
por analogía en su contenido, y por entender que desde luego, si es posible retrotraer los efectos del
acuerdo de establecimiento de retribuciones a la fecha en que efectivamente empezaron a ejercer
sus cargos, será posible retrotraer también el acuerdo por el que se declara la compatibilidad. En
este sentido, dice la STS citada que“... la eficacia retroactiva de los actos, permite perfectamente
que se produzca en este caso, ya que desde la fecha de ejercicio de sus funciones por la
Corporación se daban los supuestos de hecho necesarios para percibir indemnizaciones y dietas de
asistencia. Por lo demás estos efectos retroactivos son favorables a los interesados y se encuentran
justificados....”
2) Posibilidad de que sea o no de aplicación la teoría de la anulabilidad y convalidación
de los actos.
El Ayuntamiento manifiesta en su petición de informe, que entiende que se trata de dos
acuerdos distintos, en los que en primer término se fija la dedicación exclusiva, y en segundo se
establece la compatibilidad, “por lo que creemos que no es aplicable la teoría de la anulación del
primer acto, y la necesidad de convalidación, aunque en este caso también se permitiría la
retroactividad, si se dan los supuestos antes reseñados”.
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No se entiende muy bien que quiere decir el Ayuntamiento cuando dice si es posible aplicar
la teoría de la anulabilidad y convalidación de los actos.
Sin embargo, tenemos que indicar que el acuerdo de Pleno de fecha 14 de julio de 2011,
adolecería de vicio de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992 si el Alcalde ejercía la
ocupación margina retribuida cuando el Ayuntamiento adoptó el acuerdo de dedicación exclusiva
sin declarar previa o simultáneamente su compatibilidad, ya que el mencionado artículo 63
establece que “son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción
del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. En este caso, lo único que hubiera
cabido es que el propio Ayuntamiento hubiera procedido a la declaración de lesividad del artículo
103 de la Ley 30/1992, ya que el acuerdo no había sido recurrido en tiempo y forma, ni en vía
administrativa ni en vía contencioso-administrativa.
No obstante lo anterior, el hecho de que el Pleno de fecha 19 de abril de 2012 haya
autorizado esta compatibilidad, implica que el primer acuerdo queda convalidado automáticamente
ya que el artículo 67.4 de la Ley 30/1992 establece que “Si el vicio consistiese en la falta de alguna
autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano
competente”. Por lo que respecta a la forma del acto de convalidación, ésta puede ser expresa o
implícita. En este sentido, la STS de 15 de febrero de 1988, permite que la convalidación sea
implícita, “es decir, derivada de actos que concluyentemente impliquen la subsanación del defecto
del acto anulable”, lo que sucede en este supuesto.
Por lo que respecta a los efectos de la convalidación, el artículo 67.2 de la Ley, establece que
“El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la
retroactividad de los actos administrativos”. Esto supone una remisión automática al artículo 57.3
que regula la retroactividad de los actos administrativos y que hemos analizado en el punto anterior.
En conclusión, el defecto del que adolecía el primer acuerdo de fecha 14 de julio de 2011 ha
quedado subsanado por el acuerdo de fecha 19 de abril de 2012, y además, es acorde con la
legislación que este segundo acuerdo retrotraiga sus efectos a la fecha en la que se fijó la dedicación
exclusiva, por cumplirse todos los requisitos necesarios para aplicar la teoría de la retroactividad de
los actos administrativos.
Se emite el presente informe sin perjuicio de otro mejor fundado en derecho.
En Valladolid, a 5 de junio de 2012.