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El Anteproyecto de
reforma del Código Civil y
su incidencia en el Derecho
de la salud.
Colegio de Abogados de Córdoba:
Sala de Derecho de la Salud.
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL.
TITULO I. PERSONA HUMANA
Capitulo 1. Comienzo de la existencia.
El libro primero comienza realizando una declaración de gran
importancia y de variadas consecuencias jurídicas.
Sin lugar a dudas la definición de “persona”, conlleva el análisis de
distintas temáticas no solo jurídicas, sino también médicas, bioéticas, sociales
e inclusive religiosas.
Si bien la determinación del comienzo de la existencia humana será
siempre un ítem de discusión cierto es que el Código Civil ha quedado
desactualizado y resulta necesaria su armonización con el resto de la
normativa, doctrina y jurisprudencia.
Es adecuada la elección realizada al adoptar la terminología “persona
humana” eliminando la denominación “persona” establecida en el actual art. 30
del código civil vigente.
Las diferencias entre los dos artículos resultan trascendentales y si bien
su reforma es consecuencia del correcto y armónico análisis de la doctrina,
jurisprudencia
y
normativa
vigente,
no
deja
de
ser
sorprender
las
consecuencias de dicha reforma.
En primer lugar el nuevo art. 19 cimenta un principio fundamental:
“Es persona todo ser humano, por el solo hecho de serlo”, quedando
manifestado que la noción de persona proviene de la naturaleza y no del
ordenamiento jurídico.
Esta sencilla verdad proviene del correcto análisis del espíritu de
distintas normas como la Constitución Nacional desde su misma sanción en
1853, la que proviene de sus fuentes desde la asamblea de 1813,
el
reconocimiento de la jerarquía constitucional de las convenciones y tratados de
derechos humanos, el actual reconocimiento doctrinario y jurisprudencial de los
derechos humanos como inherentes a la persona por el solo hecho de serlo
lleva como conclusión definitiva la presente manifestación.
En segundo lugar, distingue la definición de persona a partir de su
Capacidad de derecho confundiendo al sujeto con uno de sus atributos.
De este modo desaparece la distinción entre incapaces de hecho absoluto y
relativo,
En tercer lugar, la idea del Proyecto es que la persona es:
“un concepto anterior a la ley”; como señalan los fundamentos del
Anteproyecto, el Derecho se hace para la persona, esta constituye su centro y
su fin.
El nuevo art. 19 establece que el comienzo de la existencia de las
personas humanas se produce con la concepción en la mujer, eliminando la
expresión “en el seno materno” para que queden comprendidas las
concepciones extrauterinas.
Asimismo, el nuevo art. 19 se adecua no sólo a la realidad científica
vigente, sino también a la Convención Interamericana de Derechos Humanos
(artículo 4, inc. 1) al establecer como segundo posibilidad de comienzo de la
existencia de persona humana a “la implantación del embrión en ella en los
casos de técnicas de reproducción humana asistida”.
De esta manera, se puede observar que se ha tomado en consideración
las “posibilidades de desarrollo” del embrión, siendo que solamente al ser
implantados poseen posibilidad de desarrollo alguno.
Ahora bien,
la elección por dicha teoría posee implicancias
jurídicas y prácticas respecto a los métodos anticonceptivos de emergencia, la
entidad y protección de los embriones sobrantes no implantados, su
crioconservación y disposición cuestiones que deberían ser analizadas en el
presente Anteproyecto a fin de evitar futuras e inevitables planteos judiciales
futuros.
Título V. Filiación
Capitulo 1
Disposiciones generales
El anteproyecto hace eco de los avances médicos y de los avances de
la
sociedad
y
principios
constitucionales,
posturas
doctrinarias
y
jurisprudenciales adaptándose a diferentes principios constitucionales, tratados
internacionales de derechos humanos, incorporando y apoyándose sobre
valores como el interés superior del niño, la igualdad de todos los hijos, tanto
matrimoniales como extra matrimoniales.
Asimismo recalca el derecho a la identidad y el derecho a fundar una
familia, lo cual resulta de gran importancia a la hora de garantizar este tipo de
técnicas para aquellas personas de recursos insuficientes.
Por otra parte, asume las particularidades que ostenta las técnicas de
reproducción Humana Asistida.
En este sentido, la reforma recepta que el derecho filial se encuentra
integrado por tres modos o formas de alcanzar la filiación.
a) Por naturaleza,
b) Mediante técnicas de reproducción humana asistida,
c) Por adopción.
Sin duda los avances médicos en torno a la Reproducción asistida
y la incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo, introducen
modificaciones sustanciales adaptando la normativa al nuevo concepto de
familia. Ahora bien, resulta conveniente realizar ciertas manifestaciones y
aclaraciones respecto del presente Anteproyecto.
En primer lugar, si bien es cierto que existe un gran desarrollo en la
ciencia médica y el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida,
(aumentando las posibilidades de éxito y disminuyendo los riesgos de
embriones sobrantes y abriendo nuevas posibilidades como la utilización de
gametos de terceros) hay que aclarar que existen diferentes técnicas de
reproducción asistida y que en algunos casos no resulta claro el
encuadramiento realizado. En los supuestos donde se utilizan técnicas de
Reproducción Asistida con gametos propios de la pareja no debería realizarse
distinción alguna al momento de fijar el origen de la filiación, ello en base al
principio de comienzo de persona humana establecido en el art. 19.
De esta manera, solo en el caso de utilización de gametos de terceros
resultaría necesario señalar como origen de la filiación por reproducción
asistida.
En consecuencia sería más adecuado realizar una distinción entre
Técnicas de Reproducción Asistida de baja y alta complejidad quedando
establecido de la siguiente manera.
“ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. La filiación puede tener lugar
por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida de alta
complejidad, o por adopción.
La filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana
asistida de alta complejidad puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los
mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de la filiación.”
En el último párrafo del art. 558 el Anteproyecto mantiene el sistema
binario, o sea, nadie puede tener vínculo filial con más de dos personas al
mismo tiempo; de allí que si alguien pretende tener vínculo con otra persona,
previamente debe producirse el desplazamiento de uno de ellos. Este tendrá
consecuencias no solo en relación a la fijación de la filiación, sino también en lo
relativo a la gestación por sustitución.
El art. 559 establece que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas sólo expedirán certificados de nacimiento que sean redactados en
forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el
matrimonio, por técnicas de reproducción asistida, o ha sido adoptada.
Ahora bien, como será comentado posteriormente, si bien cabe coincidir
que en ningún certificado debe existir ningún tipo de discriminación resulta un
poco confusa su redacción debiendo en su lugar declararse que el Registro Del
Estado Civil no podrá expedir certificado alguno donde surja, explicita o
implícitamente discriminación alguna entre el origen de la filiación.
CAPITULO 2
Reglas generales relativas a la filiación
El anteproyecto de reforma establece que la voluntad procreacional es el
elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha
producido
por
técnicas
de
reproducción
humana
asistida,
con
total
independencia de si el material genético pertenece a las personas que,
efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero
ajeno a ellos.
De este modo, el dato genético no es determinante para la creación de
vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las
técnicas en análisis, sino el consentimiento brindado por ellas.
Es por ello que resultando la base de la determinación de filiación
debería quedar ubicado en el art. 560 y el consentimiento, el cuál resulta una
manifestación de dicha voluntad en el art. 561.
La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante
consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que
pretendan ser padres o madres a través de estas técnicas médicas deben
esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y
precisa; una vez otorgada, resulta irrevocable.
Asimismo, quizás el punto más conflictivo de dicho artículo es el deber
de protocolizar dicho consentimiento ante escribano público.
En primer lugar, si bien existen diferentes normas nacionales que
reglamentan el requerimiento de un consentimiento informado, cabe señalar
que tanto la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva como distintas
sociedades Medicas han establecido distintos requisitos a la hora de realizar el
consentimiento informado previo.
En
segundo
lugar,
resulta
excesivo
el
requerimiento
de
su
protocolización ante Escribano Público, resultando esta la única practica
médica con tal requerimiento, lo cuál resulta innecesariamente burocrático y
discriminatorio.
En tercer lugar, si bien la primera parte del mencionado articulo no hace
diferenciación entre Centros de Salud públicos y privados, este requerimiento
sería contrario a la posibilidad de personas de pocos recursos accedan a los
costos de protocolización.
En síntesis la implementación del consentimiento informado en caso de
Reproducción Asistida deberá ser reglamentada por los Ministerios de Salud
pertinentes
Finalmente existe una contradicción con el art. 19 del mismo
Anteproyecto al señalar que el “consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del
embrión, dado que en el art. 19 se establece la existencia de persona humana
desde el momento de la implantación del embrión en caso de utilización de
Reproducción Asistida.
Utilización de gametos de terceros
Si bien del enunciado de los artículos 19, 560 y 561 se da por entendido
el permiso para la fertilización con gametos de la pareja o de la persona que
pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las técnicas,
como así también de material de donante anónimo, debería mencionarse la
existencia de dicha técnica médica debido a las implicancias de su utilización.
Ello sin perjuicio que se reglamenten sus consecuencias, sus requisitos
y su permiso.
Asimismo, si bien no establece un artículo en particular se debería
aclarar que en el caso de utilización de gametos también deberá ser requerido
el consentimiento previo libre y anónimo. Del mismo modo no se precisa si
bastara con el mero consentimiento o será necesaria su protocolización.
Gestación por sustitución
El anteproyecto permite la gestación por sustitución requiriendo
un consentimiento previo, informado y libre por todas las partes intervinientes.
A su vez establece que la filiación entre el niño nacido y el o los
comitentes será establecida mediante:
1. La prueba del nacimiento,
2. La identidad del o los comitentes y
3.-el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
Ahora bien, el juez debe homologar los consentimientos brindados
previamente a autorizar la transferencia embrionaria. Sin perjuicio de ello y
atento a la urgencia médica, sería conveniente la introducción en dicho articulo
del requerimiento al Juez competente deberá proceder con el proceso judicial
más abreviado posible de acuerdo a la normativa procesal correspondiente.
El art. 562 establece como requisitos previos a la homologación del juez
que: a) se haya tenido en cuenta el interés superior del niño por nacer, b) La
capacidad de la mujer, c) que la gestante porte material genético de uno o
ambos miembros de los comitentes y no de ella; d) demostrar los comitentes la
imposibilidad de concebir o llevar adelante a término un embarazo; (e) la
gestante no ha aportado material genético propio; (f) la gestante no ha recibido
retribución, (g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por
sustitución más de dos (2) veces; (h) la gestante ha parido con anterioridad, al
menos, un hijo propio.
La
gestación
por
sustitución
siempre
ha
suscitado
posiciones
encontradas entre la doctrina y la jurisprudencia es por ello que resulta
necesario realizar ciertas consideraciones.
En primer lugar es destacable la redacción del articulado al establecer
que pueden realizar este tipo de técnica médica tanto personas solteras o
parejas. Esto resulta destacable dado que actualmente tanto este tipo de
prácticas como la reproducción asistida con gametos de terceros se encuentra
vedadas a personas solteras, debiendo ser matrimonios o convivientes
(requiriéndose en algunas ocasiones tiempos mínimos de convivencia)
En segundo lugar el Anteproyecto ha dejado sentado la imposibilidad de
vinculación genética entre la gestante y el niño por nacer, lo que implica la
utilización de gametos de la pareja o la utilización de gametos de donantes
anónimos.
En tercer lugar, si bien el inc. F) prohíbe cualquier tipo de retribución en
sus fundamentos acepta la posibilidad del reconocimiento del pago de gastos
razonables, considerando que los mismos deben ser también observados por
el Juez competente.
En cuarto lugar, el inc. D) requiere que el o los comitentes posean
imposibilidad para concebir o llegar un embarazo a término, sin embargo
existen otras posibilidades que deberían ser valoradas por el Juez como
enfermedades congénitas del o los comitentes que deberían ser valoradas por
el Juez en el caso en particular.
En quinto lugar, resulta injustificado el requerimiento que la
gestante haya dado a luz, al menos un hijo propio.
Ahora bien, la finalidad de estos requisitos es tener la plena certeza que
la gestante presta su cuerpo en forma libre, desinteresada y que no resulta un
capricho por parte de las partes.
Finalmente el anteproyecto establece una penalidad en el caso
que se carezca de autorización judicial previa, la filiación se determina por las
reglas de la filiación por naturaleza. Sin embargo esta penalidad implica
también una serie de consecuencias relativas a la filiación e identidad biológica
que deben ser tomadas en consideración, caso contrario se estaría violando los
principios establecidos en el art. 19.
Filiación postmorten.
Se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o
procreación “post mortem”, es decir, la especial situación que se presenta
cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas
técnicas implican;
En primer lugar, el art. 563 establece que en principio no se puede
utilizar gametos de una persona fallecida.
A su vez cabe señalar que el art. 563, vuelve a diferenciar dos
momentos en contradicción con lo establecido en el art. 19, la concepción en la
mujer o la implantación del embrión en la mujer tomando en consideración las
categorías establecidas en dicho artículo.
A su vez se establece ciertas excepciones a dicho régimen:
a) Cuando la persona ha brindado su consentimiento de acuerdo a lo
establecido en el art. 560, si bien el articulado no precisa si ello incluye la
protocolización ante escribano público. También posibilita la realización de
testamentos.
b) Se implante el embrión dentro del año del deceso. Ahora bien en este
caso en particular no precisa si es necesario el consentimiento previo del
fallecido.
En síntesis la redacción del articulado resulta confusa y debería
redactarse nuevamente.
Derecho a la información:
El anteproyecto garantiza el derecho a la información mediante
distintas modalidades en los casos de Reproducción Asistida que utilice de
gametos de terceros.
Ahora bien, el articulado no especifica en cual legajo debe
anotarse la utilización de este tipo de técnica, especulando se que debe ser el
legajo judicial si bien para el caso de Reproducción asistida con utilización de
gametos de terceros no se prevé homologación alguna ante autoridad judicial
como el supuesto de la gestación por sustitución.
El articulado brinda la posibilidad a las personas nacidas a que a través
de estas técnicas a obtengan la identidad del donante, debiendo requerirlo
judicialmente y por razones debidamente fundadas, atento ello se entiende que
se podrá obtener dicha información del centro de Salud
Asimismo, posibilita la obtención ante el centro de Salud de la
Información médica relativa a la salud del donante, dejando sentado que será
únicamente posible cuando exista un riesgo para la salud. Esto último debería
quedar a criterio del juez interviniente dado que existen una gran variedad de
enfermedades que si bien no presentan riesgos para la salud, su prevención y
detección temprana pueden mejorar la calidad de vida.
Finalmente cabe señalar que en este último resultara conveniente
que, sin perjuicio de la guarda efectuada por el centro de salud, en caso de
entidades privadas, debe girar la totalidad de la información médica al
Ministerio de Salud provincial a fin de efectuar la guarda del mismo. Ello a fin
de anticipar cualquier clase de cierre o perdida del Centro de Salud privado
como ha ocurrido en ocasiones pasadas con centros de salud privados.
CAPITULO 4
DETERMINACION DE FILIACION MATRIMONIAL
En el ámbito de la filiación matrimonial, en total consonancia con el
derecho de los niños de estar inscriptos inmediatamente de haber nacido y
tener vínculo filial, se extiende la presunción de filiación del cónyuge de la
mujer que da a luz, con independencia de ser matrimonio heterosexual u
homosexual.
Es dable recalcar la introducción del supuesto de presunción de
filiación hasta los 300 días posteriores a la implantación del embrión.
Sin embargo resulta innecesaria la mención del requerimiento del
consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capitulo 2.
Ello porque no surte diferencia alguna el no requerimiento de consentimiento
previo.
Asimismo el anteproyecto analiza la especial situación de
separación de hecho. Por un lado establece un principio general donde aun
faltando la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los
esposos, el nacido debe ser inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el
consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso
de técnicas de reproducción humana asistida.
Por otro lado, en el caso de utilización de Técnicas de
Reproducción Asistida con independencia de quién aportó los gametos, se
debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y
demás requisitos dispuestos en la ley especial.
Sin embargo el anteproyecto no establece si la separación de
hecho revoca el consentimiento brindado en forma previa o si es necesario
requerir su revocatoria ante escribano público.
Formas de determinación de la filiación matrimonial queda determinada
legalmente y se prueba:
a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con
las disposiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiación;
c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el
consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro
Civil del Estado y Capacidad de las Personas.
En este último caso cabe disentir y se debe señalar que en los
casos de utilización de técnicas de Reproducción asistida no debería
diferenciarse la forma de determinación de filiación, puesto que se acredita con
la inscripción del nacimiento. La inscripción de la utilización de gametos de
terceros o sustitución de gestación es solamente vinculante a los fines de
homologar y controlar del consentimiento previo y garantizar el derecho a la
información.
CAPITULO 6
El art. 577 establece la admisibilidad de la demanda de
impugnación de la filiación matrimonial o extra matrimonial de los hijos nacidos
mediante técnicas de reproducción humana asistida cuando haya existido
consentimiento previo a dicha técnica.
Sin embargo, la inadmisibilidad de la acción resulta un extremo
demasiado riguroso atento a la presunción de filiación existente.
Sin perjuicio de esta salvedad, es clara y contundente la
admisibilidad del reconocimiento ni ejercicio de la acción por parte de quien
aportada gametos en forma anónima. Ello atento a la intención procreacional
que sentara los capítulos anteriores.
CAPITULO 7
Acciones de reclamación de filiación
El Art. 582 establece las reglas generales de acciones de
reclamación de filiación. Ahora bien en el caso particular de utilización de
técnicas de reproducción asistida se priva al hijo de la posibilidad de iniciar
cualquier acción de filiación mientras exista un consentimiento previo,
informado y libre con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Ahora bien, este último párrafo deja abierta la puerta a los
supuestos, poco probables pero posibles en que el consentimiento se
encuentre viciado o no se homologue frente a autoridad competente, etc.
Capitulo 8
Acciones de impugnación de filiación
En los supuestos de filiación por técinas de reproducción humana
asistida la falta de vínculo genético no puede impugnar la maternidad. Esta
simple prohibición incluye el supuesto de utilización de gametos femeninos de
terceros y la utilización de ALGUILER DE VIENTRE, independientemente del
consentimiento previo
Finalmente la prohibición establecida en el art. 592 de
multinacional preventiva de filiación resulta inadecuada, dado que si bien existe
una
presunción
importante
por
la
utilización
de
estas
técnicas,
independientemente del consentimiento previo, deja abierta las posibilidades a
distintas injusticias y casos de consentimientos previos, informados.
-
Autor: Leonardo Perea, miembro integrante de la Sala de
Derecho de la Salud.
Personas con incapacidad y con capacidad restringida
Por razón de carencias de salud
En referencia a la capacidad de ejercicio de las personas en
razón de su salud, consideramos un acierto por parte de los
responsables del Anteproyecto, la necesaria adecuación de la
legislación interna a la normativa internacional, específicamente
respecto de la “Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad”, “Convención Internacional de los derechos del niño” y
“Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad”. Su redacción, sin
duda ha tenido como horizonte descartar la ideología del “pleno
asistencialismo” que implica en la práctica la sustitución plena del
incapaz por su representante -quien no consulta ni hace participar a su
representado en sus decisiones- e instaurar el “sistema de apoyo o
control”.
Este
último
sistema
instaurado
por
las
convenciones
internacionales establece como medida protectoria la adopción de
decisiones asistidas, entendida como el proceso por el que una persona
con discapacidad está habilitada para adoptar y comunicar decisiones
con respecto a cuestiones personales o jurídicas.
-
- En un análisis más detallado, el artículo 31 del
Anteproyecto establece pautas generales por las cuales ha de regirse la
incapacidad. Mantiene parámetros ya consagrados, como la presunción
de capacidad general de la persona humana (artículo 140 del vigente
Código Civil); completa -aunque de manera parcial-, la deficiente
redacción del 152 ter del mismo cuerpo legal, reafirmando la necesidad
de intervención estatal interdisciplinaria. A su vez, incorpora de manera
armónica con los ordenamientos internacionales, derechos del incapaz
tales como el de información, participación en el proceso y practicas
terapéuticas menos restrictivas de sus derechos y libertades. Este nuevo
sistema de apoyos con salvaguardas, centrándose en las capacidades
“conservadas” o “residuales”, propende al dictado de resoluciones con
declaraciones parciales de incapacidad o de inhabilitación, en lugar de
incapacidad absoluta, reservando este último dictamen solamente para
el caso en que el diagnóstico interdisciplinario así lo determine y
aconseje.
-
- La incorporación del “adolescente” viene a modificar la
edad por la cual puede declararse la incapacidad de una persona por
causa de enfermedad mental, circunstancia actualmente reservada solo
para el caso de personas mayores de catorce años.
-
- La pretensión de reemplazar la figura del sordomudo
como sujeto pasivo de un proceso de incapacidad por su mera
deficiencia orgánica, incorporándola tácitamente dentro de concepto
amplio de incapacidad, tiende a eliminar la injustificada y arcaica
estigmatización de la que son objeto en la actual legislación. Es
necesario reconocer que la discapacidad es un concepto que evoluciona
y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las
barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás. Este es el orden de ideas por el que se pronuncia la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad, viniendo la nueva
redacción del artículo 32 del Anteproyecto, a cumplir con el compromiso
asumido por el Estado de tomar las medidas legislativas tendientes a
modificar leyes que constituyan una discriminación contra las personas
con discapacidad, permitiendo restringir la capacidad a quien padece
una alteración funcional temporal o prolongada que le impida el pleno
ejercicio de los actos de la vida civil, solamente en el caso de que un
dictamen interdisciplinario así lo aconseje.
-
- El nuevo texto por su parte, mantiene la figura del
inhabilitado, pero limitada solo para el caso del prodigo, desplazando los
demás supuestos del art. 152 bis (inc. 1º e inc. 2º - adicto y disminuido
mental) a la categoría amplia de incapaz. Se evidencia tal como lo
manifiestan los fundamentos del Anteproyecto, una regulación que
apunta especialmente a la protección del patrimonio familiar.
-
- Un claro ejemplo de la función social y protectora que se
pretende brindar al incapaz, radica en la ampliación de las personas
legitimadas a solicitar su declaración. Se agrega la figura del conviviente
en sintonía con el nuevo concepto de familia. Consideramos acertada tal
inclusión, toda vez que los objetivos de la institución son, no solo
proteger al incapaz, sino tender que el mismo recupere su salud.
-
- El derecho a ser entrevistado (art.37) y las pautas de
prueba establecidas para el dictado de la sentencia, constituyen un
avance positivo tendiente a la protección del incapaz, pero debemos
destacar que la deficiente técnica legislativa incluida en la redacción del
artículo 36 del Anteproyecto, impone a los magistrados la difícil misión
de tener que compatibilizarla con otras normas sustanciales y
procesales, asumiendo los riesgos de su aplicación. La referida norma
establece que el dictamen referido a los dos primeros incisos (inc. a y b)
debe ser realizado por un equipo interdisciplinario, integrado por
“médicos” especialistas, de los cuales uno necesariamente debe ser
siquiatra; lo cual es a nuestro parecer limitativo e insuficiente. Se aborda
la incapacidad desde un enfoque netamente medico, apartándose de la
función social y protectora que debe tener. Nuestra norma procesal en la
provincia de Córdoba, establece en su art. 832 inc 3º del CPCC que la
evaluación la deben realizar tres médicos psiquiatras o legistas. La ley
Nacional 26.657 establece que debe promoverse que la atención en
salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por
profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida
acreditación de autoridad competente, tales como los pertenecientes a
las áreas de sicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia
ocupacional y otras disciplinas. Por su parte, de manera implícita la ley
provincial
de
Córdoba
9458
consagra
los
nominado
“Equipos
interdisciplinarios de salud mental”, cuando habla de las nuevas
modalidades de abordaje que deben incluirse en forma paulatina en el
tratamiento del paciente mental tales como: operadores comunitarios,
acompañantes terapéuticos, psicoterapeutas de familias y grupos,
rehabilitadores y facilitadores de actividades socio-laborales, culturales,
artísticas y recreativas. De este modo nos encontraríamos para su
aplicación con el inconveniente que la normativa procesal (nacional y
provincial) debe ser modificada o adaptada a la redacción del art. 36 del
Anteproyecto; agregando a ello las distintas interpretaciones entre los
jueces locales podrían realizar sobre la derogación implícita o no de la
norma procesal, toda vez
que el carácter procesal en principio es
resorte sólo de las Provincias.
-
Consideramos
oportuna
la
observación
realizada,
recomendando la modificación de la redacción en cuanto esta debe
incluir un criterio más comprensivo de otras especialidades, analizando
la incapacidad no solamente como un aspecto medico, sino también
social y evitar de esa manera distintas interpretaciones judiciales al
respecto (finalidad conceptualizada en el art. 4º de la Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad),
-
- Resulta pertinente un análisis separado y fraccionado del
artículo 38 del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de
la Nación. En su primer, segundo y tercer párrafo mantiene con toda
prudencia los principios protectorios consagrados por el artículo 152 ter
del vigente código, especificando que la sentencia debe determinar la
extensión y alcance de la incapacidad, agregando que si el estado de la
persona en cuyo interés se sigue el proceso lo hace posible, se deben
especificar los actos que el incapaz puede realizar por si o con
asistencia de curador. La nueva redacción, sumado a la legislación
diferenciada del inhabilitado -el cual es considerado solo para el caso de
la prodigalidad-,
deja en criterio del juzgador la calificación de una
incapacidad como parcial o absoluta, temporal o permanente. Elimina
todas las criticas que actualmente se realizan a la redacción y ubicación
del artículo 152 ter, el que es considerado por algunos aplicable solo a
casos de inhabilitación y no a los casos de interdicción o declaración de
insanía; entendiendo estos, que cuando habla de “incapacidad” se
estaría refiriendo aquellas incapacidades leves (fronterizos), a las cuales
protege asimismo la declaración de inhabilitación. Como fundamento de
esta teoría, consideran la ubicación del artículo 152 ter en el código de
fondo – que es posterior al art. 152 bis que se refiere a la inhabilitaciónya que es justamente en dicha figura donde el juez establece cuáles son
las conductas o actos que se encuentran limitados en la sentencia de
inhabilitación.
-
No debe ser pasado por alto el último párrafo del
mencionado artículo 38, allí
se plantearan sin duda las principales
críticas e interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales. Se morigera
en medida alguna la pobre técnica legislativa incorporada en el artículo
152 ter, debido que la nueva redacción circunscribe la limitación
temporal de validez, solo a aquellas sentencias que declaren
incapacidad o restricción “parcial”, y no a las declaraciones judiciales de
inhabilitación o incapacidad, tal como actualmente consta en nuestro
código de fondo. No obstante, la norma no es clara en cuanto a si ese
límite temporal (tres años) implica la cesación automática de la
declaración de incapacidad –estableciendo un “plazo fijo” de la
sentencia- o funciona como un nuevo pedido de diagnóstico para su
prórroga. Asimismo, no precisa qué pasaría con el período ventana que
puede existir entre el vencimiento de una declaración y la siguiente
resolución judicial que revisa la anterior en base a los nuevos
dictámenes interdisciplinarios.
En idéntico orden que el artículo 152 ter, el nuevo artículo 38,
tampoco ha preceptuado nada en relación a su aplicación retroactiva en las
causas que se encuentran en trámite, lo que puede aparejar que tengamos
declaraciones de insania que duren toda la vida y otras sometidas a una
revisación cada tres años.
La aplicación práctica del artículo citado, llevaría a una
innecesaria y cuasi perpetua judicialización del incapaz, quien
conjuntamente con su curador se verían obligados a comparecer a los
estrados de la justicia cada vez que el vencimiento del plazo opere,
encontrándose en este periodo ventana, en un situación de total
incertidumbre acerca de la validez o nulidad de los actos celebrados por
el pretenso incapaz.
-
AUTOR: Patricio Cuffia, miembro integrante de la Sala de
Derecho de la Salud.