Download FILOSOFIA DEL DERECHO COMO FILOSOFIA DE LA PERSONA

RAFAEL CARRILLO
FILOSOFIA DEL DERECHO
COMO FILOSOFIA DE LA PERSONA
El punto de partida de toda investigación filosófica del derecho es la
ignorancia radical acerca de lo que esencialmente significa este término.
No cabe otra suposición preliminar, porque la filosofía, si es verdadera
filosofía, principia por ignorar la esencia de lo que busca, y principia
también ignorando los procedimientos metódicos con que es posible hallar
esta esencia. Así nos situamos en la línea de conducta que recomienda
Hegel en kl introducción a sus disquisiciones lógicas, si queremos hacer
verdadera y auténtica filosofía y no ciencia particular,
o sea, si no
queremos caer en el error metódico de salir al encuentro de lo que hemos
encontrado con anticipación. Es ésta una conducta tan fácil de comprender como difícil de seguir, y duele ver cómo a cada momento se le ha
desatendido en el curso de la investigación jurídica.
Dejamos presupuesto, pues, únicamente que no presuponemos nada
acerca del conocimiento del derecho. Del mismo modo, presuponemos
que no estamos en posición de un método idóneo para lograr el ser del
derecho, y que no nos adherimos, en consecuencia, a esta o aquella
metodología, mientras no surja esta metodología del seno mismo de
nuestra investigación acerca del ser del derecho. Pero, si en verdad no
presuponemos ni el ser del derecho ni el método idóneo para la adquisición
de tal ser, presuponemos en cambio que toda filosofía jurídica tiene por
objeto la determinación del ser del derecho y del método de esta determinación. En realidad, presuponer el objeto de la filosofía jurídica en la
forma que acabamos de hacerlo, no es sino afirmar que vamos a hacer
filosofía. Lo que indica que, hablando
con rigor, no existe aquí
presuposición de ninguna clase.
La meditación filosófica sigue en este punto el destino de toda su vida,
desde que nace, con el problema del ser primordial, hasta el último
extremo de su desarrollo, o sea, hasta la hora actual de la investigación. El
carácter de la filosofía general como disciplina que indaga el ser esencial de
los objetos se hace más firme y exclusivo a medida que diversifica su
actividad, atendiendo a la prolífica ramificación de sus objetos. Si observamos el curso de la meditación filosófica, siquiera superficialmente, salta a
la vista la continua aparición de objetos a que tiene que enfrentarse esta
investigación, preguntando de modo uniforme por el ser esencial de cada
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clase de objetos. Ni un solo momento descuida la filosofía en sus varias
ramificaciones la tarea que le fue asignada desde los primeros días de su
existencia, como ciencia determinadora del ser esencial de las cosas. Y hoy
mismo, cuando la filosofía se ha extendido a dominios nunca sospechados
de regiones de objetos, obtenemos clara idea de lo que ella significa si
definimos cada una de sus ramas integrantes como una disciplina que
indaga la esencia de esta o de aquella clase de objetos.
La investigación filosófica empieza por ser una investigación unitaria.
Se trata de precisar la esencia, no de esta determinada clase de objetos, sino
de los objetos en general. No hay un propósito dirigido hacia el pensamiento, ni hacia la moralidad, ni hacia la belleza, entre otros objetos
posibles. Exclusivamente, por razones que sabe todo iniciado en filosofía,
se planteó el problema del ser de todo lo existente. Pero el carácter de la
investigación filosófica fue aquí tan marcado y tan puro como lo siguió
siendo posteriormente, y como lo sigue siendo en la actualidad. Porque se
sigue persiguiendo por todas partes y en todo tiempo las esencias de los
objetos, por lo menos como tarea central y primaria de la filosofía. Más
ahora que nunca, la filosofía se precipita sobre el mundo de las esencias
con voracidad insaciable, lo que acentúa fuertemente el carácter antes
señalado.
De este carácter se desprende una misión de la investigación filosófica, que no viene a ser otra cosa que un mero aspecto de él. Al proponerse
como misión fundamental la determinación del ser esencial de cierta clase
de objetos, cumple también la filosofía con el destino de unificar la
totalidad de los objetos pertenecientes a la región donde actúa. No es sino
un seguir teniendo la índole con que empezó a existir. La filosofía, que
comienza por determinar o querer determinar el ser de lo que era dado a la
percepción, comenzó, en forma coetánea a lo anterior, por unificar o
querer unificar todos estos datos sensibles, entronizándose
así a la vez
como una disciplina que indaga el principio de determinación de lo real y
su principio unificador. Este segundo aspecto de la filosofía tiene suma
importancia, e interesa especialmente a nuestro caso. Porque si la filosofía
es, esencialmente, una actividad unificadora, una actividad que establece
en toda región de objetos un principio de unificación, es claro que estos
objetos no se pueden estudiar sino partiendo de la investigación filosófica,
base de toda investigación ulterior. Y así, resultarán malogrados, en el caso
del estudio del derecho, todos los esfuerzos del empirismo gnoseológico
para encontrar una noción esencial de su objeto. La filosofía es la única
ciencia capaz de encontrar un principio unificador, que, a su vez, tiene que
ser un principio de determinación.
Va apareciendo
lo que antes no
quisimos suponer, la metodología idónea en el estudio del derecho. Pero
no es este el momento para entrar en materia.
Quede constancia apenas, en los comienzos de este trabajo, que la
filosofía jurídica, por lo que es primero que todo filosofía, tiene por objeto
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la determinación óntica del derecho. Del mismo modo, a ella le está
asignada la tarea de encontrar el método idóneo para llegar a una
determinación. En segundo lugar, aunque no se habla aquí de segundo
lugar porque se trate de segunda importancia, la filosofíajurídica indaga el
modo de ser del derecho y la naturaleza esencial de las categorías jurídicas.
¿Puede alguna otra ciencia pretender hacer lo mismo, y suplantar así la
filosofía? Por ejemplo, ¿puede la teoría general del derecho ocupar el
puesto de la filosofía jurídica? ¿Pueden hacerlo las ciencias particulares del
derecho, o la ciencia jurídica comprensiva de todas estas disciplinas
jurídicas particulares?
Los intentos de suplantación, producidos ya en las ciencias particulares jurídicas, ya en la ciencia general de estas disciplinas o en la teoría
general del derecho, tienen que ser, necesariamente, intentos frustrados.
Lo dice la índole propia de estas disciplinas, que proceden por los métodos
ya derrocados y hoy superados de la inducción empírica. La inducción
empírica sigue el camino de la selección del material. Pero, ¿es posible que
haya una selección donde antes no ha habido unificación? A toda selección
de un material antecede lógicamente un criterio, sin el cual se hace
imposible llevar a cabo la selección. Ocurre en esto lo que en cualquier otro
campo donde se aplique el procedimiento de la inducción para llegar a la
noción del algo. Cuando Dilthey se propuso la tarea de determinar la
esencia de la filosofía, no vio nada mejor que apelar a la inducción
histórica, partiendo de los fenómenos que en el desarrollo de la historia del
pensamiento habían llevado el nombre de filosofía. Quiso, pues, atenerse
estrictamente al más pulcro empirismo. Pero, a la postre, y tal vez contra
su mejor voluntad, necesitó de un criterio inicial que regulara la realidad, y
tal criterio no era otra cosa que un criterio de selección. No es fácil que
haya una selección de la multiplicidad de los fenómenos donde no hay
criterio de selección de esos fenómenos. Las tres disciplinas anteriores
están, sin remedio, abocadas a un fracaso completo por muy amplio que
supongamos el radio de acción del procedimiento inductivo, y por mucho
que sea el rigor y la cautela con que se muevan dentro de él. Además,
siendo las categorías o conceptos jurídicos fundamentales materia de la
filosofía del derecho, es decir, habiendo que determinar la esencia de las
categorías jurídicas para determinar completamente el derecho, y partiendo las tres disciplinas antes mencionadas de estas categorías, puesto que las
presuponen, no pueden ellas lograr una determinación de la esencia del
derecho. Para adquirir plenamente la noción esencial de lo jurídico precisa
llenar el requisito de encontrar también la esencia de las categorías
jurídicas. Ahora bien, al partir las ciencias particulares del derecho, por
ejemplo, de estas categorías, presuponen lo que buscan, porque en ellas
está también dado el concepto del derecho. Hay que reconocer que la
teoría general del derecho, que no da por conocidas las categorías
jurídicas, puesto que también las categorías son fenómenos para ejercitar
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sobre ellos la inducción abstractiva, significa ya, como veremos más tarde,
un tránsito hacia la superación de un método nada idóneo para el conocimiento del derecho.
Por lo que se refiere a la especie de procedimiento adecuado en la
investigación jurídica, estamos más cerca del método propugnado por la
axiología jurídica que del adoptado o defendido por la posición formalista, sostenida representativamente
por Stammler. Claro que en lo
fundamental de tal posición, es decir, en su rotunda negación de la eficacia
de la inducción abstractiva, no hay nada que reprochar, y precisa aceptar
con ella que la inducción abstractiva deja atrás lo que sale a buscar. Sin
darse cuenta, y precisamente por no darse cuenta, salen al encuentro de lo
que no se les ha perdido, para emplear una expresión del dominio común.
En relación a los rasgos fundamentales del derecho del formalismo
representativo de esta dirección marburguesa, creemos que pueden ser
encontrados mediante un análisis reflexivo de fisonomía distinta a la
existente allí, según podrá mostrarse a lo largo de estas consideraciones.
El concepto del derecho, que es el objeto último de toda investigación
filosófico-jurídica, tiene que poseer rasgos esenciales determinantes de este
concepto. Esto no lo niega ni siquiera el más crudo empirismo, que disputa
apenas sobre los modos para llegar a este concepto. Pero una investigación
del ser del derecho no puede dejar a un lado la determinación de su modo
de ser. La forma de realidad de un objeto no es la única manera para
encontrar el ser de este objeto, pero es un factor irrecusable. Metódicamente, pero sólo metódicamente, hay que empezar por aquí. Y por aquí
iremos encontrando otros rasgos fundamentales del derecho, quien sabe si
los mismos hallados por el formalismo. De esto no es necesario decir nada
por el momento. Sólo cabe anunciar que allá llegaremos, puesto que en esa
dirección hemos partido.
La clásica división de la filosofía jurídica en una parte de ella que
estudia lógicamente el derecho, y otra que lo indaga valorativamente, no
parece ser acertada desde el punto de vista que hemos adoptado aquí. La
lógica del derecho, nombre que nosotros sustituiremos, siguiendo un
tecnicismo filosófico más riguroso, por el de ontología jurídica, no nos
deja satisfechos en ningún grado, por dejar en claro muchos sitios donde
precisamente surgen los interrogantes más inquietantes. No podemos
pensar en una ontología jurídica separada de cuestiones sin cuya aclaración es inútil pretender aclarar el derecho. Por ello creemos indispensable
una reintegración de todos los temas jurídicos en una filosofía del derecho
universal, esto es, en una filosofía del derecho que, en un solo conjunto de
cuestiones, pregunte a la vez por lo que preguntan, cada una por su lado, la
ontología y la axiología jurídicas. Es una reintegración, expresémoslo de
una vez, en una filosofía de la persona, a donde hay que retrotraer en
última instancia la investigación del ser del derecho. Queda abolida la
diferenciación de las dos problemáticas, mediante la unificación de las
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cuestiones en la pregunta única por el ser del derecho, de su ser en total. No
se comprende por qué, al darse una filosofía jurídica, se producía
consecuentemente la separación de los problemas. La determinación de la
esencia del derecho es un problema único, donde se funden los interrogantes ontológicos y axiológicos para siempre.
Al usar el análisis reflexivo sobre la persona se supera la división de la
problemática, y es ya posible descubrir una definición del derecho por
género próximo. Pero el género próximo deb~rá surgir espontánea y
naturalmente de esta analítica de la persona, y consecuentemente,
siguiendo el proceso de reflexión analítica, irán apareciendo las características esenciales que constituyen la dimensión específica del derecho.
Puede demostrar toda filosofía del derecho que a su turno se apoye en una
filosofía de la persona como base para la aclaración de lo jurídico, que la
noción de derecho es inseparable de la noción de norma, lo cual, por haber
sido hallado a través de un análisis reflexivo partiendo de la existencia, y
sólo por medio de este análisis, tiene un valor relevante y originario para la
continuación del análisis.
Aunque es cierto, por otra parte, que no parece haber mayor discrepancia en cuanto al carácter normativo del derecho. Porque, hay una gran
diferencia entre aceptar o no que el derecho está constituído esencialmente
por un conjunto de normas -lo que no parece haber sido negado nuncay aceptar una u otra modalidad para estas normas. La discrepancia existe.
aquí, al tratarse de saber cuál es la naturaleza esencial de las normas que
integran el derecho. Preguntar por si las normas jurídicas tienen fuerza
obligatoria, o interrogar por la fuente de esta obligatoriedad; querer
averiguar si la validez de la norma depende de esta o de esta otra
circunstancia, es cosa separable del carácter normativo del derecho. Más
aún, estos puntos no son controvertibles si antes no se ha aceptado que lo
jurídico es inseparable de los prescrito por normas. La posibilidad de
hallar el concepto del derecho no se da sin responder" ciertamente, a esta
serie de cuestiones que plantean el problema general de la esencia de la
norma. Pero el problema de la norma misma como algo óntica mente
coetáneo con el derecho ha quedado resuelto afirmativamente, o por lo
menos se ha puesto como resuelto, al emprender la solución de aquellas
primeras cuestiones. Sucede en esto lo mismo que en la teoría del conocimiento. Si nos damos a plantear el problema del método por el cual conocemos, es porque se ha aceptado la solución afirmativa del primer interrogante acerca de la posibilidad del conocer. No tendría sentido ocuparnos
con la segunda clase de problemas si se hubiera respondido negativamente
al interrogante que preguntaba por la posibilidad del conocimiento.
Dentro de un escepticismo consecuente, era inexplicable adoptar posiciones de cualquiera especie. Igualmente, para un escepticismo filósoficojurídico -llamémoslo
asÍ- con relación al carácter normativo del
derecho, carecería de explicación y de sentido toda empresa de determinar
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la esencia de las normas jurídicas cuando estas normas no se han aceptado
previamente como coetáneas ónticamente al derecho.
¿Por qué, entonces, se ha negado la posibilidad de definir el derecho
per genus proximum? ¿Se entiende, al negar esta posibilidad, que no
aparece en la noción del derecho la noción de norma? ¿O se entiende más
bien que no es dable encontrar el ser esencial de la norma? Por el hecho de
que haya discrepancias en cuanto al ser de la norma, se puede entender que
quienes sostienen la imposibilidad de dar una definición del derecho per
genus proximum se refieren al desacuerdo sobre el ser de la norma. ¿Será
razón de peso la mera existencia de un desacuerdo para ser pesimistas
acerca de la definición del derecho según la tradicional y permanente
definición mediante un género supremo? No es ello aceptable por ningún
motivo serio, menos cuando no se deduce de los textos expresos de quienes
sostienen la tesis de la imposibilidad de definir el derecho acudiendo a la
definición tradicional. Si la duda se cierne, en cambio, sobre el carácter
normativo del derecho, o sobre cualquier otro rasgo fundamental con
respecto al cual quepa realizar un acto de subsunción para definir el
derecho, entonces confesamos que no entendemos nada el por qué del
haberse negado aquella posibilidad.
La filosofía jurídica no presupone, fiel al postulado que ella, como
filosofía al fin y al cabo, tiene siempre a la vista, el carácter de normado del
derecho. Lo encuntra en el camino, valiéndose de una analítica de la
existencia. O, para hablar con más amplitud, de una filosofía de la
persona. Al llegar allí, expondremos lo que se ha llamado una concepción
antinormativa del derecho, concepción que no es tan antinormativa como
se ha pretendido por parte de los críticos de ella, y que, bien entendida,
tiene en el fondo mucha razón. La filosofía jurídica, que fija ella misma su
objeto y sus procedimientos,
parten de donde menos debían partir, al
emprender una investigación de la noción del derecho. Quede en este lugar
una salvedad a favor de las disciplinas jurídicas que, presupuesto el
derecho, dirigen el interés hacia su contenido.
La determinación óntica del derecho, el ser determinado de éste, será
la definición del derecho. En esta definición se encontrarán las notas o
rasgos esenciales del derecho, en unidad de significación. Tendremos así
adquirido lo que persigue toda definición, toda determinación
del ser
esencial de algo. Tendremos un modo de pensar el derecho sin la representación de ningún derecho. Podremos separar fácilmente, separación
perseguida por toda auténtica filosofía, el derecho en cuanto concepto de
las manifestaciones fácticas de él, el derecho in genere del derecho positivo.
Para lograr esta finalidad, la filosofía jurídica tiene que pasar por la
etapa de un análisis de la persona, como hemos dicho reiteradamente, es
decir, tiene que dejar de ser ella y convertirse en filosofía de la persona.
Además, y como una consecuencia de esta conversión, debe fundir en un
solo haz de problemas los que hasta ahora se tratan separadamente, los de
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la ontología y la axiología jurídicas. Tarea ineludible de la filosofía jurídica
es también la determinación del modo de ser, o de la forma de realidad del
derecho, como etapa coordinada fundamentalmente
a las otras, y no
menos importante que ellas. Tanto por la finalidad que persigue esta
filosofía jurídica como por el camino que toma para llegar al cumplimiento definitivo de su misión, se hace irreemplazable por cualquier otra
disciplina entre las que recaen sobre el objeto del derecho.
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Es irreemplazable
por la teoría general del derecho, tanto en los
métodos como en el fin último a que tiende esta teoría. En efecto, la teoría
general del derecho queda circunscrita al hallazgo de un grupo de rasgos
comunes entre los distintos ordenamientos concretos, sin tomar en cuenta
la esencia misma del derecho. Al querer reunir los datos comunes de los
distintos ordenamientos,
se cuida muy poco, además, de la idoneidad de
sus procedimientos, e incurre en el error de tratar de adquirir los conceptos
fundamentales
del derecho por inducción abstractiva meramente. La
filosofía jurídica, en el sentido anteriormente expuesto, por el contrario, se
cuida de no dejar sentado ningún supuesto que perturbe la idoneidad de
sus procedimientos,
ni siquiera el supuesto general de norma, pues
también este concepto de norma debe ser encontrado mediante un análisis
del concepto de persona. La filosofía jurídica no se daría a razonar en los
términos en que lo hace la tendencia que propugna una teoría general del
derecho, porque al razonar así presupondría
ya algunos juicios o
afirmaciones que invalidan la corrección de su conducta. Por ejemplo, al
decir la teoría general del derecho que no existe motivo para dudar de la
igualdad de los elementos fundamentales del orden jurídico, deja afirmada
de antemano la unificación del derecho dado fáctica mente, y en consecuencia ha sentado ya el concepto universal de lo jurídico. Estamos en
presencia de un criterio ordenador, primario a toda clasificación, y aun a
todo intento de clasificación.
Al tomar prestado de la ciencia jurídica el material desde donde se va a
construir la noción del derecho, comete la teoría general j urídica otro error
metódico no menos grave que el precedente. En efecto, al recoger de una
elaboración del material llevada a cabo por la ciencia jurídica los instrumentos de clasificación que son imprescindibles para la inducción abstraetiva y la construcción del concepto del derecho, descuida la teoría general
de éste que la ciencia jurídica, a su turno, no ha llevado a cabo tal
elaboración sino en tanto se ha valido de conceptos jurídicos previos, que
ella misma no está en capacidad de esclarecer. Los conceptos genéricos de
la ciencia del derecho es la cosa que más interesa a la teoría general de lo
jurídico. Y, para llegar a la determinación de estos conceptos fundamen-
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tales, la ciencia del derecho se vale de sí misma, siendo así que a ella está
encomendado el papel de la elaboración del material. El material, de
donde la inducción abstractiva se desprende, es proporcionado por la
ciencia jurídica, en una palabra, y sobre este material va a trabajar la
misma ciencia jurídica para obtener los conceptos jurídicos genéricos,
inclusive el concepto del derecho. La ciencia jurídica no elabora ni
suministra material alguno de carácter jurídico, si antes no se ha valido de
conceptos jurídicos. De manera que los conceptos genéricos que se buscan
existen prefijados al comienzo del camino de la investigación, yen primer
lugar el concepto fundamental del derecho. Por deficiencia de método
principalmente, la teoría general del derecho no nos proporciona un
concepto universalmente válido y ordenador de su objeto. Aunque, en
verdad yen abono de esta teoría, ella no posee las intenciones de inquirir la
esencia de lo jurídico, significando apenas un estado cercano de la filosofía
jurídica, que absorbe por completo esta misión. Y por esto, por lo que
significa un estado de transición entre el empirismo intransigente y una
filosofía que rechazará no menos intransigentemente el método de la
inducción empírica, la teoría general del derecho constituye un adelanto
definitivo en la historia de esta rama de la filosofía general.
Frente a las disciplinas jurídicas especiales, significa la teoría general
del derecho una superación en todo sentido. No se atiene a un campo
particular de su objeto, sino que actúa dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico comprende un radio de
existencia que va desde cada una de las disciplinas jurídicas particulares
hasta las manifestaciones fácticas del derecho en toda la extensión tempoespecial. Por circunscribirse las ciencias jurídicas particulares al campo
especial de cada clase de ordenamiento, a cada clase de derecho, fenómeno
que produjo a su vez las diferencias de sentido para cada uno de estos
conceptos. Se produjo una anarquía que, no por constituir un grave
inconveniente fue menos provechosa. En ella vemos uno de los puntos que
incitaron luego a la elaboración de una teoría general del derecho, donde
debía aparecer la unificación de los conceptos. Ya no sería posible -al
menos era esta la intención de sus expositoresque se diera un concepto
jurídico con una determinada significación dentro de esta disciplina, y que
en aquella otra ciencia especial tuviera una distinta. Nada perturba tanto la
noción del derecho como el estado anárquico que reinaba en las disciplinas
jurídicas particulares, anarquía que podía repercutir desfavorablemente
sobre el lado práctico del mismo. Cuando los conceptos fundamentales de
una ciencia están viciados de anarquía y de malentendidos, no es dudoso
que lo demás marche también en la misma forma. La propia técnica
científico-natural necesita de la unificación de los conceptos fundamentales que rigen, desde muy arriba, pero sin cesar un momento, sus vías de
acción y sus resultados.
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No es, pues, para sorprenderse mucho de que a fines del siglo pasado
un grupo de teóricos del derecho hubiera reaccionado contra tal estado de
cosas. Así es como Bergbonn, Bierling y Merkel en Alemania, y Austin y
sus discípulos en Inglaterra, ponen los primeros fundamentos en lo que,
pasado un poco de tiempo, va a dar lugar a una auténtica filosofía del
derecho. En este ambiente mismo de los teóricos generales, y posiblemente a pesar del ámbito todavía limitado de sus concepciones, aparecen
puntos de vista de un completo formalismo jurídico, sin diferir nada
esencialmente del formalismo de Stammler. Por ejemplo, Bierling, que
parece ser el teórico del derecho en quien más se acentúa la necesidad de la
reacción, afirma expresamente la existencia de requisitos absolutos para la
determinación de los conceptos y juicios de carácter jurídico. El punto de
partida de Bierling -no importa que no lo sea en cuanto al método- es
pronunciadamente el mismo del formalismo, pues, se establece que hay
conceptos jurídicos formales, independientes de cualquier derecho positivo. Con sus méritos y todo, la teoría general del derecho elude la cuestión
más importante, que es la comprobación de la idoneidad de su método.
Por tal razón, no consigue determinar pulcra mente esa unidad de significación jurídica que está a la base de las ciencias particulares del derecho,
como patrimonio común a todas. La filosofía del derecho asume la misión
que la teoría general no podía desempeñar cumplidamente, reemplazándola en el papel capital de toda filosofía, en la determinación del ser
esencial de los objetos.
No quedaría muy bien hablar de una similar actitud reemplazatoria
en relación con la ciencia jurídica propiamente dicha, en su parte teórica y
técnica. A la ciencia jurídica no le está dado el derecho en su aspecto
óntico, como a la teoría general del derecho y, más directamente, a la
filosofía. El aspecto óntico, el ser del derecho, abre paso ahora al sentido o
significación de la norma, que está en ella como correlato de su estructura
verbal. También abre paso el aspecto óntico a la forma de norma habida
entre la variedad mayor o menor de prescripciones, como elemento
apropiado a una sistematización de la totalidad de las reglas jurídicas. En
estos dos aspectos radica su separación de la jurisprudencia, pero ni por su
lado teórico ni por su lado práctico tiene que ver ella con el ser esencial del
derecho. Más todavía, la ciencia jurídica teórico-práctica encuentra
justificación para su existencia en la disciplina que la nutre mediante una
previa elaboración de los conceptos. Depende, pues, como ninguna otra,
de la filosofía del derecho. Sus fundamentos le están dados con anticipación, y no es factible pasar adelante si éstos no están bien determinados.
Unicamente la filosofía está en posibilidad de revisar sus propias bases
fundamentadoras, por ser la única rama del saber que puede volverse sobre
sí misma. Ninguna ciencia particular ejercita esta torsión sobre sí que sería
imprescindible en un estudio de la propia fundamentación. No sólo las
disciplinas jurídicas particulares se ven obligadas a someter a la filosofía
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sus últimas cuestiones, sino todas las ciencias especiales, o mejor, todo
saber que no sea un saber filosófico. De esta tutela no puede librarse ni
siquiera la misma ciencia de Dios. En rigor, toda sabiduría es ancilla
philosophiae.
La ciencia jurídica, en su primera tarea, pregunta por la forma de
prescripción. Le interesa exclusivamente qué clase de normas son éstas, y
qué clase de reglas son estas otras. Es una pregunta inicial de toda posterior
clasificación. Pero como lo que va a clasificar son normas jurídicas, el
criterio orientador será el conocimiento de lo que es una norma jurídica.
Ahora bien, la norma jurídica en un concepto fundamental, que ha sido
supuesto en este momento de la actividad de la jurisprudencia teóricotécnica. No es exagerado sostener que la filosofía jurídica existe porque
existe también este momento de la jurisprudencia. Para formar un sistema
coherente de normas, labor de toda jurisprudencia teórica, nos valemos, es
claro, de los elementos que van a integrar el sistema. Pero decir que nos
valemos de ellos es afirmar que no son determinados por la ciencia
sistematizad ora, sino tan sólo dejados puestos por ella como criterio
orientador. La jurisprudencia teórica pide aquí la opinión de la filosofía
jurídica, como última e inapelable autoridad. Y por medio de la opinión
filosófica se orienta en el caos de datos que están frente a ella, en demasnda
de orden, de armonía, de coherencia. El campo de observación de la
ciencia jurídica, en su estrechez inmodificable, le ofrece a esta ciencia el
conjunto de normas de un derecho positivo que vale aquí y ahora, que tiene
una vigencia. La jurisprudencia teórico-técnica se mueve dentro de estas
fronteras, sistematizando e interpretando las normas. Como ninguna otra
disciplina jurídica, supone ella la noción del derecho y de los conceptos
jurídicos.
La filosofía jurídica, en la significación integral que le hemos dado
nosotros, y sólo en su significación integral, interviene y orienta en las dos
circunstancias en que la ciencia jurídica actúa. Está allí, en el momento en
que la jurisprudencia técnica se pregunta por lo que el derecho dice, y está
igualmente presente cuando aquella disciplina se interroga por lo que el
derecho no dice. Es improbable que su presencia sea más necesaria en la
segunda circunstancia que en la primera, como, vistas las cosas ligeramente, pudiera creerse. El jurisprudente está obligado, no sólo cuando a él
está adherida una representación estatal, sino aún como particular, a
integrar el orden jurídico, en el momento y lugar en que el orden jurídico
esté desintegrado. Las instancias a que acude para llevar a cabo tal
integración no son positivas, porque, precisamente hay desintegración en
tanto que no hay instancias positivas a qué acudir. Las instancias a que
acude serán, pues, transpositivas. La realización de una integración que
apele a razonamientos
de analogía, o a reglas consetudinarias del
comportamiento,
está inscrita en la serie de instancias positivas, y la
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filosofia jurídica no tiene por qué aparecer aquí. Pero no siendo este el
caso, o sea, cuando no se dan tales instancias a qué acudir, entonces es
imprescindible la intervención de la filosofia juridica para que aclare esta
zona oscura de la jurisprudencia y colabore en la integración del orden
juridico. Si se sabe lo que el derecho es esencialmente, se está ya en
posesión de un criterio orientador en el caso aludido. Pero no puede
saberse lo que el derecho es, si no se conoce antes el sentido implícito en él.
y sólo la filosofia juridica que enlace con una filosofia de la persona como
fase primera, está en capacidad de ponemos a la vista de este sentido. El
aspecto teleológico del derecho debe ser encontrado realizando una
integración de la ontología y la axiología jurídicas. Esperar una
determinación de la esencia del derecho tratando por un lado las formas
puras de él, y por otro su fisonomía valorativa, nos parece una tarea
condenada al fracaso. No es indagar los rasgos esenciales del derecho
buscar sus caracteres formales, como se ha creído. Y además, ¿para qué
seguir palnteándose el problema valorativo cuando ya se han conseguido
los rasgos esenciales del derecho? No era esto acaso lo que se deseó hallar.
¿A qué continuar buscando caracteres propios del derecho, si su esencia
nos ha sido descubierta? Los propósitos de la filosofia jurídica se reducen,
en rigor, a la determinación óntica del derecho, y, lograda ésta, no tiene
interés seguir preguntando. Mucho es lo que se ha preguntado a lo largo de
la investigación filosófico-jurídica; tanto, que no puede quedar pregunta
por hacer, si deseamos no seguir ignorando lo que el derecho es en esencia.
La filosofía juridica sabrá preguntar, si, a la vez, pregunta exhaustivamente, si al preguntar por la esencia del derecho pregunta aquí mismo por
el sentido del derecho.
La noción clara del derecho, decíamos, arroja luz sobre la zona oscura
en.que, a veces, se encuentra la jurisprudencia técnica. O sea, cuando la
jurisprudencia se pregunta por lo que el orden jurídico no dice. El
intérprete del derecho, que en todo momento atiende a lo que el derecho
dice y sólo a lo que dice -pues para la jurisprudencia el derecho es la cosa
más verbosa del mundo- se encuentra ahora conque el derecho no dice
nada. Pero si el derecho no dice nada, si no habla, el jurisprudente deberá
hablar por él. Y, en los casos dificiles, apelar a las filosofíajuridica, que le
enseña lo que el derecho es. Junto a este hecho, se presenta otra
circunstancia, tanto más grave si origina una situación conflictiva en la
conciencia del intérprete. El derecho dice expresamente esto, pero no
debiera decirlo. El derecho habla, y es una gran cosa que hable para que
nos oriente en nuestra función interpretativa. Pero no debiera hablar asi.
¿Qué camino tomar?
La filosofía juridica propugnada y defendida por nosotros como la
única auténtica investigación acerca del ser del derecho, no tiene inconveniente en ponerse de parte de una interpretación del derecho con indife25
rencia absoluta de todas las circunstancias que lo rodearon en el momento
de su aparición. A estos resultados ha de llegar la filosofía jurídica a través
de una confrontación entre el derecho y el Estado, y sin descuidar un
instante el aspecto del sentido del derecho. A estos resultados, por otra
parte, es preciso llegar, si se ha verificado el enlace que creemos
irrechazable entre la filosofía jurídica y la filosofía de la persona.
Con todo, es conveniente poner en claro nuestra opinión anterior. La
interpretación de la ley, si en verdad debe desatender todas las circunstancias que rodearon su llegar a tener existencia, incluyendo la voluntad
positiva que la originó en el tiempo, no por ello es una interpretación
completamente solitaria. El ser del derecho es inherente a toda posible
interpretación suya. También en la práctica salimos favorecidos. Al
atenernos a las circunstancias, se complica de manera alarmante la faena
interpretativa.
III
El ser del derecho, el conjunto de sus rasgos esenciales, que descubre
una filosofía jurídica integrada en una filosofía de la persona, no está en
oposición a la autoafirmación del derecho mismo. El derecho es cada vez
más derecho, es algo que toma en cada una de sus etapas de formación más
conciencia de sí, en paralelo comportamiento al autoafirmarse del Estado.
La naturaleza del derecho como objeto que se autoafirma, es tomada en
cuenta cuando se trata del acto interpretativo de él, o debe ser al menos
tomada en cuenta, pues sólo así se remedia la cuestión suscitada en torno a
los factores que es indispensable atender para descubrir el sentido de la
regla jurídica. Sea cuales fueren los resultados a que arribe la indagación
filosófico-jurídica sobre el ser esencial del derecho, tales resultados no se
contraponen a una inte-Iección de éste como una creación humana que día
por día, yen provecho de su misma existencia, se autoafirma. Esto es, que
siempre se estará haciendo más derecho de lo que antes era, que momento
por momento toma más conciencia de sí, y que, en el proceso de autoafirmación, lleva implícita también una progresiva despersonalización con
respecto a la actividad volitiva temporal de donde genéticamente procede.
La jurisprudencia técncia tiene, pues, que atender a esta característica
del derecho para su interpretación, lo que no la obliga a desatender, según
lo indicado antes, los resultados de la filosofía jurídica acerca de su ser
esencial. A su tiempo se verá cuáles son esos resultados, cuáles son los
rasgos esenciales que integran el concepto del derecho, cuando este
concepto ha sido determinado por una filosofía jurídica que a su vez se
apoya, como fase preliminar, en una filosofía de la persona.
Si se observa el curso evolutivo del derecho, siguiendo muy de cerca
los pasos a Radbruch, iremos confirmando, a medida que nos detengamos
26
en cada una de sus etapas de desarrollo, aquellas autoafirmaciones de que
hablamos. La autoafirmación del derecho, el imponerse cada vez más
como derecho, o el tomar a lo largo de su evolución más conciencia de sí,
coincide con los modos de expresarse. Siempre que el derecho abandona el
modo de expresarse que antes traía, nos proporciona un síntoma seguro
para conocer que se ha operado un acto de autoafirmación. Así, desde sus
expresiones admonitorias, hasta su tono enérgicamente imperativo y duro
de la actualidad, el proceso de autoafirmación es visible. El derecho tiene
que ver menos, a medida que se desarrolla, con la voluntad de donde
proviene empíricamente. Se despersonaliza a menudo, y, al despersonalizarse, se hace objetivo. La aplicación interpretativa de la regla jurídica
tiene a la vista, a causa de la fase última a que ha llegado el derecho en su
proceso de autoafirmación, sólo el sentido objetivo. Si el sentido subjetivo
ha sido abandonado o, mejor, no tenido nunca en cuenta por el derecho
mismo, que siempre tendió a ser derecho por sí y no por cuanto proviene de
la voluntad empírica legislativa, es claro que el intérprete de él debe
también abandonar la posibilidad de recurrir a instancias distintas del
derecho mismo, y atenerse a su sentido objetivo únicamente. El intérprete
pregunta por lo que dice, sin más, la regla jurídica, o por lo que no dice,
para integrar, en este último caso, el orden jurídico. En caso de contraposición conflictiva entre lo que el derecho dice y lo que debe decir, se
atenderá a lo primero. Ahora bien, atender a lo primero es atender a lo que,
a su vez, dice la filosofía jurídica. En efecto, y aunque parezca a primera
vista inexplicable, la filosofía jurídica no puede contradecir al derecho. La
filosofía jurídica dice lo que el derecho dice. La oscuridad o inseguridad
que un determinado momento puede rodear la regla jurídica, se desvanece
ante los resultados de la filosofía del derecho. En nada afecta, pues, a la
concepción filosófica del derecho, en el sentido asignado por nosotros a
esta disciplina, que el derecho presente como una de sus modalidades más
interesantes su progresiva autoafirmación.
El primer momento en que, muy ostensiblemente, se nos aparece esta
autoafirmación del derecho, lo encontramos al abandonar el derecho su
modo persuasivo de manifestarse a los miembros de la comunidad'. La
manera persuasiva significa que el derecho, que aún no tiene conciencia de
sí como derecho, y por lo tanto de algo que debe imponerse por el solo
hecho de ser derecho, toma en cuenta, antes que a sí mismo, al posible
observador de él. Y quién sabe si, más que tomar en cuenta a su posible
observador, está pendiente de su posible violador. Cuando el derecho
tiende, por especiales maneras de expresarse, a prever una posible
violación de él, o una posible observación, entonces ello significa que el
I Ver sobre
los diversos estilos usados por el Derecho: Radbruch, Introducción a la
ciencia del derecho. Traducción de Luis Recasens Siches. Madrid, 1930-Págs. 54 y ss.
27
derecho no tiene confianza en sí mismo, como ordenamiento que debe
respetarse y obedecerse en consideración exclusiva a su existencia. Usar
expresiones conmovedoras para, a través de la conmoción, hacer que el
derecho no sea violado, o dejar en el ánimo de los miembros de la comunidad la impresión de que el legislador o compilador del derecho no tiene
como posible la comisión de tales o cuales hechos delictuosos, es
manifestar a todas luces que la existencia del derecho no tiene valor por sí
misma. Al dejar el lenguaje jurídico este modo de manifestarse en su
contenido, ha sobrepasado una etapa de debilidad, para alcanzar un
estado de autoafirmación. Pero en modo alguno cabe hablar de una
autoafirmación definitiva, pues el derecho tiende ahora a convencer, lo
que no está muy distante de su tendencia a persuadir.
Si en el modo de expresarse anterior del derecho, cuando éste habla
para evitar una posible violación de él, usando palabras admonitorias
dirigidas al posible violador, se teñía presente el ánimo o la sensibilidad de
los miembros de la comuniad, ahora, cuando se trata primero que todo de
convencer, el legislador pone su vista en la inteligencia de los asociados. El
derecho se procura una observancia en atención a que ha sido constituído
en razón deuna finalidad, y no arbitrariamente. Así lo dice, sin rodeos, a
las personas para quien se estatuye. Su modo de manifestarse tiene una
modalidad convincente, y persuade, no ya acudiendo al ánimo de nadie,
sino exponiendo las razones de su existencia. Yo existo, dice el derecho,
porque sin mí no sería posible el logro de tales finalidades. En vista de ello,
debo ser obedecido. El derecho presenta a los miembros de la comunidad
su razón de ser para evitar sus transgresiones.
Salta a la vista la diferencia de esta fase con respecto a la persuasiva.
El derecho teme ser violado, y, para no serlo, explota el lado sensible de sus
posibles transgresores, mediante palabras y giros admonitorios. En la fase
que pudiéramos llamar expositiva -pues en ella se acostumbra a exponer
los fundamentos en atención a los cuales se han formulado tales prescripciones- el derecho, más que temer ser violado, desea ser obedecido, que es
cosa muy diferente. El derecho, en este caso, sabe que debe ser obedecido, y
confía en que se le obedecerá. Pero sabe que se le obedecerá en virtud de los
fundamentos de su existencia. Lo que se hace en la fase expositiva es hacer
más segura la obediencia. En la fase persuasiva se desea hacer insegura
toda posible desobediencia, porque el derecho no ha adquirido conciencia
todavía de su debe ser obedecido, aunque este debe ser obedecido sea en
razón de los fundamentos por los cuales se estatuye. A pesar de que en la
segunda fase de autoafirmación del derecho, éste se hace más objetivo, y
adquiere mayor fuerza y más seguridad de su propio valor, queda por
superar este estadio de su evolución, pasar a otro que tendrá igualmente
carácter de tránsito en el proceso autoafirmativo.
Superada la fase expositiva, se llega a la fase adoctrinadora. Mientras
el derecho está aquí, el carácter de las obras donde se recogen las reglas
28
jurídicas es, en gran parte, teórico. Esto es, el legislador o compilador se
esmera frecuentemente porque los miembros de la comunidad para
quienes se estatuye el derecho no tengan obstáculos en su interpretación.
El legislador (1 compilador es el mismo intérprete, hasta. cierto punto.
Existe lo que llamamos hoy una interpretación auténtica. La tarea de la
jurisprudencia se reduce en gran parte a seguir las huellas interpretativas
del legislador o compilador. Radbruch hace notar cómo en esta fase
adoctrinadora, en el ordenamiento jurídico se suministran exposiciones
que instruyen acerca de lo que, con anterioridad, se ha dispuesto en otra
parte del mismo ordenamiento, o se traen ejemplos para facilitar la
adaptación de la norma al caso concreto, o se aclaran las conexiones entre
las diversas reglas jurídicas, o, también, se llama la atención, mediante
ciertos caracteres, sobre la importancia que tal palabra pueda tener en el
contexto de la norma. Aquí no existe ya, como es fácil de observar, la
presentación de los fundamentos de la ley, pero el derecho sigue posibilitando su observancia. Teme no ser entendido, que es como temer
no ser obedecido. Se alejan las dificultades de la interpretación, o al menos
desean alejarse, viendo el jurisprudente que se aligera su labor en forma
considerable.
Cuando el derecho sale de este momento, entra en una plena fase de
autoafirmación. La salida de su última fase adoctrinadora suele situarse,
con razón, hacia finales del siglo XVIII, coetáneamente a los comienzos de
autoafirmación del Estado. Se ha dejado muy atrás la época en que el
derecho procuraba llevar persuasión a las personas para quienes hablaba,
y, por medio de la persuasión, disuadir de su posible violación. También
queda atrás la presentación de los fundamentos de la existencia del
derecho, y ahora no importa que el miembro de la comunidad se convenza
o no de su razón de ser, porque su razón de ser es su propia existencia. Por
su propia existencia. sin miras a su contenido, el derecho consigue la
estabilidad del orden. Ahora bien. la estabilidad del orden. de la paz de la
comunidad. es razón seria de la existencia del derecho, aunque tal razón no
se exprese. No es necesario exponer ni este ni ningún otro fundamento de
la existencia del derecho. Tal fundamento -no discutamos por el
momento cuál fundamento es el que mejor justifica el derecho- es tenido
en cuenta al estatuir el derecho. Pero no es necesario expresarlo. El progreso autoafirmativo del derecho no abandona los fundamentos que lo
originaron. porque puede autoafirmarse permaneciendo siempre atado o
referido a estos fundamentos.
Todo demuestra, pues, que el contenido del derecho es contenido
objetivo simplemente. La jurisprudencia se pregunta por este contenido, al
desempeñar su función interpretativa. Decíamos que al atenerse al sentido
objetivo se obvian, además, dificultades casi insuperables. Porque a
cuántas cosas no hay que atender cuando se quiere desentrañar el sentido
subjetivo de derecho, si se es partidario de que tal sentido subjetivo
29
existe? Entre muchísimas circunstancias que rodean el sentido subjetivo
de la ley, si este sentido existe, están los detalles más leves de
posible aparición en el momento en que la ley nace. Diríamos con Reichel
que era preciso interpretar hasta la sonrisa de un miembro de la Comisión
en cuyo ambiente se preparó la ley. Hay que atenerse al sentido objetivo de
la regla jurídica, por más extrañeza que esta afirmación pueda causar, aun
en el caso de que no sea claro ese sentido objetivo. Además, a él hay que
circunscribirse cuando se crea que aparece contradicción entre lo que allí
se dice y lo que debe decirse. Por lo tanto, la filosofía jurídica al ponernos
en posesión de la naturaleza esencial del derecho, nos pone al mismo
tiempo en posibilidad de interpretar correctamente el sentido objetivo de
la norma. Por ello, es esta rama de la filosofía un criterio de la
jurisprudencia, como vimos lo era de la teoría general del derecho. No son
nada convincentes los consejos de interpretación dados por la Escuela
Exegética. No sólo no son convincentes por las dificultades insalvables que
se presentan al querer ponerlos en práctica, sino también porque esa
actitud exegética contradice abiertamente el ser del derecho, y con su ser, la
realidad de un proceso continuo de autoafirmación. El derecho no está
originado en la voluntad del legislador sino en la voluntad del Estado, que
es la voluntad general de la comunidad. Esto excluye toda ocasión de
arbitrariedad legislativa, toda voluntad del Estado que no redunde en bien
de la comunidad, pues es la comunidad misma, según veremos, la que crea
el derecho, y lo da al Estado para que provea a su mantenimiento.
El el momento en que el derecho toma conciencia definitivamente de
sí mismo, que es el momento en que se objetiviza y adquiere un grado de
despersonalización desconocido antes, se hace insustituible la misión de la
jurisprudencia técnica, sobre todo en su segundo aspecto interpretativo.
Hemos llegado igualmente a un período de autoafirmación del Estado, o a
una subida de tono de la voz de la comunidad, que es, bien consideradas las
cosas, la voz o sentido objetivo de todo derecho positivo. La jurisprudencia tiene que habérselas con este sentido objetivo, tanto más difícil de
entender cuanto más imperativo es el tono de voz con que se expresa el
derecho, es decir, cuanto más se han dejado atrás y se han superado los
estilos de la persuasión, de la convicción y del adoctrinamiento. Detengámonos por breves minutos en la consideración del proceso autoafirmativo del Estado, proceso en que va latente la aparición a su tiempo de la
ciencia jurídica en su papel interpretativo. El proceso autoafirmativo del
Estado está en consonancia con su intervención en la vida de los miembros
de la comunidad, siempre que se trata de regular la conducta de estos
miembros. Al lograr una intervención absoluta, el Estado se ha autoafirmado, el derecho ha conquistado una fase en que su contenido se ha hecho
objetivo completamente, y la jurisprudencia técnica aparece como
necesaria en vista de las dificultades interpuestas en el camino de una
correcta interpretación de la regla jurídica. Los miembros de la comuni30
dad, el hombre, en una palabra, hace el derecho porque, según lo va a
mostrar la filosofía jurídica apoyada en una filosofía de la persona, sin él es
imposible adquirir la realización de los valores a que tiende por naturaleza.
Por tanto, el Estado es un medio apenas, como lo es el derecho, y ambos
están o deben estar al servicio de la realización de estos valores. El Estado
no puede ser nunca absoluto, ni el derecho arbitrario, en el sentido de
perturbar la realización de los valores a que el hombre tiende naturalmente. Pero ello no se opone a que el Estado se autoafirrne, ni a que el
derecho valga por su mera existencia, despersonalizándose
y viviendo sólo
de su contenido objetivo.
El Estado empieza por no intervenir en la regulación de la conducta de
los individuos, dejando a ellos la libertad de regularse por sí solos. Es el
período de la venganza privada, o personal. Los individuos, que no tienen
a quién acudir ni quién acuda a ellos de oficio. acuden a su propio valer
para poner término a una descomposición
suscitada dentro de la
normalidad de la vida acostumbrada.
La situación concreta surgida entre
dos individuos, o entre varios miembros de la organización jurídica rudimentaria, no se subsume aquí bajo el sentido de la norma objetiva, sino
bajo el estado de ánimo vengativo del individuo agraviado, o de la familia a
quien este individuo pertence. El Estado no interviene porque no ha
empezado aún su vida como regulador de la conducta de los miembros de
la organización. Quien se encarga de la misión reguladora dentro del
régimen de autodefensa es el propio titular del derecho, titular que puede
ser una sola persona o un grupo de individuos al que ella se vincula,
conforme a la estructuración de la familia o de la gens.
El Estado sale de su nulidad, digamos así, al intervenir débilmente
siquiera en la regulación de la conducta de los asociados. Esta primera
intervención acaece para poner límite al sietema de autodefensa, aunque
ésta siga ejercitándose como restablecimiento
del derecho. Aparece la
medida de limitación que todos conocemos con el nombre de Ley del
Talión. y que significa un estadio inicial en el proceso autoafirmativo del
Estado. Con un sentido para lo justo no poseído anteriormente, el Estado
interviene para adaptar las situaciones concretas del hecho, si no a una
regla jurídica perfeccionada, por lo menos a un deseo justo de la entidad
estatal, y por medio de él, a la voluntad general de la agrupación.
Cualquiera que sea el pensamiento acerca de la Ley del Talión. por más
que se considere como una medida bárbara, es lo cierto que esa ley indica
un progreso apreciable en el establecimiento del orden jurídico, por cuanto
representa la atenuación de otro estado más atrasado todavía, como es el
estado de la autodefensa en sentido lato. La ley del Talión implica un
avance en el proceso de autoafirmación
del Estado y en el desarrollo del
orden jurídico. Desde este punto de vista, es aquella ley muy aceptable y
muy poco bárbara. Así tiene que ser considerada,
si se repara en la
distancia que va de la venganza privada a una forma atenuada de ella, de la
31
negación absoluta del orden jurídico a una iniciación en el establecimiento de ese orden.
Pero todavía queda por dar un paso más, casi decisivo, en la vida de
intervención del Estado. para llegar a suplantar levemente la voluntad de
los asociados. Se llega, partiendo de la fase en que se instituyó la ley del
Talión, a la fase en que el Estado propone una composición o arreglo
amigable. Todavía no hay una intervención directa y autoafirmativa, pero
no falta nada para lograrla. pues está alcanzada la meta más importante
para una intervención definitiva, que desplace por completo la voluntad de
los particulares. Esta intervención definitiva se adquiere al admitir y
ordenar el Estado que nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
principio regulador de una evidencia jurídica deslumbradora. y que ha
continuado informando desde entonces la vida toda de todos los derechos
positivoss,
Puesto que el Estado interviene definitivamente, suplantando la
voluntad de los particulares, se hace indispensable la creación de órganos
eficaces para realizar la suplantación. Al existir tales órganos. existe
también la actividad jurisdiccional, que. en resumidas cuentas. es la
actividad del Estado. Llegamos a una fase. pues. en que tanto el Estado
como el derecho se han autoafirmado. La actividad jurisdiccional no
parece ser otra cosa que una consecuencia de la toma de conciencia de sí
operada en ambos ordenamientos. Como el derecho. al valer por su sola
existencia. ha empleado una manera de expresarse más difícil de entender.
tiene que aparecer la jurisprudencia técnico-interpretativa. que descubre.
hasta donde es posible. el sentido objetivo de la regla jurídica. Cuando la
actividad del Estado interviene con decisión, esta atividad es ya actividad
jurisdiccional. Existe, por tanto, la jurisprudencia oficial, que ejercitan los
órganos jurisdiccionales del Estado.
La jurisprudencia no es toda la actividad jurisdiccional, sino su
primera parte. Hay jurisprudencia porque hay jurisdicción. La jurisprudencia es la aplicación interpretativa de una regla jurídica a una situación
concreta producida entre los particulares, o entre los particulares y el
Estado. La jurisprudencia se hace más necesaria cuando así el derecho
como el Estado, han adquirido un estadio bastante definitivo en el proceso
de autoafirmación. Y esta necesidad proviene, como se ha advertido
en otros lugares, del modo de expresarse del derecho. La filosofía jurídica
es una disciplina auxiliar de la jurisprudencia técnico-interpretativa. No es
dable prescindir de la pregunta por la finalidad del derecho, cuando se
confronta un caso de interpretación. Y todavía es mayor el auxilio que la
2 Una síntesis acerca de la actividad
interventora
del Estado en los intereses de los
particulares, y de la naturaleza de la función jurisdiccional,
la trae el Profesor José Alberto
Dos Ríos en un breve estudio sobre: Teoría de la acción. Traducción del portugués por
Guillermo García Maynez. México, D. F. 1944.-Págs. 25 y ss.
32
filosofía jurídica puede prestar a la jurisprudencia técnica en la circunstancia de que no haya nada que interpretar, pero donde la actividadjurisdiccional no puede paralizarse. Esta circunstancia aparece, como todo el
mundo sabe, al encontrarse el jurisprudente con espacios vacíos en el
orden jurídico. El para qué del derecho, que sólo una filosofía jurídica
sostenida a la vez en una filosofía de la persona está en capacidad de
esclarecer, es una cuestión que precisa afrontar siempre que se produzcan
aquellas circunstancias. La vida del derecho y del Estado, que consiste de
todos modos en un progreso autoafirmativo, ha producido ella misma las
dificultades latentes en el proceso de realización de orden jurídico que
entorpecen su correcta interpretación. Pero la filosofía jurídica, al indagar
el ser del derecho, contribuye eficazmente a facilitar la tarea-interpretativa
de la jurisprudencia.
IV
No puede negarse la existencia de una correlación necesaria entre la
estructura de la esfera de la realidad que se va a estudiar y el método
aplicable a esa esfera. Partiendo de esta existencia de una correlación
estructural, que no puede ser desatendida, es fácil tarea la determinación
consecuente del método. Pues, no sólo existe una correlación, sino que la
clase de método adoptable en esta o aquella investigación está regida
fatalmente por la clase de objetos que integran la esfera de la realidad sobre
que va a recaer la investigación. Si se atiende a esto, podrán evitarse las
controversias acerca de los métodos adecuados o los procedimientos más
valiosos dentro del campo de la indagación filosófica o científica.
Podría objetarse que, en nuestro caso, en la filosofía jurídica, esto
equivaldría a preconceptuar sobre la estructura del Derecho, antes de
lanzarnos a una investigación de su esencia. Sería dejar establecida su
estructura, cuando apenas nos proponemos ir al conocimiento de tal
estructura. Y, en efecto, así parece ser. Pero nada impide que la estructura
general del Derecho se presuponga, para luego, sin haberle dado una
importancia definitiva a la anterior presuposición, constatar esta estructura a través de una investigación rigurosa, exenta, bien vistas las cosas, de
prejuicios. El suponer la manera de ser del Derecho no es nunca un
prejuicio, sino una mera postura inicial sujeta a ulterior corrección. Si
dejamos presupuesto que el Derecho es una elaboración del hombre, con
un sentido peculiar, habrá que rechazar los caminos seguidos usualmente
en la determinación de su esencia, y aceptar únicamente el seguido por una
filosofía de la existencia personal.
Para referirnos a las maneras de tratar el Derecho más destacadas, e ir
viendo las ventajas e inconvenientes de las diversas posturas, podemos
considerar como primera medida la actitud de la Teoría Crítica, de tipo
33
reconocidamente formalista, y etapa quizá si imprescindible en la
problemática jurídica. Es una teoría impugnadora y constructiva a la vez,
pero que no resuelve la cuestión acerca del concepto del Derecho.
Entre sus méritos está principalmente el haber rechazado rotundamente algunos procedimientos que en cierto momento se creyeron adecuados e inevitables de ser seguidos por la filosofía jurídica. Así, por ejemplo,
se rechaza el método descriptivo, que toma las reglas jurídicas para sobre
ellas realizar una descripción más o menos afortunada. Este método queda
viciado de lo mismo que, según vimos en un capítulo anterior, quedaba el
método del proceso abstractivo, pues deja sentada con anterioridad la
noción del Derecho, que es, precisamente, la que se busca determinar. Ni
una descripción de las reglas jurídicas, ni un caso de Derecho, como cree
Merkel, son suficientes en grado alguno para determinar el concepto del
Derecho. Si empezamos a trabajar, en la persecución de este concepto,
sobre un caso jurídico, para llegar a través de un análisis de este caso a la
noción esencial del Derecho, nos pasa lo mismo que cuando intentamos
describir una regla jurídica o llevar a cabo una inducción abstractiva,
partiendo de un derecho dado a la observación. Trabajar sobre un caso
jurídico es presuponer un fenómeno que cae dentro de la categoría del
Derecho, y, por tanto, presuponer lo que éste sea. Por eso no puede
estimarse mucho el procedimiento adoptado por Merkel, que, a simple
vista, es equiparable a los dos anteriores',
Con mayor severidad queda excluída del campo de las posibilidades
metódicas para determinar el concepto del derecho el procedimiento
inductivo, contra el cual polemiza abiertamente la Teoría Crítica, ya que el
punto de partida de ésta y la razón de su nacimiento residen en una franca
hostilidad contra él, sea cual fuere la forma que tome y los matices con que
intente disfrazarse. La multiplicidad de experiencias, de las cuales se
pretende extraer el concepto del Derecho, realizadas en el tiempo y en el
espacio, son o deben ser experiencias jurídicas, y esto lleva ya adscrita la
determinación del derecho. Las experiencias jurídicas se realizan sobre
fenómenos jurídicos de un modo definitivo e irrevocable. Es decir, que no
nos es dado echar pie atrás, luego de iniciada una consecución del concepto
del derecho por el procedimiento abstractivo, sino que tenemos que llegar
hasta las últimas consecuencias a que nos lleve este procedimiento. Si
negamos que no utilizamos el concepto del derecho previamente, nos
vemos obligados a ceptar que, en muchos casos posibles, y sin que nada lo
impida, reunimos experiencias hechas sobre fenómenos que no son
jurídicos. Nadie, en tales circunstancias, sería capaz de garantizar lo
contrario. Otra cosa sucede cuando se parte de experiencias jurídicas con
carácter de mera confrontación, pues aquí la investigación del concepto
J
34
Ver Merkel,
Enciclopedia
Jurídica.
Versión de W. Roces. Editorial
Reus. Madrid.
del derecho va por caminos distintos a los seguidos por el procedimiento
abstractivo, que consiste en inducir el concepto del derecho de un conjunto
más o menos amplio de experiencias jurídicas. Veremos cómo el método
confrontativo, si en rigor puede llamarse método, tiene una ilustre
ascendencia filosófica, y cómo aún contemporáneamente se le concede no
escasa importancia. Lo que no quiere decir que dirija en modo alguno la
investigación, ni que llegue a lograr algún día un papel tan relevante como
para erigirse en un procedimiento plenamente adecuado para determinar
la esencia de talo cual esfera de objetos.
No menos méritos ha ganado para sí la Teoría Crítica con haber
desalojado también la posibilidad de alcanzar el concepto del derecho
haciendo un recuento de los fenómenos que originan las formas jurídicas.
Ya sea que el derecho aparezca por alteración de un determinado orden
jurídico, dice esta teoría, ya con sujeción a las normas que rigen las
alteraciones de un derecho, ya porque un orden jurídico haya surgido ex
novo, no puede adquirirse la esencia de lo jurídico adquiriendo a la vez los
factores causales que lo hacen aparecer en un determinado tiempo y lugar.
También aquí cabe hacer la observación que hicimos con relación a los dos
procedimientos vistos anteriormente, y también aquí con la misma fuerza
impuganadora y el mismo sin lugar a dudas con que allí apareció.
El método genético tiene valor, a lo sumo, cuando se le emplea también
con carácter confrontativo. Entonces no viene a ser, como en Del Vecchio,
sino una subespecie del método inductivo, que aporta una ayuda digna de
tenerse en cuenta, pero que no puede constituirse en procedimiento último,
a los fines de determinar la esencia del derecho. No posee el método
genético mayor relevancia que el comparativo, otra subespecie del
procedimento inductivo. Integran estos dos procedimientos la parte
menos interesante de la filosofía jurídica, la parte fenomenológica, palabra
que no tiene todavía nada que ver con su acepción actual. Se va detrás de la
evolución del derecho, comparando sus varias manifestaciones en los
tiempos y los pueblos, y observando sus procesos genéticos. Es una tercera
parte auxiliar, pero nada más. Son dos subespecies del método inductivo,
desalojado por la Teoría Crítica.
Ya que esta teoría ha logrado para sí el mérito de haber vuelto a
instaurar un método a priori en la filosofía jurídica, a la vez que el de haber
combatido con buena suerte los procedimientos contrarios, es tiempo de
preguntar si es aceptable totalmente. ¿Ha resuelto esta teoría, en pocas
palabras, el problema filosófico del derecho? Expongamos brevemente su
método, que es lo único que ahora nos interesa.
Se parte, como primera medida, del hecho de que las nociones de
derecho son nociones posibles de desintegrar, puesto que en cada una de
ellas hay una síntesis. Que toda nociónjurídica es, por un lado, una noción
sintética, y, por otro, consecuentemente, desintegrable en dos clases de
elementos, es un presupuesto de esta teoría. Si efectuamos la desintegra35
,."
"
.,/
.•.
ción, hallamos dos órdenes de factores, actuando en cada una de estas
nociones jurídicas. Los factores comunes a todo derecho, que son a la vez
factores de unificación, previos no genéticamente sino lógicamente a todo
conocimiento
en el campo del derecho, y los factores particulares,
concretos, sin carácter de universalidad. Son como la materia ordenada
mediante los factores condicionantes universales, y que hacen referencia
tan sólo a un derecho determinado. Los primeros factores condicionantes,
que son, en expresión propia de esta teoría, modalidades unitarias de
ordenación, se recaban estudiando la posibilidad de llevar a cabo una
unificación de las varias materias jurídicas que se puedan presentar a la
observación+,
Pero a todo esto se llega solamente cuando se ha utilizado un método
apropiado. Y está muy claro por lo dicho hasta aquí que este método no
puede ser otro que el método de la introspección crítica. Es decir, un
método nada empírico. Para poner en movimiento este método crítico
instrospectivo, se parte, como ya antes se partió del presupuesto de que las
nociones de derecho son nociones sintéticas, de un derecho dado. Lo que
no significa que se parta de la experiencia en el sentido del método
inductivo, procediendo por generalizaciones de las diversas observaciones
de los derechos habidos a lo largo de la historia. En este último caso no hay
análisis crítico de las experiencias, que es lo que individualiza el método
inspirado en el formalismo
kantiano.
Hay que empezar, pues, por
reconocer que, de hecho, tenemos conocimiento del derecho, como Kant
reconoció que teníamos conocimientos científico-naturales.
Otra cosa es el
fundar tales conocimientos sobre una base segura, sin lo cual la ciencia
carecería de apoyo sólido sobre qué sustentarse. Por eso dice Stammler
que no cabe, en ningún caso, una investigación no histórica. Como en
Kant, no se trata en Stammler de adquirir conocimientos sobre la mera
existencia de la razón pura, sino sobre la base de la experiencia histórica de
un derecho dado, la que luego se analizará críticamente.
Al practicar tal análisis, que es realizar el método de la introspección
crítica, damos con las dos clases de factores citadas, siendo los primeros,
los que se erigen en modalidades unitarias de ordenación, los únicos que va
a ser objeto de la investigación filosófico-jurídica.
Sobra en nuestro caso
una consideración detallada de estas dos clases de factores, porque nos
basta por ahora uno que otro reparo al camino seguido por el formalismo
stammleriano.
Desde nuestro punto de vista, advertiríamos
o denunciaríamos
la
afirmación de esta teoría al decir que no cabe una investigación no
histórica, y que, por tanto, hay que partir de la experiencia de un derecho
4 Ver: ST AM M LER. Filosofía del derecho. "Método
de la filosofía del derecho". Además,
"El concepto del derecho", en la misma obra. Traducción de W. Roces, Editorial Reus.
Madrid.
36
dado al conocimiento. Y no hacemos esta advertencia porque veamos en la
dirección formalista el menor vestigio de un procedimiento inductivo.
Antes debemos recalcar una y otra vez que el mayor mérito de la posición
formalista consiste en haber nacido en franca hostilidad a todo intento de
determinar el concepto del derecho haciendo uso de un medio que puede
considerarse como el más inadecuado entre todos. Pero, con ser esto
indudable, y mirando las cosas desde nuestro punto de vista, ya varias
veces expresado, o, por lo menos, patentemente sugerido, no es fácilmente
aceptable una investigación que no deje el conocimiento del derecho y toda
experiencia histórica acerca de él para recabarlo después de un análisis sin
supuestos de ninguna clase. Rechazamos, pues, el intento de partir de un
derecho históricamente dado, cosa distinta a suponer de antemano, como
ya advertimos, la noción común, no filosófica, del derecho. Pues en nada
puede verse en esta suposición confrontativa una experiencia histórica, a
partir de la cual se va a llevar a cabo una consecución definitiva del
concepto del derecho. Así procede Kant al indagar, en sus disquisiciones
metafísicas sobre las costumbres, el fundamento de la moralidad. Con
tenaz insistencia, nos lo hace ver al principio de sus meditaciones, antes de
profundizar la cuestión. El derecho va a ser algo que se nos entregará como
consecuencia del análisis de la existencia humana, algo que se desprenderá de poner en práctica como método un estudio filosófico de la
existencia personal.
A un objeción de no menor importancia da lugar la desintegración
formalista de las nociones de derechos de factores o modalidades unitarias de
ordenación y factores concretos pertenecientes a un derecho determinado.
En virtud de esta separación, y debido a que sólo se hace objeto de la
investigación filosófica las modalidades unitarias de ordenación, se
abandona un elemento tan importante para la determinación del concepto
del derecho, como son las aspiraciones humanas, que ya será en vano
proseguir por aquí para lograr la finalidad perseguida. La filosofía del
derecho, basada a su vez en una filosofía de la persona, como la propugnada por nosotros, no puede desatender la segunda clase de factores que
deja a un lado la filosofía crítica. El derecho no será nunca determinado en
su esencia si no se le trata como intermediario entre la persona y los
valores, lo que implica ya un papel preponderante de las aspiraciones
humanas.
Por comportarse de tal modo la teoría crítica del derecho, al
emprender como primera medida una desintegración de los factores
contenidos en las nociones jurídicas, entregando a la filosofía exlcusivamente aquellos factores de ordenación, y que constituyen el prius lógico de
todo conocimiento jurídico, desintegra a la vez la problemática del
derecho. Ya se ha puesto de presente por nosotros en capítulos anteriores
cómo el problema del derecho debe mirarse desde el ángulo de una
integración de los dos temas que se han venido tratando por separado. No
37
comprenderlo así ha sido el error de casi todas las teorías, tanto las de tipo
empirista como las de índole jusnaturalista.
Lo que debiera abonársele a
los métodos apriorísticos en la investigación del derecho, así al formalismo
como al jusnaturalismo,
entre otros, va aparejado desgraciadamente
al
reparo de aquella desintegración.
El problema lógico, que nosotros
preferimos llamar ontológico, no es separable en la filosofía jurídica del
problema axiológico. Separarlos, ha sido uno de los grandes descuidos de
la teoría crítica de Stammler y del jusnaturalismo
de Del Vecchio,
igualmente inspirado en el formalismo kantiano.
Aunque Del Vecchio manifieste inspirarse en dos métodos que para él
se complementan, el método de la deducción, o analítico, y el método de la
inducción, es evidente que este último juega un papel algo menos que
secundario, y toda la tarea de encontrar una definición general del derecho
se deja bajo la responsabilidad,
podemos decir, del procedimiento
analítico. Quede esto como una modalidad abonable al jusnaturalismo de
su autor, por las mismas razones expuestas en relación con la teoría crítica.
Por medio del análisis racional se encuentra una definición genérica o
lógica, haciendo recaer aquel análisis sobre un criterio que está inserto en
nuestra mente. Nos ponemos, pues, como de espaldas a toda experiencia
histórica dada, y hacemos uso únicamente del análisis racional, que nos
entregará la definición del derecho. Así, analíticamente,
volveremos a
proceder en otra fase de la investigación, esto es, al tratar de hallar el ideal
del derecho. Porque, además de indagar la definición lógica del derecho,
precisa averiguar su criterio deontológico. De otro modo, la investigación
quedaría en buena parte incompleta.
El criterio deontológico se obtiene también analíticamente, sin consideración a un determinado
derecho histórico o, inclusive, a todos los
derechos históricos. No hay más que considerar, en forma a priori, la
existencia de la autonomía del sujeto, y ésta, a su vez, extraerla de un
análisis trascendental de la naturaleza humana>. Luégo viene la ayuda de
una fenomenología del derecho, que comprende las dos subespecies de la
comparación
histórica del proceso genético. En las fases primeras de la
investigación, el análisis deductivo para hallar una definición lógica y un
criterio deontológico, radica empero la mayor importancia de esta teoría
jusnaturalista,
y forman como el centro de gravitación de toda ella.
Ya hablar de un criterio inserto en la mente humana es algo bastante
arriesgado. Pierde mucho esta teoría en capacidad de convicción. Si nos
adentramos en la causa por la cual se habla de un criterio inserto en la
naturaleza humana, descubriremos que esta causa está situada al lado de
un temor al relativismo jurídico. Y, además, a un temor referente al
5 Ver: DEL VECCHIO. Filosofía del derecho. Introducción
y "Método de la Filosofía del
derecho". Traducción de L. Recaséns Siches. Editorial Bosch. Barcelona.
38
método inductivo, en cuanto método que tiende a hacerse exclusivo en la
investigación del derecho. Aún más resalta este temor al poner aliado del
problema lógico el problema deontológico. Desde este criterio deontológico estamos en capacidad de enjuiciar las manifestaciones empíricas del
derecho y sentenciar sobre su ser o no ser estrictamente derecho. Hay la
creencia en el jusnaturalismo
de que lo que no es derecho justo no es
derecho. Tal creencia procede de la separación de la temática jurídica en
los problemas ontológico y axiológico. Pero no hay razón, encarada la
cuestión desde una filosofía jurídica en el sentido nuestro, para que lo que
sea no deba ser, aunque lo que es deje de realizar un valor. A veces, lo que
es no debe ser, dice la concepción jusnaturalista.
Y esto tiene que ser así
cuando se confronta el problema del derecho desde dos temas separados,
como lo son el tema ontológico y el tema axiológico. Al refundirlos, al
integrarlos, de nuevo lo que es debe ser siempre, como veremos después.
Junto a esto, y del mismo modo que en la teoría crítica, el derecho positivo
se deja como atrás del análisis. Dentro del jusnaturalismo,
el derecho
positivo queda mucho más acá del análisis trascendental de la naturaleza
humana, en vista a una posible confrotación con el derecho ideal. Ya
hemos dicho cómo todo derecho -y todo derecho es únicamente el
derecho positivotiene que salir de una filosofía de la existencia personal.
A nustro parecer, es el método o camino adecuado a su investigación.
Ningún derecho positivo es separable del sentido implícito en él. Si
nos proponemos, como hace Kelsen, estudiar cómo es el derecho, y no
cómo debe ser, para nada tenemos que privar por ello al derecho positivo
del sentido que inseparablemente
le acompaña. Nada se opone a que le
reconozcamos su sentido y que, a la vez, preguntemos únicamente por
cómo es el derecho. En Kelsen se pierden las esperanzas de toda idea de
derecho. N o solo no separó la problemática jurídica sino que la redujo a
una, aunque en un sentido distinto al de la integración de los temas
ontológico y axiológico. Esta última fase de la investigación queda
expulsada por toda la vida de su estudio, con perjuicio de una aproximación a la esencia del derecho.
Estaba reservado a la fenomenología ensayar la postura metodológica que hasta el momento se ha revelado como la más certera para
resolver el problema del derecho. Sólo desde una posición semejante es
posible conseguir una integración de los temas, porque sólo desde aquí
cabe enfocar el derecho como un objeto que, además, posee una significación. Ya contamos con admirables ensayos en donde tal integración se
consuma, así en las lenguas extrañas como en la nuestra. Por medio de una
reducción fenomenológica del objeto derecho, según todas las advertencias
y requisitos recomendados por este método, se alcanza una descripción del
derecho de una manera total, describiéndolo
como un objeto que el
hombre hace y que tiene un sentido bien definido. Un ensayo de aplicación
39
de los procedimientos fenomenológicos tenemos, entre otros, en la obra de
Schreier. Nos detenemos un instante a observar cómo se comporta este
autor ante el problema del derecho, a fin de ir de su comportamiento
al
asumido por la filosofía existencial, para nosotros el más adecuado de
todos. N os guía la convicción de que la pregunta por el ser del derecho se
resuelve mejor cuando a su base se coloca el interrogante por la existencia
personal. De igual manera, en el existencialismo es la pregunta por el ser en
total un problema que gira sobre la pregunta primaria por el ser de la
existencia. Hay un venir desde Husserl hacia Heidegger.
La vía fenomenológica,
yendo tras los pasos de Schreier, a quien
elegimos por modelo para exponer esta dirección metodológica, se sintetiza teniendo presentes las palabras de su propio autor, en los capítulos
iniciales de su obra fundamental sobre la materia. Empieza por reconocer
la dificultad de la exposición de este método. Y a continuación afirma,
de conformidad estricta con el creador de la fenomenología, la correferencia entre el mundo y la conciencia en que ese mundo se da. Ni la
conciencia se da sino como referencia a objetos, ni éstos se dan, a su turno,
sino en la conciencia. Conciencia es conciencia de objetos, y objetos no es
otra cosa que objetos para una conciencia. En ninguna parte tiene el
vocablo objeto una acepción más ceñida a su estructura etimológica que en
la fenomenología.
Objeto es, etimológica y significativamente
a la vez,
objeto para el sujeto, lo contrapuesto a una conciencia.
El estar la conciencia referida a un objeto constituye un acto de
referencia, en el cual, al mismo tiempo, se constituye el objeto. Tal acto se
denomina vivencia, y la vivencia es siempre y esencialmente vivencia
intencional. Como cada objeto intencionado en la vivencia posee una
peculiaridad, que está en relación de correspondencia con la peculiaridad
del acto, podemos hablar de un modo de representarse el objeto en el acto,
o sea, de una constitución del objeto. Ahora es innegable la posibilidad de
hallar las leyes esenciales de objeto dado en la conciencia. En nuestro caso,
del objeto derecho. Para hallar las leyes esenciales del objeto, precisa una
conversión del acto en objeto, supuesta ya la correferencia de uno yotro.
El acto de que se parte en la determinación
de la esencia del derecho
siguiendo la vía de la reflexión fenomenológica
es el acto jurídico.
Schreier nos pone en guardia contra una posible confusión del acto
jurídico, en que el derecho se constituye fenomenológicamente,
con el acto
jurídico en que el derecho se constituye legislativamente. Es preferible
hablar, para este último caso, de un acto creador del derecho, y dejar el
término de acto jurídico para el acto en que aquél se constituye. En rigor
fenomenológico, el derecho no se constituye sino en el acto jurídico, en el
sentido aclarado antes. Sin mayor esfuerzo, verá el lector aquí una estricta
40
observancia de las reglas metodológicas de la fenomenología en la dirección también estricta de Husserl",
Sin negar los aportes de este método, más aún, atendiéndolo, pero en
forma de una especie de desvío, ensayamos una determinación
de la
esencia del derecho partiendo de una filosofía de la existencia personal.
Nos acercamos así a Heidegger y a Scheler. Nos acercamos también a la
posibilidad de realizar lo que creemos de imprescindible necesidad, a la
integración de la ontología y la axiología jurídicas. El ser del derecho debe
ser indagado a través del ser de la existencia personal, como el ser en total,
en Heidegger, no podrá sacarse a luz si previamente no lo es la existencia
misma.
El volverse hacia lo primario en nosotros tiene antecedentes ilustres
en la historia del pensamiento. Para ser parcos, observemos un momento
la actitud de Fichte. Para él, la investigación filosófica debe detenerse, de
acuerdo con su sentido esencial, en la averiguación del fundamento
unitario que está a la base de la totalidad de lo dado en la conciencia. A este
fundamento lo llama el sistema de la experiencia integral. Aunque es
cierto que Fichte, usando el mismo modo de expresarse de la fenomenología, dice que lo dado, los objetos, es dado a una conciencia, no lo es
menos que parece dilatar este término hasta la existencia integral. La
especulación de Fichte, dice Heimsoeth, está siempre y en todo referida a la
vida, a la existencia humana y a todo lo que interesa al hombre y acontece
al hombre. La naturaleza, agrega, fuera del hombre, así como todo ser, no
la conoce ni quiere conocerla absolutamente más que por cuanto realizan
vivencias humanas",
Más cerca a nosotros, y precisamente influyendo sobre Heidegger,
está Dilthey. Como Fichte, parece ampliar el término conciencia. No
podemos oír o leer este término en ninguno de estos dos autores sin sentir
que nuestra conciencia se expande, como queriendo abarcar la vida toda.
Esta característica del término conciencia :10 la hallamos en la filosofía
fenomenológica de Husserl. Fichte y Dilthey hablan de nuestra conciencia,
y, como para hacerlo comprender mejor, agregan una expresión que dilata
aquel término, que lo equipara a la vida entera. Al referirse a la conciencia,
se les oye agregar un esto es, la totalidad de nuestra naturaleza.
De la conciencia en correferencia con los objetos, donde se sitúa la
filosofía jurídica inspirada en la fenomenología de Husserl, descendemos
nosotros al análisis de la existencia, siguiendo la actitud de retrotraimiento
Ó
Ver en su obra sobre Concepto y formas
fenomenológico.
Págs. 32 y siguientes. Traducción
Editorial Losada. Argentina.
fundamentales del derecho. "El análisis
del alemán por Eduardo García Maynez.
) Sobre las ideas de Fichte al respecto, véase el libro de 11. Heimsocht: Fiebre. "capítulo
11. La doctrina de la ciencia en sus Fundamentos Generales". págs. 03 y siguientes. Revista de
Occidente. Madrid.
41
de Heidegger. Continuamos por el mismo camino por donde han dirigido
la investigación filosófica del derecho, entre otros, Gerhart Husserl y Erik
Wolf. Por la vía que hemos preferido creemos obviar las dificultades con
que han tropezado las restantes posiciones metodológicas.
v
Entre la pregunta acerca del ente en total y la pregunta por el derecho,
hay una diferencia notable. Consiste ella en que, mientras la primera se dirige al sentido del ente, la segunda va directa a averiguar, entre otras cosas,
si el derecho tiene o no un sentido. Allí se da por sabido que el ente tiene un
sentido, mientras aquí se ignora que el objeto derecho posee significación.
El participar de un sentido hace precisamente, antes de saber cuál sea este
sentido, que el derecho posea una entre tantas notas atributivas. El poseer
un sentido y poseer, consecuentemente, un determinado sentido, serán dos
de las cualidades que debe descubrir la investigación acerca del ser del
derecho.
El sentido del derecho, el que el derecho lleve, entre sus diversas notas,
un sentido en general, no es algo implícito en la noción común del derecho.
Ni siquiera lo es, claro que no, en muchas concepciones filosófico-jurídicas. Si así no fuera, no habría discrepancias de mayor importancia en las
corrientes históricas de la filosofía del derecho. Pero si la idea del derecho
va desprovista de sentido en la concepción común y corriente de él, si por lo
general no se le concibe como algo que, entre otras cualidades, posee
sentido, no cabe negar, en cambio, que en la conciencia común está
adscrita la idea misma del derecho. El derecho, como el ser para
Heidegger, es algo que cada uno sobreentiende. Sólo que, ni el ser sobreentendido por todo el mundo, ni la idea del derecho arraigada en la
conciencia común tienen nada que ver con una sobreintelección filosófica.
En esto, pues, vemos una paridad entre ser y derecho. Mas, a poco
momento, al tratar de determinar el concepto del ser y la esencia del
derecho, tropezamos con una disparidad. Pues, mientras la determinación
del concepto filosófico del ser parte del conocimiento sobreentendido de
él, la pesquisa del concepto filosófico del ser parte del conocimiento
sobreentendido
como un punto de confrontación
solamente. Que este
conservar el conocimiento sobreentendido
del Derecho como instancia
confrontativa tenga también su interés, es otra cosa distinta. Y tal interés
resalta, mucho, si observamos que cualquiera investigación filosófica, por
muy desposeída de preconceptos que la supongamos, tiene que dejar tras sí
un conocimiento sobreentendido
de su objeto.
Para lograr una determinación de la existencia humana, dentro de los
límites en que nosotros nos vamos a mover ahora, es decir, para lograr las
peculiaridades de la existencia estrictamente necesaria a nuestros fines, es
42
más que suficiente trazar un rápido esbozo de las consideraciones de la
filosofía existencial.
Como lo que hay que conocer es el hombre, aunque no es el último fin
de la investigación existencial, ya que el objetivo a que ésta se dirige es el
ente en total, se abandona lo que constituyó para la fenomenología de
Husserl algo así como la última palabra de esta dirección filosófica. En
Heidegger no es ya la conciencia la materia de indagación que es en
Husserl, sino la existencia humana, como tema intermedio para responder
a la pregunta primaria acerca del sentido del ser. Nada de esto quiere decir
que la conciencia se postergue en la filosofía existencial, porque tal
postergación significaría mutilar la totalidad de la existencia, y, por tanto,
una renuncia a afrontar el problema del hombre en su integridad. Sólo,
pues, la conciencia ha dejado de ser en Heidegger lo que era privativamente
en Husserl, un paso obligado, una fase metódicamente fundamental para
la exposición de la fenomenología.
Al principio de la determinación ontológica de la existencia humana
está el apriori de la conciencia de si que tiene la existencia humana "como
algo que es". Pero, con haber sentado el a priori de esta conciencia de sí
"como algo que es" no hemos ganado mayor cosa. Parece que nos hace
falta -mucho
más según nuestros propósitosotro apriori, que saque la
existencia de su reclusión en si misma. Que la haga pasar, de su captarse a sí
misma "como algo que es", a un captarse de otra manera que siendo un
ente y nada más. Heidegger saca a luz, como para sacarnos, a su vez, de este
trance, una estructura fundamental del Daseim. Esta estructura fundamental es otro a priori, como el de la autopercatación
de ser un ente. La
estructura fundamental del Dasein consiste en su In der Welt sein, en su
estar en el mundo. El In der Welt sein se nos da en la autocaptación
del
Dasein, en el captarse la existencia a sí misma. N o interesa mencionar aquí
el medio por el cual la existencia humana, el Dasein, se capta a sí misma
"como algo que es" y capta su estructura fundamental de existencia como
estar en el mundo. Basta dejar establecido que ambas estructuras son
estructuras que poseen una realidad a priori. Sobre la base del análisis de
esta estructura fundamental,
dice Heidegger, resulta posible indicar
provisionalmente
en qué consiste el ser del Dasein. Véase cómo en
Heidegger la estrutura fundamental del estar en el mundo de la existencia
humana viene a constituir como el postulado de la posterior indicación
de la conciencia del ser del Dasein. Por aquí se va como por una vía de fácil
acceso, a la determinación del ser del derecho. Antes de hacerlo, conviene
detenerse en algunas otras consideraciones,
que son .corno estancias
obligadas a lo largo del caminos.
8 En castellano
puede leerse una admirable
comparación,
aunque sintética, entre
Husserl y Heidegger, gracias a la traducción que hizo de la tesis doctoral de Franz Muth el
profesor Raimundo Lida -Revista Verbum; febrero, 1933; Buenos Aires.
43
Partiendo ahora de los dos modos de ser de la existencia, de la
existencia propia y la existencia impropia, llegamos a otro punto de
considerable
interés. La existencia -en
virtud del fenómeno de la
angustia, análisis del cual no es necesario que nos detengamosse hace la
más de las veces existencia impropia. Al hacerse existencia impropia, está
ya perdida en el mundo. No sólo, pues, consiste, en tal situación, el existir
en estar en el mundo, sino que existir impropiamente es estar perdido en el
mundo. Esta existencia perdida en el mundo, precipitada en su fuga de sí
misma, es para Heidegger tan existencia como la propia. En nuestro caso,
nos sirve quizá más que la existencia auténtica, puesto que, por medio de
ella, alcanzamos otro elemento constitutivo del existir y posibilitador de
nuestro objetivo.
Al ir a perderse en el mundo la existencia impropia, y por perderse en
el mundo, encuentra que, junto a su existencia, hay las existencias de los
otros. La existencia, pues, gracias al fenómeno de la angustia, y acusiada
por la impropiedad de su existir, descubre, al perderse en el mundo, la
existencia ajena. La existencia ajena es una evidencia dada a la existencia
impropia con la fuerza y propiedad con que a esa existencia se le da su ser
un ente ella misma, y también con la fuerza y propiedad con que percata su
estar en el mundo. El resultado de todo esto es, en total, que la existencia,
percatada a sí misma como algo que es, es existencia en el mundo. Y
además, que la existencia, que está en el mundo, está en él con otras
existencias. Por eso, una conclusión indubitable de la filosofía existencial
es la interpretación
del existir como un existir con los demás, como un
coexistir. Existencia es, no cabe duda, existencia con otros que existen
también en el mundo. Existencia es coexistencia.
Una interpretación de la existencia que dejara aquí las cosas, habría
sido, aun refiriéndome
a la interpretación
que deba conducir a la
determinación del concepto del derecho, casi sin utilidad alguna. Además
de la conclusión a que hemos arribado, que existir es coexistir, queda por
saber todavía si la existencia humana, el Dasein, posee otra determinación
fundamental.
La existencia que se percata como existencia en el mundo circundante
yen el mundo de los demás hombres, para emplear dos denominaciones de
Franz Muth, se percata a la vez como existencia que tiene ante sí un
horizonte de posibilidades.
Este horizonte de posibilidades deriva su
realidad de otra dimensión esencial de la existencia humana. La vida del
hombre, que tiene ante sí ese horizonte de posibilidades, no es algo que
existe de una vez para siempre. La vida del hombre consiste, además de
consistir en vivir con los demás hombres, en un incesante estar llegando a
ser. Y aquello a que está siempre llegando a ser la existencia humana es una
de tantas posibilidades de que está cubierto su horizonte. Ser es, para la
vida del hombre, realizarse. 0, más bien, estar realizándose, estar dando
realidad concreta a las posibilidades que se le ofrecen.
44
Hemos ganado mucho con lo dicho. Sabemos, por percataciones
sucesivas que la existencia hace de sí misma, que existir es ser algo.
Además, que existir es coexistir con el mundo circundante y con el mundo
de los demás hombres. Sabemos también que la existencia humana
consiste en estar realizándose permanentemente,
trayendo a realidad
concreta las posibilidades que tiene ante sí.
En hermosa expresión dice Heidegger que el hombre es un ser de la
lejanía. Esta frase pudo haber sido el primer pensamiento para el análisis
que acabamos de hacer. Sólo indicamos que pudo haber sido, porque es
una idea que en Heidegger presenta otro sentido, y que viene a quedar
como un pensamiento resultante de sus investigaciones sobre la esencia del
fundamento. Para nosotros significa la síntesis de una dimensión esencial
de la vida, aquella en que se nos aparece como un estar haciéndose, como
un vivir realizando sus posibilidades. El hombre es un ser de la lejanía
quiere decir, en nuestro caso, que está arrojado hacia el futuro, hacia un
ideal o posibilidad de un determinado modo de existir.
Ahora bien, en gran parte consiste la persona en este estar haciéndose.
La existencia humana, mirada desde este lado de su vivir realizándose, es
existencia personal. N o hay otro ser cuya vida radique esencialmente en
esta peculiaridad. El hombre no podría vivir haciendo su existencia, si ésta
no fuera existencia personal. En ningún caso equivale tal afirmación a
considerar la naturaleza de la persona por esta sola propiedad de ella. No
vale la pena repetir las múltiples notas constitutivas de su esencia. Sólo
precisaba sentar que, dada esta condición de la existencia humana como
algo que vive haciéndose a sí misma, era forzoso admitir el ser del hombre
como un ser personal. El hombre, porque es persona, es un ser de la lejanía.
y así, agregamos una idea más a los anteriores resultados. El hombre es
una persona que convive con las demás personas, y que está, dentro de esta
coexistencia, realizándose a sí misma.
La existencia de las demás personas no se nos da sólo mediante el
análisis anterior, que hemos llevado a cabo a partir de los postulados
establecidos más arriba. La existencia de las otras personas, y con ella el
hecho de la coexistencia, se nos ofrece también por otros medios. Pero no
se nos ofrece en ningún caso por otros medios en el sentido de ofrecérsenos
mediante un conocimiento previo, sino que se nos da inmediatamente.
La persona, en la concepción scheleriana de ella, encuentra que cada
una de sus viviendas existe sobre el fondo general de la corriente psíquica,
que es la misma de las vivencias. En relación al mundo exterior, también
cada persona percibe los objetos de ese mundo exterior sobre el fondo de la
naturaleza espacio-temporal.
Pues bien, del mismo modo cada persona se
percata a sí misma, según la expresión literal de Scheler, en el vivirse a sí en
cada una de las realizaciones
de sus actos como miembro de una
comunidad abarcadora personal de cualquier especie, en cuya comunidad
45
está aún por de pronto diferenciada". La persona, pues, se da a sí misma, y
este darse a sí misma se lleva a cabo en el vivirse a sí. A la vez, la persona se
vive a sí -lo que tiene para nosotros una gran significación- en el vivirse
como miembro de una comunidad abarcadora personal. La manera de
darse cada persona es, por tanto, una manera inmediata. Lo mismo que
cada existencia humana se percata a sí misma como algo que es, y como
existencia abierta a las cosas en una forma inmediata, se percata o se vive a
sí misma, sin intermediación de conocimiento previo, como miembro de
una comunidad personal. La existencia de las demás personas es percibida
directamente, en el acto de vivirse. Por dos vías se nos da, sin lugar a
discusión, la existencia personal de los otros.
Volviendo a recapitular todo lo dicho, tenemos entonces las conclusiones siguientes: Que el hombre, la existencia humana, es coexistencia.
Que esta coexistencia no es sólo coexistencia con el mundo circundante,
con las cosas, sino con los otros hombres, con las demás existencias. Si
toda existencia humana - Dasein- es.existencia personal, la coexistencia
significará, en última instancia, coexistencia con las otras personas. Ser
persona quiere decir, por otra parte, estar realizándose en el mundo,
realizando a la vez las posibilidades que cada persona tiene ante sí. El
hombre vive lanzado hacia ese horizonte cubierto de posibilidades que se le
da como parte integrante de su ser. El hombre es un ser de la lejanía. Si
dejamos bien definido que el hombre es una persona conviviente con las
demás personas, y que ser persona es, por esencia, estar realizándose, nos
faltará poco para llegar a un punto muy decisivo.
El hombre trasciende de sí mismo hacia lo que él quiere hacer de sí
mismo, hacia Una de tantas posibilidades que él puede realizar. Previo a
este trascender está, empero, el haberse decidido a ser esto, y no lo otro, a
realizar en sí esta posibilidad, y no aquélla. Y previo al haberse decidido
por esta o aquella posibilidad está, en último grado, el acto volitivo en el
cual preferimos. El hombre, si quiere ser hombre, si quiere ser existencia
humana, tendrá, pues, que estar en posibilidad de elegir la posibilidad que
quiere realizar en sí mismo. Pero no se trata de que el hombre decida sobre
ser hombre o no serlo. La existencia humana no puede renunciar a ser lo
que es, una existencia que posee realidad en cuanto y sólo en cuanto vive
realizándose a sí misma. Renunciar a la existencia es renunciar a este vivir
haciéndose, y renunciar a vivir haciéndose es renunciar a la existencia. El
hombre, pues, tiene, irremediablemente, que vivir haciéndose, y, en
consecuencia, debe poder elegir la posibilidad que va a realizar en sí
mismo. Vivir, después de lo dicho, es también elegir. Así surge el concepto
de libertad como un elemento fundamental adjunto a la existencia.
9 Ver:
M. SCHELER: Etica. Tomo
Revista de Occidente. Madrid.
46
11, pág. 329. Traducción
de H. Rodríguez
Sanz.
El valor de la persona es un valor fundamental porque, entre otras
razones, es el valor al que está encomendado el realizar los otros valores.
Hay un imperativo de realización tras el valor de la persona que debe ser
atendido, so pena de que la persona deje de ser lo que es, algo cuyo ser
consiste en auto-realizarse.
Inseparable, esencialmente inseparable de la
persona está el deber de vivir realizándola. No se pierda de vista este deber
ineludible de existir conforme a la esencia de la persona, esto es, de vivir
trayendo a realidad las posibilidades
que el hombre tiene ante sí,
prefiriendo
unas, posponiendo
otras. Pues, sobre este deber va a
destacarse otra instancia de nuestra investigación no menos importante
que las ya establecidas.
Teniendo cada persona el deber de ser fiel a su esencia propia, que es
realizarse perpetuamente, y teniendo asimismo, para poder realizarse, que
preferir una entre varias posibilidades, tiene también consecuentemente el
derecho a la preferencia. Sobre este deber primordial se funda un derecho.
Si puede hablarse de un derecho prejurídíco, este derecho es únicamente el
que cada cual tiene de ser fiel a la esencia de su persona, y por tanto de
ejercitar una actividad de preferencia en vista de esa fidelidad 10.
Pero el hombre, que coexiste con los otros hombres, no está seguro de
que, así no más, se le posibilitará la realización de su persona. Dada una
coexistencia con los demás hombres, conviene que mi actividad encaminada a cumplir con aquel deber fundamental no sea interferida por ninguna
de las personas que coexisten conmigo. Ya no sería nadie libre de llevar a
cabo aquel acto de preferencia que está a la base de la realización de la
persona. No se concibe, empero, una comunidad personal donde se dejen
de presentar interferencias dirigidas contra el cumplimiento
de aquel
deber, porque sería negar la existencia de la libertad natural, que va hasta
donde va el poder de cada persona. La libertad natural impide el que se dé
una comunidad
personal sin iterferencias,
sin obstáculos en la libre
realización de la personalidad.
Por ello, hay que hacer algo que garantice el cumplimiento del deber
fundamental sobre el cual se base el derecho prejurídico a la auto- realización. El hombre tiene que limitar la libertad natural de las personas con
quienes convive para lograr el cumplimiento de aquel derecho, y, a través
de él, poder ejercitar los actos de preferencia en que cada uno desarrolla su
persona. Posibilitarse
la realización
de la persona significa, pues,
10 No es muy oportuno el término prejurídico, para mentar un derecho anterior a todo
derecho positivo. Entre otras COS1S, no admitimos otro derecho que el positivo, pues el
derecho fundado sobre el deber de auto-realización de la persona es concomitante con el
derecho positivo. Al hablar de derecho prejurídico, mentando así un derecho anterior a toda
ordenación jurídico positiva, se pensaría tal vez en dos derechos, y, por tanto, en una recaída
en el jusnaturalismo. Además, no cabe hablar, en rigor, de derecho, prejurídico, si por
prejurídico no se entiende una prejuricidad positiva. Entiéndase así por lo pronto.
47
intervenir en los demás para poner límites a su libertad natural. Ahora es
cada cual libre de poner en ejercicio su derecho, y esta libertad de poner en
ejercicio su derecho fundamental sin estorbar la actividad de las demás
personas no es una libertad espontánea, sino artificial. No puedo obrar,
para realizar mi persona, para ejercitar este derecho de realizar mi persona,
sino hasta donde no coarte la posibilidad de la auto-realización de las otras
personas. Mi libertad no llega hasta donde llega mi poder, sino hasta
donde sea necesario para cumplir con mi derecho fundamental
de
realizarme a mí mismo. Así cumple la comunidad con la práctica de
aquella idea nítidamente expuesta por Scheler, y que dice que tanto la
historia como la comunidad deben "ofrecer al puro valor óntico del
máximum de personas valiosas una base de existencia y de vida". La idea
acerca de la misión de la comunidad y de la historia de Scheler, a primera
vista parecida a la teoría de los "grandes hombres", se funda, sin embargo,
en una concepción de la persona como el valor de todos los valores, según
él mismo se expresa!',
La persona, o mejor, el valor de la persona, que coexiste con los otros
valores personales, necesita, para la realización de ese valor suyo, que no
sea interferida por las otras coexistencias. Hay que buscar el modo de que
cada cual actúe, no hasta donde llegue su poder, sino hasta donde no
interrumpa la realización del valor de todos los valores que es la persona.
Hay aquí también una glorificación de la persona, que por ahora no es
necesario poner en relación con un valor personal más alto, como
procedería Scheler. Para que la comunidad ofrezca a las personas la
posibilidad de la realización de ese valor de todos los valores que son ellas
mismas, tiene que crear algo que rija la conducta de cada una de las
personas. Toda persona debe saber hasta dónde llega el radio de sus actos.
Su conducta quedará reglamentada, normada, con relación a las personas
con quienes necesariamente convive. La libertad natural se ha restringido
por otra libertad que ahora aparece, la libertad jurídica. La libertad
jurídica es el campo propicio para cumplir con el imperativo supremo de
realización del valor de todos los valores.
El hombre crea así una serie de normas a que cada persona debe
atenerse, para actuar adecuadamente
dentro de la coexistencia de la
totalidad de las personas. Estas normas son normas jurídicas, son normas
de derecho. Constituyen el medio único por el cual cada uno está en
capacidad de ejercitar el derecho al cumplimiento de su deber fundamental, que es la realización del valor de su persona. El derecho es, pues, en
última instancia, algo que el hombre hace para poder hacerse a sí mismo.
Como el hombre está, de hecho, en el mundo; como una dimensión ontológica de la existencia es estar en el mundo circundante y en el mundo de las
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MAX
SCHELER:
obra cit., pág. 312; tomo 11.
otras personas; y como, por otra parte, la persona no puede realizarse sino
en el mundo, el derecho, medio sin el cual la persona tampoco puede
realizarse, es un resultado del estar en el mundo. El derecho es un intermediario entre la persona y su propia realización. Es esta la intermediació n más directa. La intermediación entre el hombre y otros valores, los
llamados valore jurídicos, es apenas una intermediación indirecta. Pues, la
justicia, el orden, la libertad, son, consideradas bien las cosas, valores cuya
realización posibilita la realización del valor de la persona.
N o se niega con esto que los valores mencionados no deben realizarse,
además, por sí mismos. Son valores, y los valores se nos dan con
exigibilidad de realización. Se entiende que nos referimos a valores
positivos, como son los nombrados. Pero en relación con el derecho, el
único valor sobre el cual recae directamente éste es el valor de la persona.
El derecho es la posibilitación de la realización del valor de todos los
valores, en lo cual se vale de los valores indirectamente intermediarios.
A ún no se ha visto aparecer el concepto filosófico del derecho en toda
su extensión. Hemos ganado apenas una consideración preliminar. Esta
etapa preliminar consiste en haber sabido que el derecho es algo que el
hombre hace para hacerse a sí mismo, y que el hacerse a sí mismo
constituye la realización del valor supremo de una persona. El derecho no
es solamente una entre tántas formas de existencia, sino la única forma
posible de vida. La forma de vida que es el derecho pertenece, como dice
Erik Wolf, al equipo originario del hombre. Junto a las otras formas de
vida en que el hombre vive, o, mucho mejor, en que convive, el derecho es
la forma fundamental y primaria.
(1945)
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