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Lógica y Argumentación Jurídica
EJERCICIO 5
Reconstruya la argumentación que aparece en los 5 extractos jurisprudenciales
reproducidos a continuación siguiendo el modelo objeto de análisis en la Lección 5.
Deben reconstruirse los argumentos principales y debe señalarse cuál es el argumento
respaldo. En el caso de enunciados normativos consolidados, se debe indicar cuál es el
criterio de interpretación que se utiliza (o que parece que se utiliza, a veces no
aparecen explícitos); en el caso de enunciados normativos no consolidados, se debe
indicar cuál es el criterio de justificación que se utiliza (o que parece que se utiliza, a
veces no aparecen explícitos). En el caso de que aparezcan varios tramos de
razonamiento, debe realizarse un esquema que explique su relación. Para presentar
formalmente los diferentes razonamientos y su relación pueden consultar los ejemplos
que aparecen a lo largo del libro de Rafael de Asís, “El razonamiento judicial” y los
ejemplos ejercicio 5 que aparecen en el apartado ejercicios.
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
1. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN (SECCIÓN 1ª).
SENTENCIA NÚM. 132/2009 DE 28 MAYO.
Hechos probados
Aparece probado … que, el día 18 de diciembre de 2007, sobre las 19 horas, al acusado,
David , cuyas circunstancias constan arriba reseñadas, le fue intervenido en la
Gasolinera El Lagarto sita en la Carretera de Córdoba de esta Ciudad de Jaén, por
Agentes de la Policía Nacional en el interior del vehículo que conducía, Ford Escort
matrícula X-....-XN , un monedero que contenía en su interior: 6 bolsitas de una
sustancia que, según los informes periciales resultó ser cocaína con un peso de 4'61
gramos y pureza del 0'72%; 3 bolsitas de cocaína con un peso de 3'48 gramos y una
pureza del 8'53%; una bolsa de cocaína con un peso de 0'48 gramos y una pureza del
9'06%; y dos bolsas de marihuana, una con un peso de 0'99 gramos y otra con un peso
de 4'18 gramos.
Dichas sustancias estupefacientes pertenecían al acusado, quien las destinaba a su ilícito
consumo entre terceras personas. La cocaína incautada tiene un valor en el mercado
ilícito de 667'26 euros y la marihuana de 17'28 euros.
En virtud de auto de fecha 19-12-07 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén ,
se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado donde le fueron intervenidas
tres balanzas de precisión, así como una agenda con diversas anotaciones de nombres de
personas y cantidades de dinero.
Extracto fundamento jurídico 1
Los hechos relatados en el apartado de hechos probados son constitutivos de un delito
Contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código
Penal , sustancias que causan grave daño a la salud, pues se ha acreditado la existencia
de un acto de tráfico de cocaína, la cual está considerada como sustancia que causa
grave daño a la salud.
Lógica y Argumentación Jurídica
En este caso, la sustancia intervenida era cocaína, sustancia incluida en las Listas I y IV
del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por
España el 3 de febrero de 1966 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia
causante de grave daño a la salud (SS.T.S. de 6-10-93 y 22-2-05 )
Extracto fundamento jurídico 2
….Como requisitos que debe reunir la prueba indiciaria, podemos señalar los siguientes,
según la doctrina del Alto Tribunal: Que los indicios, que han de ser plurales y de
naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados; que de ellos
fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las
consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo; y que se exprese el
razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, se llega a la
convicción de que realizó la conducta tipificada como delito.
Así, son indicios probados: la cantidad de cocaína aprehendida, en total 8'57 gramos,
distribuida en distintas bolsitas (10), con diferente peso y pureza, así como 5'17 gramos
de marihuana, distribuida en dos bolsitas, constituyendo esa forma de presentación un
signo inequívoco de su preordenación al tráfico; las balanzas de precisión (3) halladas
en el domicilio del acusado que reflejan igualmente otro dato del pesaje de la droga y su
preparación para el destino ilícito; las notas manuscritas con nombres de personas e
importes en euros que también evidencian el tráfico o venta a terceros, implicando en
realidad apuntes contables sobre la droga que vendía y el dinero que percibía por ello el
acusado o que tenía que recibir; y el carácter de no consumidor de cocaína de dicho
acusado, que evidencia a las claras que la sustancia poseída la destinaba al tráfico entre
terceras personas, y por tanto no era para su autoconsumo.
En definitiva, contamos con elementos suficientes para establecer el propósito de
transmisión de la droga, como son:
a) La cuantía de la droga aprehendida.
b) El carácter de no consumidor de cocaína del acusado.
c) La forma de posesión.
d) La forma de presentación de la droga.
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
e) Los instrumentos materiales para su distribución.
f) Los apuntes o notas con indicación de personas y cantidades de dinero.
Por ello, estamos ante datos objetivos suficientes para inferir razonablemente que el
acusado tenía en su poder esas sustancias para dedicarlas al consumo de terceras
personas, siendo el elemento típico de la intención de traficar, según S.T.S. 1142/2001,
de 12 de Junio , en los supuestos de tenencia, una inferencia judicial, una deducción que
se realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el Tribunal
encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la
deducción, es lógica y racional.
En consecuencia, quedó acreditada la autoría del acusado en los hechos enjuiciados,
estando así incluida su conducta en el tipo penal del artículo 368 inciso primero del
Código Penal.
Lógica y Argumentación Jurídica
2. SENTENCIA
DE
LA
AUDIENCIA
PROVINCIAL
DE
VALENCIA
(SECCIÓN 2ª). SENTENCIA NÚM. 229/2007 DE 14 MAYO
Extracto de Hechos probados
Alexander, nacido el 4 de diciembre de 1941 y sin antecedentes penales, era médico
de profesión, especialista en anestesia y reanimación; estando inscrito como colegiado,
con el número ..., en el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Valencia.………
Alexander es portador del virus de la hepatitis C, genotipo 1a, cuanto menos desde
finales del año 1988; y durante las siguientes intervenciones quirúrgicas o estancias en
UCI contagió con dicho virus a las siguientes personas: (resumen: 275 PERSONAS
DESDE 1988-1988 EN DIFERENTES CENTROS EN LOS QUE TRABAJÓ)
Extracto Fundamento jurídico 2
(….)
Estima el Tribunal que existe abundante y concluyente prueba indiciaria o
circunstancial de que el acusado es quien vino a causar el contagio de VHC en el
concreto brote epidémico de autos.
Así lo evidencia el estudio de los casos de aquellos afectados que es claro que
necesariamente tuvieron que infectarse del virus de la hepatitis C en determinadas
intervenciones quirúrgicas.
A modo de ejemplo, la afectada Ariadna fue sometida a una intervención de cirugía
plástica en la mano, en fecha 12 de septiembre de 1996, en el hospital Casa de Salud.
Contaba en tal fecha 6 años de edad. No consta que hubiera estado expuesta a otra
situación de riesgo (ni a otra intervención quirúrgica); y sabemos además, porque así lo
han dicho los peritos médicos e incluso algunos facultativas que han declarado en la
causa, que no es ésta una enfermedad de fácil contagio. Sin embargo, en análisis de
sangre efectuado en abril de 1998 (folio 3 de su pieza), dio positivo al virus de la
hepatitis C.
Ana fue intervenida de artroscopia de rodilla el 23 de septiembre de 1996 en el
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
hospital Casa de Salud, por el cirujano Tomás. Tenía aquélla en tal fecha 51 años de
edad. Previamente a tal intervención, en analítica de 16-9-1996, presentaba unos valores
de transaminasas dentro de la normalidad (folio 31, vuelto de su pieza). Sin embargo,
tras
dicha
intervención,
en
analítica
de
25-11-1996,
apareció
una
alta
hipertransaminasemia, con valores de GOT de 648 u/l para un rango de normalidad de
10 a 31, y GPT 1.227 u/l para un rango de normalidad de 9 a 36 (folio 60), y un
resultado positivo a los marcadores de anticuerpo VHC (folio 61)…..
(RESUMEN ASÍ HASTA 46 CASOS de personas que fueron objeto de diferentes
intervenciones y que no padecían antes de la intervención Hepatitis C)
Esta es una relación efectuada a modo de ejemplo, no exhaustiva pero sí en número de
por sí suficientemente indicativo, de personas que resulta claro que se contagiaron de
hepatitis C en determinada intervención quirúrgica. Habiendo resultado esto manifiesto
desde el principio, esto es, desde que se detectó el brote o acumulación de casos (..)
Y una vez sentado que hay varias personas que se contagiaron de hepatitis C, sin duda,
con ocasión de determinada intervención quirúrgica, lo siguiente que evidencia el
estudio de sus piezas separadas es que el único elemento común a todas ellas es haber
sido anestesiadas o asistidas por el procesado.
Como veíamos en estos casos, que sin ánimo de exhaustividad pero a modo de ejemplo
hemos reseñado supra, los pacientes fueron intervenidos:
1) Por distintos cirujanos, con distinto material quirúrgico (para artroscopias,
operaciones de corazón, de cirugía plástica, de cesáreas) …..
2) Con o sin necesidad de transfusión de sangre (sometida a controles, incluso de
hepatitis C desde el año 1990).
3) E incluso en distintas sedes quirúrgicas (fundamentalmente quirófanos de Casa de
Salud, locales de Urotecno, SA, u Hospital Maternal La Fe).
Lo único que todos ellos comparten es la figura del anestesista que interviene en
sus respectivas operaciones (…..)
Sólo de estas dos premisas –que hay varias personas que se contagiaron de
hepatitis C, sin duda, con ocasión de determinada intervención quirúrgica o acto
médico, y que el único elemento común a todas ellas es haber sido anestesiadas o
asistidas por el procesado– ya se evidencia que tuvo que ser éste la causa del
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contagio.
Y a ello hay que unir el hecho de que resultó probado, por la prueba pericial
microbiológica practicada, que efectivamente el procesado es portador del virus de
la hepatitis C; y además, del mismo –e infrecuente– genotipo (1 a) que el
presentado por los contagiados.
Este razonamiento –al que por otra parte ha podido llegar por sí mismo el Tribunal tras
el estudio conjunto de la ingente prueba practicada– es lo que constituye el núcleo de la
prueba pericial epidemiológica. … para el Tribunal lo relevante del estudio
epidemiológico practicado en este caso … ha sido la determinación pericial de que
efectivamente había un gran número de casos que evidenciaban que se estaba ante una
infección o epidemia nosocomial u hospitalaria; y la constatación de que el único
elemento común ya ab initio o prima facie entre estos casos de infección hospitalaria no
era el cirujano, quirófano, material quirúrgico utilizado, uso de transfusiones o
hemoderivados, etc. (ya explicando el asesor jurídico de Iberdrola en el juicio oral –
sesión de 4-10-2005– que detectaron casos de contagio en pacientes de especialidades
médicas distintas), sino la persona del anestesista interviniente en las operaciones;
expresamente afirmando los epidemiólogos en el plenario que todos los afectados han
tenido al menos una intervención quirúrgica o estancia en el servicio de reanimación,
esto es, una situación compatible con una actuación anestésica, siendo éste el
denominador común del brote, y existiendo una asociación por su magnitud no
atribuible al azar (sesión de 20-11-2006) constataciones éstas, por otra parte, que
incluso sin el previo estudio epidemiológico hubieran sido igualmente alcanzadas por el
Tribunal, o por cualquiera que estudie en su conjunto los ingentes datos recopilados en
esta causa….
En definitiva afirmando en el plenario los epidemiólogos que –por la fuerza de
asociación, exclusión de otras causas como explicativas de todos los contagios,
magnitud y especificidad etiológica del brote, etc.– para ellos todos los afectados se
contagiaron del Dr. Alexander, y que tienen la seguridad de que éste es la fuente del
contagio (sesiones de 21 y 28 de noviembre de 2006). Por su parte declarando los
peritos estadísticos, Dres. en Matemáticas y profesores universitarios de Estadística e
Investigación Operativa, que informaron en el plenario a instancias de la defensa, que
«el factor de corrección que utilizaron los epidemiólogos era correcto, y han descrito
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
adecuadamente las probabilidades y hecho los cálculos con métodos adecuados»; que
los estudios confirmatorios de los epidemiólogos eran válidos, y su metodología
correcta, y que a la vista del informe epidemiológico, no consideraban que hubiera
habido ninguna direccionalidad en el mismo; que aplicando los criterios de trabajo,
hubieran llegado a los mismos resultados; y que existía una asociación clara entre un
anestesista y el brote, según se desprendía del informe epidemiológico (sesión de juicio
de 21-9-2006).
(…)
Como señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 23 de
abril de 1992 ( RJ 1992, 6783) , (referida al caso del aceite de colza) "la demostración
propia del Derecho" es "distinta de la científico-natural, en tanto no supone una certeza
matemática y una verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino
simplemente la obtención de una certidumbre subjetiva"... Por lo tanto, habrá que
admitir la prueba cuando se haya logrado "la obtención de la nota de probabilidad
propia de las ciencias del espíritu, con deducción que se muestre como la racional y
lógica...". Por último, se concluye que esto será de apreciar "al no existir en la causa
prueba alguna que pudiera, por la eventual existencia de otra causa posible de
producción (...), hacer problemática o dudosa la relación causal expresada"... En este
contexto se debe considerar que existe una Ley causal natural cuando, comprobado un
hecho en un número muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el
suceso haya sido producido por otras causas. Tales condiciones son suficientes para
garantizar una decisión racional del caso desde el punto de vista del derecho penal... Se
ha podido comprobar mediante la prueba pericial un número importante de casos de
caracteres similares... en los que ha sido posible constatar la similitud de síndrome
tóxico y la ingestión de aceite ... Para la determinación de una Ley causal natural, al
menos en el sentido del derecho penal..., no es necesario –como se dijo– que se haya
podido conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado... en tanto se haya
comprobado una correlación o asociación de los sucesos relevantes y sea posible
descartar otras causas que hayan podido producir el mismo... Se ha podido comprobar,
además, que la interrupción del envío de aceite al mercado ha coincidido con la
desaparición de casos de síndrome tóxico. El valor experimental del crecido número de
casos ocurridos y la significativa coincidencia de la supresión real del aceite del
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consumo con la no reproducción de los síndromes tóxicos... refuerza de una manera
esencial la exclusión de toda sospecha respecto de otras posibles causas ».
Hemos citado aquí in extenso esta Sentencia porque da cumplida respuesta a
determinadas cuestiones suscitadas por la defensa del procesado, en impugnación de la
prueba epidemiológica e incluso de la efectiva correlación (estadísticamente
contrastada) entre intervención del procesado-contagio de los pacientes intervenidos o
atendidos médicamente; y lo hace dicha resolución con argumentación y razonamientos
plenamente aplicables al presente supuesto, y que el Tribunal comparte y hace
propios….
…. Debiendo también resaltarse como significativo indicio de la autoría del acusado de
los contagios de hepatitis C que se le imputan, el que el mismo, según quedó acreditado
por la prueba pericial microbiológica y genética, presenta, como ya mencionábamos con
anterioridad, el mismo e infrecuente (en la población española) genotipo 1a que
detentan los pacientes contagiados antes enumerados.
Explicando los peritos hepatólogos a este respecto que, dentro de la prevalencia de la
enfermedad en la población valenciana y española, de un 2% aproximadamente, el 80%
es del genotipo 1b, el más corriente en España (y el que en consecuencia normalmente
contagiaría un donante –sesión de 17-10-2006–); siendo más frecuente el genotipo 1a en
los drogadictos que en la población general (sesión de 26-10-2007). Y los peritos
microbiólogos explicaron en juicio que en este caso llamaba la atención el número de
personas con genotipo 1a porque no es el más corriente en la población (sesión de 1-122006), siendo en Valencia la incidencia de este genotipo, 1ª, del 10% (sesión de 11-122006). Y siendo hasta tal punto significativo o relevante la agrupación de casos de este
genotipo minoritario, que pronto se convirtió en un factor para deslindar o delimitar este
brote (que vino a quedar definido como de hepatitis C genotipo 1 subtipo a). ….
Habiendo resultado acreditado en el plenario que la única vía demostrada de contagio
de la hepatitis C es la parenteral, y así lo explicaron en el juicio el Dr. DIRECCION006
(sesión de 17-10-2005); el Dr. Tomás (sesión de 23-11-2005); los peritos Médicos
Forenses (sesión de 13-7-2006); los peritos biólogos genetistas, los peritos hepatólogos,
los peritos hematólogos y los peritos microbiólogos. También incidiendo los peritos
epidemiólogos en que la transmisión de la hepatitis C es parenteral (sesiones de 20, 21 y
22-11-2006).
Y tales contagios sólo pudieron producirse –puesto que la transmisión de la enfermedad
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
exige contacto entre la sangre del portador del virus y la del sujeto a contagiar– porque
Alexander contaminara, con restos hemáticos propios, el material empleado para
administrar por vía percutánea o parenteral la anestesia o sedación (dado que aquél no
usaba el material propiamente quirúrgico, utilizado por los cirujanos para las
intervenciones), y mediante tal material a los propios fármacos en sí.
Esto es, que necesariamente Alexander hubo de usar para sí dicho material y parte de
tales fármacos, antes de su empleo en los pacientes. De ninguna otra manera se explica
que pudiera contaminar con restos de sangre suya el material anestésico y transmitir el
virus a un número tan elevado de personas y en un período tan prolongado de tiempo.
Así, por ejemplo, lo resaltaba el Médico Forense de Sabadell, Sr. DIRECCION011, en
su informe obrante en la pieza separada de Inmaculada (folio 92), en que tras explicar
que «nuestra opinión es que (ésta) no padecía de dicha infección anteriormente a la
intervención», añadía que «En general, el anestesista no es un profesional de riesgo de
contagio... Solamente entendemos que pueda producirse este contagio en la hipótesis de
que se aplique un inyectable al paciente con una aguja o jeringa con la que previamente
se haya pinchado el anestesista... en la hoja de curso clínico está pautado un analgésico
muy utilizado... denominado dolantina y que es un opiáceo... lo hacemos notar por
tratarse de una sustancia que se administra de forma parenteral y que podría ser
"compartida" por una persona consumidora de estupefacientes»…. también explicando
el Dr. DIRECCION010 que puesto que todos los datos apuntaban al procesado, y el
único mecanismo de contagio posible en el caso que nos ocupa era la vía parenteral, en
la Comisión Asesora se comentó la posibilidad de que el contagio pudiera haber
ocurrido porque el Dr. Alexander se inyectara y luego inyectara a los pacientes (sesión
de 27-9-2006).
Siendo también significativa la coincidencia cronológica, entre el tiempo en que al
señor Alexander se le presentan problemas por sospecharse que se quedaba para sí
determinados fármacos que pedía para los pacientes (véase expediente del Hospital
Militar y la declaración del testigo DIRECCION012), y deja el Hospital Militar, y el
inicio en los otros hospitales en los que continuó su actividad, de los contagios, sólo
explicables porque compartiese los fármacos y el material para administrarlos por vía
parenteral, con los pacientes que sí precisaban de esos tóxicos.
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También ha de resaltarse que los contagios de autos –275 casos detectados, ocurridos
en un período temporal de más de nueve años y en distintos lugares quirúrgicos u
hospitalarios– no son absoluto explicables por causas accidentales (como un pinchazo
fortuito al administrar la anestesia, o cualesquiera otros)...
A este respecto, debe recordarse que, según explicaron los peritos hepatólogos, hace
falta, para que se produzca el contagio, la inoculación de sangre o restos hemáticos
contaminados con el VHC; afirmando aquellos no conocer ningún caso de contagio por
transmisión a las parejas o familiares de los infectados con el virus; en definitiva
excluyendo lo que no fuere transmisión por sangre, ya que según explicaron de
momento no se ha constatado otra forma; y aun cuando se haya detectado ARN del
virus en otros fluidos corporales, no en cantidades infectivas; insistiendo en que el VHC
es un virus de transmisión parenteral, de contagio constatado exclusivamente sangresangre, siendo las vías clásicas conocidas de contagio las punturas y las trasfusiones
anteriores a 1990 (sesiones de 27 y 28-9-2006). Habiendo un porcentaje muy bajo de
contagio accidental de la hepatitis C, de un 3%, en caso de pinchazo o corte en la
práctica laboral (sesión de 17-10-2006), o de 1,8% según los epidemiólogos (sesión de
20-11-2006); reiterando los peritos microbiólogos que en caso de pinchazo accidental el
inóculo es muy bajo (sesión de 1-12-2006). Declarando en el juicio los peritos
genetistas biólogos que en el caso del VHC, incluso compartiendo aguja infectada (por
ejemplo, toxicómanos), en el caso de exposición a situaciones de riesgo, hay menos de
un 5% de infección efectiva que prospera (sesión de 25-9-2006); y que hay personas
cuyo sistema inmunológico impide el desarrollo del virus, y que se ha calculado que
aproximadamente un 20% de personas en contacto con el virus no lo desarrollan (sesión
de juicio de 26-9-2006).
No es, pues, y como decíamos con anterioridad, la hepatitis C una enfermedad de fácil
contagio (según indicaron el Dr. DIRECCION013 y los peritos genetistas, y se
evidencia empíricamente, por el dato de que los convivientes con los afectados de este
brote no hayan resultado a su vez contagiados –véase declaración en juicio de los
peritos Médico Forenses, día 13-7-2006–); sino que requiere una transmisión
percutánea, una ruptura de la integridad de la piel y un contacto hemático entre el
transmisor del virus y el receptor (explicando los peritos hepátologos en el juicio, sesión
de 28-9-2006, que el virus de la hepatitis C es de transmisión parenteral, y que se han
estudiado otras vías de contagio, pero son poco eficaces; y que la hepatitis B es mucho
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
más infecciosa que la C).
Y, como indicaron los epidemiólogos, tratándose en el caso que nos ocupa de un
período de tiempo tan largo, de varios años de duración, se descarta el contagio
accidental, y se evidencia una exposición continuada a través del tiempo (llegando a
afirmar éstos que en su opinión lo lógico era pensar en la contaminación por el
anestesista de las ampollas o de las jeringuillas, y que en este caso no admiten otra
posibilidad) –sesión de 20-11-2006–.
Y además, hay elementos que evidencian que efectivamente Alexander utilizó
fármacos opiáceos o tóxicos para sí, continuadamente, en un período prolongado de
tiempo. Así, ya a finales del año 1989 llamó la atención en el Hospital Militar, en
palabras del parte dado por el entonces Comandante Jefe del Servicio de Respiratorio
del Hospital Militar de Valencia, DIRECCION012, «el uso indiscriminado desde hace
tiempo por este Teniente de Dolantina, hasta el punto de ser prohibido por mí a las
A.TS de la Sala de Médica B, su administración, sin mi previo conocimiento» …
Y DIRECCION015, que fue Jefe del Departamento de Farmacia del Hospital Militar,
declaró ante el Juzgado de Instrucción (Tomo XIV, folio 6.089) que «En el año 87 u 88
hubo un incremento de Dolantinas, era un aumento generalizado. En la UCI el
incremento fue mayor aún. El Dr. Alexander pedía más de la cuenta, pedía más de lo
que normalmente se pedía... El Dr. Alexander era "pesado" en pedirle Dolantinas... No
le consta que ningún otro intensivista pusiera sistemáticamente Dolantinas a todo
enfermo que entrara en la UCI. El Dr. Alexander era el que más Dolantina solicitaba en
la UCI».(…)
Ángel Daniel, Subdirector Médico del Hospital Maternal La Fe hasta el primer
trimestre del año 1993, refirió en juicio la existencia en el hospital de rumores de
drogadicción del procesado, que motivaron una reunión tensa con éste; confirmando que
hubo un problema de «descuadre de tóxicos» (sesión de 3-11-2005).
Y DIRECCION019, Subdirectora de Enfermería del Hospital La Fe de abril de 1987
a noviembre de 1990, y Directora de Enfermería de noviembre de 1990 al 12 de octubre
de 1995, declaró ante el Juzgado de Instrucción (Tomo VIII, folios 3.241 y ss).. reiteró
en el juicio que recibió como Subdirectora de Enfermería quejas de las enfermeras de
quirófano, referentes a que el procesado entraba y salía del quirófano con relativa
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frecuencia, y a que las enfermas despertaban con dolor; y que estas quejas eran de grupo
de enfermeras, y no de algunas de éstas; y que luego la Subdirectora le dijo que las
enfermeras le habían vuelto a hacer las mismas quejas (sesión de 27-10-2005).
Y DIRECCION020, Subdirectora de Enfermería del Hospital Maternal de 1990 a
octubre de 1995, declaró ante el Juzgado de Instrucción (Tomo XI, folios 4.686 y ss),
que «. Hubo quejas por problemas que había con las anestesias del Dr. Alexander... La
queja cree que fue por consumo excesivo de dolantinas en intensivos. Hubo momentos
en que desaparecían las dolantinas coincidiendo que estaba de guardia el Dr.
Alexander... Había rumores en aquella época que apuntaban a que el Sr. Alexander
fuera consumidor de drogas... una queja de un grupo de enfermeras referente a que las
pacientes con mucha frecuencia)
(…)
Y, cuando el Juzgado, por Auto de fecha 21 de septiembre de 1998 (Tomo XI, folios
4.580 y ss), tras exponer que «De las diligencias practicadas hasta la fecha se desprende
que uno de los mecanismos de contagio que permitiría explicar que el imputado, en el
desarrollo de su actividad profesional, hubiera podido contagiar el virus de la hepatitis
C del que era portador a pacientes a los que atendió, es el consumo por parte del mismo,
con ocasión de las intervenciones quirúrgicas, de productos tóxicos o estupefacientes de
los utilizados con ocasión de las mismas. Dicho consumo permitiría explicar la
existencia de contacto percutáneo entre el anestesista y el paciente y el subsiguiente
contagio. La información obtenida en el curso de las presentes diligencias... ofrece datos
circunstanciales compatibles con la existencia del referido mecanismo de contagio»
(razonamiento jurídico primero), acordó «La exploración física de Don Alexander» y
«La toma de muestras de cabello de Don Alexander en la cantidad mínima
imprescindibles y del modo menos gravoso, para determinar posteriormente a través de
los análisis oportunos si el mismo es o ha sido consumidor de tóxicos y estupefacientes
durante el tiempo en que se produjeron los contagios investigados y, en su caso, que
tipo de productos consumió», el imputado no compareció en la Clínica Forense en la
fecha del primer llamamiento..; recurriendo posteriormente dicho Auto .. y
manifestando en nuevo llamamiento de 6 de octubre de 1998 que «voluntariamente no
se somete ni a la exploración física ni a la extracción de cabello». Sometiéndose
finalmente, tras el Auto de 13-10-1998 que desestimaba su recurso … a dicha
extracción de pelo, en fecha 17-10-1998 en que acudió con el cabello muy corto, tal y
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
como indicaron en el juicio los peritos médicos forenses que practicaron tal extracción.
Indicando el Instituto Nacional de Toxicología que dada la longitud del cabello enviado,
«únicamente puede proporcionar información de las drogas consumidas en un período
de tiempo de 3,4 meses anteriores al corte» .
Previamente a ello, el Juzgado en proveído de 10-9-1998, apartado i), había
ordenado: «Procédase por el Médico Forense a emitir informe indicativo de los métodos
de exploración clínica y de análisis de muestras biológicas humanas que permiten
conocer si una persona ha consumido sustancias tóxicas o estupefacientes, así como si
dichas prácticas permiten determinar los períodos de consumo, las sustancias concretas
consumidas y la entidad cuantitativa de las mismas» (Tomo XI, folio 4.523). Y el
Médico Forense del Juzgado instructor emitió informe, en el que explicaba que «Los
estudios en sangre y orina... limitación que tienen... el corto período de tiempo en las
que son útiles... Con respecto a los análisis practicados en el cabello podemos decir que
en la actualidad es una técnica de gran interés para la demostración del consumo de
distintos tóxicos en un período de tiempo prolongado, solamente limitado por la
longitud del cabello... tengamos a nuestra disposición la suficiente cantidad de cabellos
y estos tengan una longitud adecuada. El cabello más útil es el recogido de la cabeza»
(Tomo XI, folios 4.529 y ss).
Indicando la Sentencia del Tribunal Supremo número 107/2003, de 4 de febrero de
2003 ( RJ 2003, 2285) , que «tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos... y alguna referencia indirecta de la Sentencia del Tribunal Constitucional
7/1989 ( RTC 1989, 7) mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba...
carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una
prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es
decir, puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y
lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene
virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las
conclusiones obtenidas por el Órgano juzgador».
Es cierto que el acusado en todo momento negó ser consumidor habitual de opiáceos
(si bien afirmó haberse administrado analgésicos), y de hecho, en todo momento ha
negado todos los hechos que se le imputan (llegando incluso a manifestar en el juicio
que duda que tenga hepatitis C); pero, como observa el Instructor, precisamente en el
Lógica y Argumentación Jurídica
Auto por el que acuerda la toma de muestras de pelo del encausado (Tomo XI, folio
4.581), «El imputado... negó rotundamente consumir o haber consumido tóxicos o
derivados opiáceos –salvo algún fármaco analgésico de uso corriente para mitigar
dolores generados por dolencias ordinarias–. Asimismo negó u ocultó que sufriera
reprensión o advertencia de ningún tipo durante su estancia en el Hospital Militar por
incidencias relativas al manejo de derivados opiáceos. Por último, negó que fuera
posible que durante su intervención profesional como anestesista pudiera encontrarse a
solas con los pacientes o fuera del campo visual del resto de los presentes en quirófano.
El que por medio de las diligencias de investigación antes relacionadas se haya tenido
conocimiento de hechos que contradicen esas manifestaciones del señor Alexander,
permiten sospechar fundadamente que su versión exculpatoria es, cuanto menos, en lo
relativo a dichos particulares, total o parcialmente incierta y dirigida a ocultar una
conducta o comportamiento profesional irregular apto para permitir el contacto
percutáneo con los pacientes y para provocar el contagio».
En resumen, el examen de la prueba practicada acredita que:
–Hay un número elevado de personas cuyo contagio del virus de la hepatitis C
ha de atribuirse a determinada intervención quirúrgica o actuación médica u
hospitalaria.
El único nexo en común entre todas estas personas e intervenciones quirúrgicas
u hospitalarias es la actuación del procesado, como anestesista.
El procesado es portador del virus de la hepatitis C, y del mismo genotipo (1 a),
minoritario o infrecuente en España, que el que presentan dichas personas.
La única manera en que pudo transmitir el procesado el virus de la hepatitis C a
aquellas personas es por vía percutánea o parenteral.
Hay elementos de prueba que evidencian que el procesado hacía un uso
irregular de los fármacos opiáceos empleados en las intervenciones quirúrgicas y
en los Servicios de Cuidados Intensivos, y que apuntan a que los utilizaba para sí.
Cabe concluir … que el procesado desarrollaba la conducta por la que viene
acusado el mismo en esta causa –el utilizar de forma percutánea para sí el material
y drogas anestésicas, compartiendo su uso con los pacientes y contagiándoles el
virus de la hepatitis C de que es portador, al inocularles también de forma
percutánea los fármacos contaminados con dicho virus–…..
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 189/2004 DE 2
NOVIEMBRE
Extracto del Fundamento jurídico 2
La norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción
de la entrada y registro domiciliarios (art. 18.2 CE), a pesar de la autonomía que la
Constitución española reconoce a ambos derechos, constituye una manifestación de la
norma precedente (art. 18.1 CE) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad
personal y familiar. De modo que si el derecho proclamado en el art. 18.1 CE tiene por
objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del
conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su
voluntad, el derecho a la inviolabilidad domiciliaria protege «un ámbito espacial
determinado» dado que en él ejercen las personas su libertad más íntima, libres de toda
sujeción a los usos y convenciones sociales, siendo objeto de protección de este derecho
tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de
la persona y de su esfera privada. Por ello, hemos afirmado que la protección
constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los
ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona.
En la STC 10/2002 … extrajimos la consecuencia, al declarar la inconstitucionalidad
de lo dispuesto en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) que
«las habitaciones de los hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes, ya que,
en principio, son lugares idóneos, por sus propias características, para que en las
mismas se desarrolle la vida privada de aquéllos habida cuenta de que el destino usual
de las habitaciones de los hoteles es realizar actividades enmarcables genéricamente en
la vida privada»…..
Esta declaración que realizamos respecto de las habitaciones de los hoteles es extensible
con mayor razón aun a las habitaciones ocupadas por quienes son definidos en las
normas de régimen interior de la residencia militar como usuarios permanentes... Ya
afirmamos en la STC 10/2002 ( RTC 2002, 10) , tantas veces citada, que incluso «ni la
Lógica y Argumentación Jurídica
accidentalidad, temporalidad, o ausencia de habitualidad del uso de la habitación del
hotel, ni las limitaciones al disfrute de las mismas que derivan del contrato de
hospedaje, pueden constituir obstáculos a su consideración», pues son «espacios aptos
para el desarrollo o desenvolvimiento de la vida privada, siempre que en ellos se
desarrolle».
Así pues, no cabe duda alguna de que las habitaciones de las residencias de los
militares en la medida en que son lugares idóneos, por sus propias características,
para que en las mismas se desarrolle la vida privada y efectivamente están
destinadas a tal desarrollo, aunque sea eventual, constituyen el domicilio de
quienes las tienen asignadas a los efectos de la protección que les dispensa el art.
18.2 CE.
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
4. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 127/2009 DE 26
MAYO
Extracto de antecedentes hecho:
El día 13 de julio de 2006 tiene entrada en el Registro General de este Tribunal, con el
núm. 7393-2006, un escrito de la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Albacete al que se acompaña, junto al testimonio del correspondiente procedimiento, el
Auto del referido Juzgado de 2 de mayo de 2006 en el que se acuerda plantear cuestión
de inconstitucionalidad respecto al art. 172.2 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y
RCL 1996, 777) por su posible contradicción con los arts. 1.1, 9.1, 9.2, 9.3, 10, 14, 17,
24.2 y 25.1 CE ( RCL 1978, 2836) .
Extractos Fundamentos Jurídicos 2 y 3.
El párrafo primero del art. 172.2 CP sanciona «con la pena de prisión de seis meses a un
año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en
todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres
años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento hasta cinco años» a quien «de modo leve coaccione a quien sea o
haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación
de afectividad aun sin convivencia». ….
….La principal duda de constitucionalidad planteada en los Autos del Juzgado de lo
Penal núm. 2 de Albacete se refiere a la compatibilidad del precepto cuestionado con el
principio de igualdad art. 14 CE. …
A partir de la perspectiva que demarca el principio general de igualdad la
constitucionalidad de la norma pasa, según nuestra doctrina, por «que el
tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación
Lógica y Argumentación Jurídica
objetiva y razonable y no depare unas consecuencias desproporcionadas en las
situaciones diferenciadas en atención a la finalidad perseguida por tal
diferenciación» ( SSTC 59/2008 [ RTC 2008, 59] , F. 7; 45/2009 [ RTC 2009, 45] , F.
4).
a) Según decíamos en la STC 45/2009, F. 4, «el análisis … ha de comenzar por el
de la legitimidad del fin de la norma». Como reseñábamos en la STC 59/2008 (F. 8),
de la lectura de la exposición de motivos y del articulado de la Ley Orgánica de medidas
de protección integral contra la violencia de género ( RCL 2004, 2661 y RCL 2005,
735) , que es la Ley orgánica que introduce en el Código Penal ( RCL 1995, 3170 y
RCL 1996, 777) el precepto ahora cuestionado, se infiere que la misma «tiene como
finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen
como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su
pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia
que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas
están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un
abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo
con distintas clases de medidas, entre ellas las penales».
A partir de esta constatación, tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la
integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador
entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja,
como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es
una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad
constitucional de la finalidad de la Ley, y en concreto del precepto penal ahora
cuestionado, y la suficiencia al respecto de las razones aportadas por el legislador.
b) El segundo análisis de igualdad enunciado se refiere a la funcionalidad de la
diferenciación cuestionada para la legítima finalidad perseguida, que se producirá si
resulta razonable el entendimiento del legislador de que concurre un mayor desvalor
en las coacciones del hombre hacia quien es o fue su mujer que en cualesquiera otras en
el ámbito de la relación de quienes son o fueron pareja afectiva, y que, más en general,
en cualesquiera otras en el ámbito de las relaciones a las que se refiere el art. 173.2 CP
(relaciones familiares y de guarda y custodia en centros públicos o privados). Si es
razonable la apreciación de que tal mayor desvalor concurre en las primeras conductas,
también lo es la de que debe imponerse una pena mayor para prevenirlas. Y, como
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
afirmamos en la STC 59/2008 ( RTC 2008, 59) , no resulta reprochable el
entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la
víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural –la desigualdad en el
ámbito de la pareja– generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así
consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del
uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone
una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución
de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de
otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la
consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la
pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de
actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual
condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un
menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable
entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se
ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la
voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona
agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como
inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que
cualquier persona merece [STC 59/2008 ( RTC 2008, 59)); también, STC 45/2009 (
RTC 2009, 45) , F. 4].
c) Tampoco cabe apreciar que la diferencia en las consecuencias jurídicas de las
normas comparadas entrañe una desproporción que conduzca por esta vía a la
inconstitucionalidad ex principio de igualdad del artículo cuestionado.
Frente a la pena del art. 172.2 CP – el enjuiciado – que consiste en «prisión de seis
meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta
días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un
día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del
menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años», cuando el ofendido fuere alguna de
las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP la pena será de «localización
permanente de cuatro a ocho días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la
Lógica y Argumentación Jurídica
víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días» (art. 620, párrafo
3 CP)…..
Ciertamente merece ser subrayada la diferenciación punitiva que se produce entre los
supuestos comparados. Por la notoria diferencia de los marcos penales iniciales y por el
hecho de que frente a la consideración como delito de la coacción leve del varón a la
mujer que es o fue su pareja afectiva (art. 172.2 CP) se califique como falta la coacción
leve hacia persona vinculada con el autor por alguna de las relaciones familiares, de
guarda o de custodia a las que se refiere el art. 173.2 CP (art. 620, párrafo 3 CP), con la
significativa levedad comparativa que esta calificación como falta supone tanto en el
reproche social como … en consecuencias jurídicas derivadas de la pena o relacionadas
con la misma. Es notorio que, en comparación a lo que sucede con las faltas, la
imputación a título de delito comporta un sometimiento al procedimiento penal que
puede resultar especialmente gravoso, y que ya dicha imputación, pero sobre todo la
condena como autor o partícipe de un delito, puede incidir en la consideración social de
la persona afectada, que queda de facto sometido a cierto riesgo de estigmatización.
Como en la STC 45/2009… a pesar de esta notable diferencia punitiva entre la coacción
en los casos que el legislador denomina como propios de violencia de género (los del
art. 172.2, párrafo 1 CP) y el resto de las coacciones leves que puedan darse en el seno
de la pareja, dicha diferencia no convierte «en inconstitucional ex art. 14 CE el precepto
cuestionado por la desproporción de las consecuencias de una diferenciación que en sí
ya hemos calificado de razonable. Conviene recordar una vez más que es éste un juicio
de constitucionalidad, que es el único que nos compete, y que el mismo nada dice
acerca de la oportunidad de la norma ni de su calidad, ni siquiera en términos de
axiología constitucional» (F. 4).
Esta conclusión se sustenta, en primer lugar, en las finalidades de la diferenciación, que,
conviene recordarlo, son la protección de la libertad de las mujeres, «que el legislador
entiende como insuficientemente protegid[a] en el ámbito de las relaciones de pareja», y
«la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito» ( STC 59/2008 [ RTC
2008, 59] , F. 8). Y atiende también, en segundo lugar, al complejo y flexible sistema de
determinación de la pena correspondiente al delito del art. 172.2 CP, que permite bien la
elusión de la imposición de la pena de prisión, bien su rebaja en un grado, y que hace
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco y Patricia Cuenca.
con ello que se reduzca la diferenciación punitiva expuesta. Así, ha de tenerse en cuenta
que la pena de prisión es alternativa a la de trabajos en beneficio de la comunidad, y que
por lo tanto el órgano judicial puede decidir no imponer privación de libertad alguna. Y
ha de repararse en que la pena del art. 172.2 CP puede ser la inferior en grado «en
atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización
del hecho» (párrafo cuarto), con lo que la pena alcanzaría un mínimo de tres meses de
prisión y de la mitad de los treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad
(art. 70, 1 y 2 CP).
Es preciso señalar, en fin, en esta valoración constitucional de las distintas
consecuencias de los supuestos diferenciados, que el párrafo segundo del art. 172.2 CP
impone la misma pena «al que de modo leve coaccione a una persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor», con lo que se equiparan punitivamente a las
coacciones leves del varón hacia quien es o fue su pareja femenina ciertas otras
coacciones leves en el seno de tales relaciones: las que reciba una persona
especialmente vulnerable (hombre o mujer) que conviva con el autor o con la autora.
Queda, … Descartado pues que el párrafo primero del art. 172.2 CP se oponga al
principio de igualdad en la Ley recogido en el art. 14