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Los convenios bilaterales de
Seguridad Social suscritos por
España y su conexión con el
Derecho comunitario
JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN*
1. EL MARCO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL CONVENCIONAL
L
a Seguridad Social supone la configuración de un sistema o conjunto de
elementos conexos orientados hacia
un resultado de protección social integral del
individuo. Desde el plano internacional, esta
idea de la Seguridad Social comienza a fraguarse con la Recomendación nº 67 de 1944
de la OIT, si bien no es hasta el Convenio nº
102 de 1952 cuando, a nivel internacional,
puede decirse que se instaura la configuración actual que tenemos sobre ella 1 , plasmándose desde entonces en diversas normas
internacionales, normas marco o de mínimos
que han ido desarrollando los principios
generales en la materia, aplicados luego en
los Convenios bilaterales y en el Derecho
comunitario.
Entre los dos extremos de una unificación
jurídica y la autonomía de una territorialidad
* Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía. Doctor en Derecho.
1
ÁLVAREZ CORTÉS, J.C. «La Seguridad social de los
trabajadores migrantes en el ámbito extracomunitario»,
Editorial Tecnos, Madrid 2001, pág.128.
absoluta que no admite que un Estado aplique otro derecho que el suyo propio, caben
varias soluciones: la coordinación de los distintos sistemas mediante normas por las que
cada uno de ellos fija la medida en la que
admite la aplicación de un derecho extranjero
en determinados casos; la reglamentación
directa de los supuestos con elementos
extranjeros mediante normas materiales que
establezcan una regulación jurídica específica para solucionar los problemas; o una
unificación limitada de normas jurídicas, un
derecho uniforme. Las normas internacionales sobre Seguridad Social pueden adoptar
cualquiera de esas soluciones jurídicas en un
intento de aproximar las legislaciones de dos
o más Estados. Pero, aparte de la mera aproximación parcial, lo cierto es que los intentos
de unificación del Derecho de la Seguridad
Social se presentan en la realidad como algo
siempre inacabado.
No existe, hoy por hoy, una Seguridad
Social internacional autónoma diferente de la
Seguridad Social interna de cada país. Como
tampoco existe un Sistema de Seguridad
Social comunitario como algo distinto del de
sus Estados miembros. Hoy en día, la Seguridad Social, como rama jurídica, no tiene una
estructura ni un contenido unitarios en el
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ámbito internacional, sino que se regula a
través de normas convencionales, o, a lo
sumo, mediante mecanismos de coordinación
de legislaciones. Como recuerda el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, la normativa comunitaria tiene por finalidad la totalización de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a
las prestaciones sociales, pero sin que exista
un «régimen común de Seguridad Social» que
permita distribuir prestaciones entre los
regímenes legales de los países comunitarios.
La Seguridad Social convencional no es otra
cosa que un conjunto de normas pactadas
entre dos o más Estados, dirigidas a evitar
que el individuo vea suprimidos o reducidos
sus derechos, en materia de prestaciones
sociales, al cambiar su residencia de uno a
otro país, pero sin que ello afecte a la legislación de tales Estados.
Los Convenios bilaterales son los primeros
mecanismos que surgen con el fín de coordinar las legislaciones sociales de dos países, y
representan en el plano histórico el núcleo
originario del Derecho internacional de la
Seguridad Social. Desde sus orígenes, los
Convenios bilaterales se han mostrado como
el instrumento más idóneo para coordinar los
diferentes sistemas de protección social, revelándose como los medios que producen mayor
seguridad jurídica y un mayor nivel de eficacia. La finalidad que los Estados persiguen al
suscribir Convenios bilaterales de Seguridad
Social no es otra que la de amparar a sus
nacionales que emigran a otros países y, al
mismo tiempo, a los extranjeros de dichos
Estados que se encuentren en su territorio, y
ello mediante el establecimiento de reglas de
conexión que no exijan tener que establecer
un régimen común de Seguridad Social.
En el plano internacional, los Convenios
bilaterales sobre Seguridad Social abarcan a
todos los instrumentos en los que dos Estados suscriben acuerdos de cualquier naturaleza referentes a materias propias de la
Seguridad Social, estableciendo para ello
18
normas de coordinación, de armonización, de
reenvío o de unificación legislativa. En el
específico marco comunitario europeo, el art.
1 del Reglamento 1408/71 define el ámbito
de este tipo de Convenios como «todo instrumento bilateral o multilateral que vincule o
pueda vincular exclusivamente a dos o
varios Estados miembros, así como todo instrumento multilateral que vincule o pueda
vincular al menos a dos Estados miembros y
a uno o varios otros Estados en el campo de
la Seguridad Social, así como los acuerdos de
cualquier naturaleza concluídos en el marco
de dichos instrumentos», definición de la que
se deduce, por un lado, que, para el Derecho
comunitario, la bilateralidad no se limita a
la presencia de dos Estados suscribientes de
un Convenio, sino que también se confiere
esa cualidad a los Convenios multilaterales
que, o bien se suscriban entre varios Estados
miembros entre sí, con independencia de su
número, o entre dos o más Estados miembros
de un lado y uno o varios Estados extracomunitarios por otro, y que comparten la misma naturaleza de los Convenios bilaterales
los acuerdos que se concluyan en el marco de
dichos Convenios, tales como los Acuerdos
administrativos, Protocolos, Convenios adicionales o Instrumentos que suelen acompañar, preceder o seguir a aquellos; y, por otro
lado, que no tienen la cualidad de Convenios
bilaterales los que se suscriban entre un sólo
Estado miembro y un tercer país. La definición, además de no ser exactamente coincidente con el concepto tradicional de Convenio bilateral y multilateral de Derecho
Internacional, lo cierto es que no aporta
nada práctico, ya que la cobertura y la vinculación jurídica de los Convenios a los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social
no siempre deriva del número de partes que
los suscriben sino del juego de las reglas
sobre prioridad, eficacia y jerarquía normativa.
No es demasiado frecuente la celebración
de Convenios bilaterales de Seguridad Social
entre países desarrollados y países en vías de
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desarrollo, sea por la ausencia en estos países
de verdaderos sistemas de Seguridad Social,
por el escaso número de nacionales extranjeros residentes en uno u otro Estado, o por
razones de poca presión política de los emigrantes. España representa un caso excepcional en este sentido, por la cantidad de Convenios bilaterales suscritos con países en desarrollo, siendo uno de los que más Convenios
tiene firmados en materia de Seguridad
Social. Ello se debe a que nuestro Estado ha
sido un país tradicional de emigración, de
exportación de mano de obra, y también se ha
convertido en un país de importación de
trabajadores procedentes de terceros países,
principalmente del Este de Europa, de Africa
y de Sudamérica. Pero hay que tener en cuenta que, desde el año 1986, España forma parte de la Unión europea, hecho de enorme trascendencia en todos los órdenes que, por lo que
aquí se refiere, implica que sus actos convencionales, anteriores y posteriores a su integración en la Unión, quedan determinados
por la incorporación del Derecho comunitario
a nuestro propio Ordenamiento jurídico, lo
que nos impone ciertas limitaciones.
Además de los Convenios que han sido sustituídos por los Reglamentos comunitarios,
dentro del Espacio europeo, España tiene
suscritos Convenios con Andorra –09/11/2001
y Acuerdo administrativo de igual fecha–,
Rusia –11/04/94, y Acuerdo administrativo de
12/05/95–, Suiza –hay que tener presente
que, a partir del 01/06/2001, se aplican a este
país los Reglamentos comunitarios–, Ucrania
–07/10/96, y Acuerdo administrativo de
17/01/2001–, Chequia y Bulgaria (estos dos
Convenios han sido firmados en mayo del año
2002, pero aún no han sido ratificados ni
publicados en el BOE, por lo que no están en
vigor). Con respecto al resto de países, la
mayoría de los Convenios suscritos por
España lo han sido con Estados del continente americano: Argentina –28/05/96–,
Brasil –16/05/91–, Canadá –10/11/86, Acuerdo administrativo de igual fecha y Protocolo
adicional de 19/10/95–, Chile –28/01/97, y
Acuerdo administrativo de igual fecha–,
Ecuador –01/04/60, Convenio adicional de
08/05/74, y Acuerdo administrativo–, Estados Unidos de América 30/09/86, y Acuerdo
administrativo de misma fecha–, México
–24/04/94, y Acuerdo administrativo de
28/11/94–, Paraguay –de 25/06/59, Convenio
complementario de 02/05/72, y Acuerdo
administrativo de 1975–, Perú –24/04/64, y
Acuerdo administrativo de 24/11/78–, Uruguay –01/12/97 y Acuerdo administrativo de
24/06/2000–, Panamá –Acuerdo de asistencia
sanitaria de 1978– y Venezuela –12/05/88, y
Acuerdo administrativo de 1989–. España ha
suscrito también Convenios con Marruecos
–08/11/79–, Acuerdo administrativo de 1984
y Protocolo adicional de 27/01/98–, Túnez
–02/02/2001–, Filipinas –20/05/88 y Acuerdo
administrativo de 21/05/91– y Australia
–31/01/2002 y Acuerdo administrativo de 20
de diciembre de 2002–. Los Convenios bilaterales de Seguridad Social suscritos por España y que han sido sustituídos por los
Reglamentos comunitarios son los firmados
con Alemania, Austria, Bélgica, Finlandia,
Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos,
Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza; no
obstante, hay algunas disposiciones de estos
Convenios que continúan vigentes respecto
de las personas, incluídas en su campo personal de aplicación, de otras nacionalidades
diferentes a las de los Estados partes de
aquellos, lo mismo que algún otro suscrito
con países terceros.
2. LOS CONVENIOS BILATERALES
EN EL AMBITO DEL DERECHO
COMUNITARIO
La incorporación de España a las Comunidades europeas ha conllevado unos efectos
jurídicos trascendentales en el desarrollo de
la política exterior, y ha afectado a la absoluta autonomía de que gozaba el Estado para
suscribir Convenios bilaterales con terceros
países.
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2.1. Delimitación interna
En nuestro país, y debido a que el principio de igualdad de trato se extiende en toda
su extensión sólo a las condiciones de trabajo, las circunstancias y los supuestos en que
los extranjeros se encuentran incluídos o
excluídos del Sistema español de Seguridad
Social aparecen delimitados en la legislación
interna y, en concreto, en el art. 7 del vigente
Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 (en lo sucesivo
LGSS), ello además de las normas especiales
que al respecto se contengan en los Tratados
y Convenios internacionales. El citado art. 7
de la LGSS establece, de forma similar a lo
que señala el art. 10 de la Ley Orgánica
4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, que estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, los
españoles que residan en España y «los
extranjeros que residan o se encuentren
legalmente en España». La redacción del
precepto parece dar a entender que, por disposición legal, cualquier trabajador extranjero que realice su trabajo en España y esté
dado de alta en la Seguridad Social (Cuestión
aparte de los supuestos derivados de accidentes de trabajo sin alta previa, encuadrados por nuestra jurisprudencia dentro del
campo de cobertura del Sistema), tendrá el
mismo derecho que los españoles para acceder a todas las prestaciones sociales contributivas, sin limitación alguna, con el único
requisito de que resida legalmente en España. Planteada así la cuestión, el problema
que surge es que en la mayoría de los Convenios bilaterales no se reconoce a los extranjeros que trabajen en España todas las prestaciones sociales que tienen los españoles, o en
toda su extensión, sino sólo algunas de ellas,
lo que introduce la duda acerca de si, a tenor
de dicho precepto, será aplicable en toda su
plenitud la legislación interna española, extendiendo al trabajador extranjero el ámbito
de la totalidad de las prestaciones contributi-
20
vas en los mismos términos que a cualquier
trabajador nacional, o, por contra, si la norma aplicable será exclusivamente el Convenio bilateral, con las limitaciones que se contengan en el mismo. La duda no parece plantearse en el caso de aquellos trabajadores
que, como ocurre con los originarios de países
sudamericanos, hayan obtenido y gocen de la
doble nacionalidad, española y la de su país
de origen, ya que, a todos los efectos, son ciudadanos españoles y no se les puede excluir
de ninguna prestación, por lo que a este grupo habrá que aplicársele la legislación española de Seguridad Social en su integridad,
dejando a salvo que del Convenio bilateral se
deriven derechos más beneficiosos, en cuyo
caso se les reconocerán éstos, lo que no es
sino consecuencia del principio de cláusula
más favorable aceptada por el Derecho Internacional.
Pero respecto a los ciudadanos de estos
mismos países que no han solicitado u obtenido la doble nacionalidad –y que, por tanto,
son extranjeros en sentido estricto– así como
respecto a los nacionales de los demás Estados extracomunitarios, la cuestión es
ciertamente compleja y admite diferentes
interpretaciones doctrinales. Y es que nos
encontramos ante disposiciones normativas
–la ley interna, y el Convenio, que, a partir de
su entrada en vigor, una vez ratificado, aprobado y publicado, es también Ley estatal,
integrado en el Derecho interno a tenor del
artículo 1º. 5 del Código Civil y de conformidad con la previsión constitucional contenida
en el artículo 96 de la Constitución Española– con igual valor jerárquico y de idéntica
obligatoriedad de cumplimiento, que, si bien
pueden contener disposiciones meramente
complementarias, también pueden ser
contradictorias o de diferente alcance. No es
factible invocar aquí el principio de especialidad, ya que tanto la legislación de Seguridad
Social interna como los Convenios bilaterales
afectan a la misma materia. Tampoco podemos limitarnos a la temporalidad de la norma, aplicando una u otra según sea el
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momento de su entrada en vigor, ya que ello
daría lugar a situaciones jurídicamente
insostenibles. Y si nos inclinamos por la aplicación indiscriminada del principio de la norma más favorable (Ley interna o Convenio
bilateral), carecería de sentido la existencia
de Convenios bilaterales, generalmente más
limitativos de derechos sociales que la normativa interna española, y habría que extender siempre todas las prestaciones contributivas a los trabajadores extranjeros residentes en España, lo que no es conforme al espíritu de los Convenios bilaterales ni a la misma idea actual de la Seguridad Social
internacional que, como se ha expresado
anteriormente, no tiende a la uniformidad de
legislaciones ni a la igualdad plena de derechos sociales de los trabajadores extranjeros,
dependiendo la extensión progresiva de la
cobertura prestacional –tanto a los extranjeros como a los nacionales– de factores socioeconómicos de los que ningún Sistema puede
todavía prescindir sin poner en peligro su
propia subsistencia.
El art. 7. 1 de la LGSS no puede entenderse, a tales efectos, sino como una norma
marco, esto es, un disposición que se limita a
enunciar un principio global de posibilidad
de extensión a los extranjeros –que residan
o estén legalmente en España– del campo de
aplicación general del Sistema de Seguridad
Social español contributivo, pero sin que ello
implique de forma automática el derecho de
los extranjeros a ninguna de las prestaciones contributivas en concreto, sino sólo a
aquellas en las que reúnan todos los requisitos legales exigidos para cada una de ellas,
requisitos que, además de la residencia o
estancia legal requerida por el art. 7. 1 de la
LGSS, aparecen contenidos y detallados en
las normas de nuestra legislación laboral
reguladoras de las diferentes prestaciones,
y, entre tales requisitos, habrá que incluir
las exigencias y limitaciones convencionalmente pactadas –en Acuerdos bilaterales o
multilaterales– entre los Estados, lo que
entra dentro de las facultades soberanas de
cada nación para suscribir Acuerdos internacionales directamente vinculantes, y,
además, no afecta al contenido esencial de
derecho fundamental alguno ya que, como
es sabido, sólo tienen esta naturaleza en
nuestro ordenamiento los derechos incluídos en los arts. 14 al 29 de la CE, y la Seguridad Social aparece enunciada en el art. 41
de la Carta Magna sólo como un principio
rector.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 95/2000 de 10 de abril) ha venido definiendo el alcance de la proyección del
principio de igualdad y no discriminación
sobre los derechos y libertades de los extranjeros, a los que se refiere el art. 13. 1 de la
CE, al establecer que gozarán en España de
las libertades públicas garantizadas en el
Título I, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Desde la STC
107/1984 de 23 de noviembre, el TC ha mantenido que ni la expresión misma de libertades públicas ha de interpretarse en sentido
restrictivo, ni tal remisión supone que se
haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a
ellas, sino que supone, únicamente, el reconocimiento de éstas con arreglo a su configuración legal. Y así, se declara por el Alto
Tribunal (SSTC 99/1985 de 30 de septiembre y 130/1995 de 11 de septiembre, entre
otras) que los extranjeros gozan en nuestro
país, en condiciones plenamente equiparables a los españoles, de aquellos derechos
que pertenecen a la persona en cuanto tal y
que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana; por contra, no es
posible el acceso a otro tipo de derechos
como los reconocidos en el art. 23 CE; y,
finalmente, que existe un tercer grupo
integrado por aquellos derechos de los que
podrán ser titulares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y
Leyes, siendo admisible en tal caso que se
fijen diferencias respecto a los nacionales,
como es el caso de las prestaciones de Seguridad Social.
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2.2. Los Convenios bilaterales y las
fuentes del Derecho comunitario
la aplicación prioritaria del Convenio respecto a otras normas internas de un Estado.
El actual Derecho social comunitario es el
resultado de un largo período de evolución
histórica puesto en marcha por las sucesivas
modificaciones del Tratado de Roma y por el
desarrollo del Derecho derivado, con un protagonismo excepcional de la jurisprudencia
comunitaria. En algunos casos, la normativa
comunitaria tiene su propia regulación, y a
ella habrá de atenerse el contenido del Convenio bilateral que se pretenda suscribir por
alguno de los Estados miembros con otro
Estado de la Unión. En los supuestos no
expresamente regulados por el Derecho
comunitario, y siempre que uno de los Estados parte del Convenio no sea miembro de la
Unión, habrá que hacer valer el principio
general de que las Comunidades europeas, y,
por ende, cada uno de sus miembros, están
sometidos, al igual que cualquier otro Estado,
al Derecho internacional general, y, supletoriamente, en todo caso 2. En la práctica,
sin embargo, la solución no es tan simple.
Hay que tener presente que, además de los
Convenios bilaterales que cada Estado pudiera suscribir con la Comunidad europea como
institución, se pueden dar las siguientes
situaciones convencionales en el marco de la
Seguridad Social: a) Convenios bilaterales
suscritos entre un Estado miembro y otro u
otros Estados miembros de la Unión con posterioridad a la entrada en vigor de los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social.
b) Convenios bilaterales suscritos entre un
Estado miembro y otro u otros Estados miembros con anterioridad a la entrada en vigor de
los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social. c) Convenios bilaterales suscritos
por un sólo Estado miembro de la Unión, o
por dos o más Estados miembros, por una
parte, con un tercer Estado extracomunitario, por otra, con anterioridad o con
posterioridad a la entrada en vigor de los
Reglamentos comunitarios sobre Seguridad
Social.
Un sector doctrinal incluye a los denominados actos convencionales suscritos por
Estados miembros de la Unión europea entre
las llamadas fuentes obligatorias 3, toda vez
que, en tanto que vinculan a Estados de la
Comunidad, entran a formar parte del ordenamiento jurídico comunitario (STJCE 24/72
de 12/12/72, asunto International Fruit),
mientras que otros autores entienden que no
estamos en presencia de normas propias del
Derecho comunitario 4 . La cuestión no es
intrascendente, al menos en la materia que
aquí se analiza, pues de ello puede depender
2
MARTÍNEZ LAGE, S. «La fuentes del Derecho comunitario», en la obra colectiva: «Estudios de Derecho
Comunitario europeo», CGPJ, Madrid 1989, pág. 177.
3
CEREXHE , E. «Le droit europeen», Leuven 1979,
págs. 249-254; o MOLINA DEL POZO, C. «Manual de
Derecho de la Comunidad europea», Trivium, Madrid
1987, pág. 304, si bien pueden leerse en las págs. 305 y
306 de esta obra argumentos en contra.
4
ÁLVAREZ CORTÉS, J. C. op. cit., pag. 268.
22
¿Se pueden considerar todos estos grupos
de Convenios bilaterales como fuentes del
Derecho comunitario?.
Es doctrina pacífica la que entiende que el
Derecho comunitario derivado está formado
por el conjunto de normas jurídicas que, en
base a los Tratados fundacionales –Derecho
originario–, son dictadas por los órganos
institucionales de la Unión que tienen
reconocida la competencia para ello 5. En este
sentido, comparto la opinión de quienes afirman que sólo pueden catalogarse como fuente del Derecho comunitario los Convenios de
Seguridad Social suscritos por la Comunidad
5 MOLINA DEL POZO , C. «Manual de Derecho de la
Comunidad europea», Trivium, Madrid 1987, pág. 287.
También L OUIS , V. en «El Ordenamiento jurídico
comunitario», Colección Perspectivas europeas, Comisión de la CCEE, Bruselas 1986, pág. 69, limita el Dereho derivado a los actos adoptados por las Instituciones
europeas.
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como institución con terceros Estados
–miembros o extracomunitarios–, al ser la
propia Comunidad la única que puede crear
Derecho escrito propio; por contra, los Convenios bilaterales suscritos individualmente
entre Estados miembros, entre sí o con terceros países, no pueden considerarse propiamente Derecho de la Comunidad, sino Derecho interno de cada país que, como tal, podrá
entrar en colisión con el resto de su legislación estatal o con el Derecho comunitario, por
aplicación de las reglas de eficacia, primacía
y jerarquía normativas.
El problema de la primacía y de la eficacia
del Derecho comunitario no se plantea en
relación con los Convenios bilaterales de
Seguridad Social suscritos por la Comunidad/Institución con otros Estados miembros,
en aquellos casos en los que tales Convenios
colisionasen con otras normas de Reglamentos o Directivas comunitarias o con Convenios bilaterales sobre Seguridad Social ya
existentes entre la Comunidad y Estados
miembros, ya que, al tratarse aquí de una
colisión entre normas de Derecho comunitario, y no entre Derecho comunitario y derecho
interno, la solución al problema se traslada a
la aplicación de la regla sobre jerarquía normativa dentro del propio ordenamiento
comunitario, y, al tener tales Convenios la
misma jerarquía –no existe ninguna disposición en el Derecho comunitario que les confiera una valor inferior, habría que resolver el
dilema, no acudiendo a la regla de la primacía, sino aplicando la norma –reglamentaria
o convencional– posterior, por deber entenderse que, en caso de contradicción, existe
una derogación tácita de la anterior, dejando
a salvo, obviamente, las situaciones especiales de derecho intertemporal y transitorio
que puedan derivarse.
La primacía del Derecho comunitario tampoco se plantea, en principio, respecto a los
Convenios sobre Seguridad Social que puedan
suscribirse entre la Comunidad/Institución y
terceros Estados no comunitarios, ya que
para éstos no son vinculantes las obligaciones
derivadas de dicho ordenamiento, sino que su
vinculación lo es al Convenio bilateral, y,
supletoriamente, al Derecho Internacional, lo
que no impediría al tercer Estado exigir ante
los Tribunales comunitarios las responsabilidades oportunas en caso de que en el Convenio se vulnerase por parte de la Comunidad
su Derecho propio y ello repercutiera en un
perjuicio para el tercer Estado. Pero, si bien
esta regla es la adecuada respecto a las
obligaciones del tercer Estado extracomunitario, en lo referente a la relación entre esos
Acuerdos de la Comunidad como institución y
el Derecho interno de cada Estado miembro
(es decir, el Convenio bilateral con terceros
Estados), hay que tener en cuenta que el
Estado miembro sí está obligado a cumplir
prioritariamente el Convenio suscrito por la
Comunidad/Institución en cuanto a los derechos que del mismo dimanen para los
nacionales del tercer Estado, y, así, hay casos
en que los Acuerdos que se suscriben entre la
Comunidad y terceros países pueden afectar
de forma muy directa y esencial al contenido
de Convenios bilaterales de Seguridad Social
entre Estados de la Unión y esos mismos países, y ello, como veremos más adelante, aunque los referidos Acuerdos no hagan alusión
expresa alguna a su extensión a los Convenios existentes.
En los Convenios bilaterales suscritos
entre un sólo Estado miembro y un tercer
país extracomunitario es necesario examinar
su eficacia, como Ley interna estatal, frente a
la normativa comunitaria, a la internacional,
y a las demás fuentes del propio ordenamiento interno, ya que estos Convenios, aunque no
sean Derecho comunitario, forman parte del
ordenamiento jurídico del Estado miembro
que los suscribe. La posición de los Convenios
internacionales posteriores a la entrada en
vigor de los Tratados es motivo de controversia, como también lo es la de los Convenios
anteriores a Tratados o Reglamentos con
efecto directo. En principio, tales Acuerdos
serán válidos. Tratándose de Convenios entre
países de la Comunidad no existe mayor pro-
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blema que el de la sustitución de una norma
por otra, o la adecuación de los Convenios a la
norma prevalente en lo que se oponga a ésta;
pero, cuando intervienen terceros países no
comunitarios, hay que tener presente que el
Derecho nacional sobre Seguridad Social contrario a una regla comunitaria que tenga
efecto directo no puede ser aplicado por el
juez (TJCE, sentencia de 4/4/68, asunto
Luck 34/67), por lo que, desde el punto de
vista del Estado miembro afectado, si ese
Convenio bilateral con terceros contradice
un Reglamento u otra norma comunitaria,
resultará viciado de nulidad en el punto
controvertido. Los Tribunales internacionales han sostenido con firmeza que, en principio, los Tratados, Acuerdos y Convenios, sean
bilaterales o multilatelares, no imponen
obligaciones a los Estados que no sean partes
en ellos ni modifican en modo alguno sus
derechos legítimos sin su consentimiento. Si,
con relación a derechos, el asentimiento del
Estado tercero se presume mientras no haya
indicación en contrario, tratándose de
obligaciones jurídicas dicho consentimiento
ha de ser expreso 6. La solución en estos casos
sería la siguiente: a) Obligación de los Estados miembros de no vulnerar en sus Convenios bilaterales de Seguridad Social con terceros países el contenido de reglas comunitarias
(arts. 5 y 233 del Tratado CEE), siendo nulas
las disposiciones de tales Convenios bilaterales que infrinjan el Derecho comunitario, nulidad que, a decir de algunos autores, no sólo
afecta a los Estados miembros sino que es
invocable incluso ante los terceros Estados no
comunitarios que los suscriban, por aplicación del art. 46 de la Convención de Viena
sobre el derecho de los Tratados 7; b) Cuando
el Convenio bilateral con terceros no vulnera
el Derecho comunitario ya existente pero
introduce disposiciones complementarias o
6
CARRILLO SALCEDO, J. A. «Soberanía del Estado y
Derecho Internacional», Tecnos, Madrid 1969, págs.
102-107.
7
MOLINA DEL POZO, C. «Manual de Derecho de la
Comunidad europea», Trivium, Madrid 1987, pág. 258.
24
novedosas respecto a éste, deberá aplicarse
–al menos en lo que respecta a las obligaciones del Estado comunitario– la norma convencional (ley interna), y, si existen varias
normas internas, la posterior, ya se trate del
Convenio bilateral o de otra Ley estatal. En el
caso de que se trate de Convenios bilaterales
con terceros países, anteriores a una norma
comunitaria, habría que considerar, por analogía, la regla del art. 234 del Tratado CEE
referida al caso de Tratados que se dictan con
posterioridad a otros, según la cual, un Tratado posterior en el que no participan todas
las partes de un Tratado anterior no puede
causar menoscabo a los derechos que los
Estados deducen del anterior Tratado.
Cuando los Convenios bilaterales son suscritos por dos o más Estados miembros, por
una parte, con un tercer Estado extracomunitario, por otra, la incidencia de las normas
comunitarias sobre Seguridad Social en esos
Acuerdos está expresamenre reconocida en
el Reglamento 1408/71, y el TJCE ha declarado que están comprendidos en el ámbito de
aplicación de dicho Reglamento todos aquellos Convenios en los que al menos dos Estados miembros sean partes contratantes, si
bien, cuando se trate de Convenios celebrados con uno o con varios terceros Estados, el
Reglamento sólo se aplica en la medida en
que las relaciones entre Estados miembros
quedan afectadas (Sentencia de 02/08/1993,
núm. C-23/1992, asunto Maria GranaNovoa/ Landesversicherungsanstalt Hessen), lo que, expresado por el Tribunal de
una forma un tanto confusa, viene a significar que, cuando al menos dos Estados de la
Unión sean una de las partes del Convenio
–no en los demás casos– el Reglamento
prevalece y ha de aplicarse con preferencia
sobre dicho Convenio bilateral, si bien sólo
cuando los Acuerdos incluyan disposiciones
que, por ser contrarias a la normativa comunitaria, o, sin serlo, perjudiquen al Sistema
de Seguridad Social de alguno de los Estados
miembros –firmante o no del Convenio, pues
el Reglamento no lo limita– o de nacionales
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comunitarios, o incluso, sin causar un claro
perjuicio, alteren, modifiquen, deroguen o
incidan de forma notoria e importante en las
relaciones coordinadoras o armonizadoras de
Seguridad Social entre Estados miembros
(así creo que habrá que entender el término
«afectar»). Por el contrario, el mismo Tribunal afirma que ninguna disposición del
Reglamento contempla los Convenios celebrados entre un único Estado miembro y uno
o varios Estados terceros; en estas circunstancias, el concepto «legislación», a los efectos del Reglamento, no puede comprender los
Convenios de Seguridad Social celebrados
entre un sólo Estado miembro y un Estado
tercero, sin que influya en esta interpretación, según el TJCE, el hecho de que este
Convenio esté integrado, con rango de Ley,
en el ordenamiento jurídico de determinados
Estados miembros y, de este modo, forme
parte de su Derecho interno, ya que el alcance del Reglamento debe ser el mismo en todos
los Estados de la Unión, con vistas a garantizar la aplicación uniforme del mismo en toda
la Comunidad.
Acuerdos Derecho de la Comunidad pero formar parte los Estados suscribientes de un
orden jurídico unitario supranacional, su vinculación al ordenamiento de la Unión –Tratados, Reglamentos, Directivas, y demás Convenios en los que haya sido parte la Comunidad/Institución– es total, debiendo resolverse
la colisión normativa siempre a favor de la
aplicación del Derecho comunitario sobre
tales Convenios; claro está que, en estos
casos, también habrá que examinar su posible colisión con normas de Derecho interno
estatal –como ya se ha apuntado respecto al
art. 7 de nuestra LGSS–, ya que dichos Convenios forman parte de lleno del ordenamiento jurídico de cada Estado miembro en
igual plano de jerarquía que sus demás Leyes
estatales (Art. 96. 1 CE). La oponibilidad de
estos Convenios a una norma comunitaria
anterior no es admisible, y es causa de nulidad. No existe, en cambio, obstáculo para que
por vía convencional se amplíen y mejoren las
prestaciones sociales reconocidas en normas
comunitarias, y así se viene haciendo en la
práctica.
Tratándose de Convenios bilaterales suscritos entre los mismos Estados de la Comunidad, no existe mayor problema, en orden a
su eficacia, que el de la sustitución de una
norma por otra o la adecuación de los Convenios a la norma comunitaria prevalente en lo
que se oponga a ésta. El art. 220 del TCEE
prevée la posibilidad de que los Estados
miembros suscriban entre ellos Convenios
tendentes a asegurar a favor de sus nacionales determinadas garantías: protección de las
personas y disfrute y tutela de los derechos en
las condiciones reconocidas a sus propios
nacionales; supresión de la doble imposición;
reconocimiento recíproco de sociedades; y
simplificación de formalidades en el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y
laudos. Me inclino por la posición de quienes
le niegan a tales Acuerdos la naturaleza de
fuente del Derecho comunitario, básicamente
por no tratarse de actos que procedan de la
Comunidad/Institución. Al no ser tales
Son los Convenios bilaterales suscritos
entre un Estado miembro y otro u otros Estados miembros con anterioridad a la entrada
en vigor de los Reglamentos comunitarios
sobre Seguridad Social los que han dado origen a una compleja interpretación doctrinal
por el TJCE. El Reglamento CE 1408/71
nació con vocación de constituirse en la única
norma referencial comunitaria sobre Seguridad Social, con la idea de sustituir a todos los
Convenios sobre esta materia que vinculasen
a dos Estados miembros. El art. 6 del
Reglamento 1408/71 prevée la sustitución de
los Convenios de Seguridad Social en el ámbito «personal y material», pero deja a salvo lo
previsto en los arts. 7, 8 y 46. 4, es decir: a) los
Estados pueden celebrar, a pesar de la obligatoriedad del Reglamento, Convenios de
Seguridad Social entre ellos, si bien dentro de
los principios y el espíritu de aquel, ya que lo
que los Reglamentos comunitarios marcan
son unas normas mínimas de cobertura para
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
25
ESTUDIOS
los trabajadores migrantes de los Estados
miembros, pero pudiendo éstos ampliar tales
coberturas a través de su legislación interna 8;
b) No se verán afectadas por el Reglamento
las disposiciones internacionales que se
exceptúan expresamente en el mismo.
Pues bien, en lo relativo a la vigencia de los
Convenios bilaterales sobre Seguridad Social
entre los Estados miembros existentes a la
entrada en vigor de los Reglamentos comunitarios, la jurisprudencia del TJCE ha sido
oscilante. En una primera etapa, mantuvo la
sustitución de tales Convenios, de forma radical y sin excepciones, incluso aunque la norma del Reglamento fuera menos beneficiosa
que la del Convenio anterior (sentencias de 7
de junio de 1973, Walder 82/72, o 13 de febrero de 1990, asunto 99/89 sobre aplicación del
Convenio Hispano-Alemán). Más adelante, el
Tribunal se inclinó por la aplicación indistinta de los Convenios bilaterales o de los
Reglamentos, según cuál fuera la norma más
favorable, aunque sólo en referencia a los
Convenios entre Estados miembros de la
Unión europea –no cuando intervenían terceros países– que estuvieran en vigor cuando se
publicó el Reglamento, sin hacer alusión a los
Convenios posteriores. La jurisprudencia
actual del Tribunal de Justicia en esta materia se puede resumir en los siguientes puntos:
a) En principio, y con carácter general, se
reafirma la primacía del cumplimiento de
las obligaciones derivadas de los Reglamentos frente a las de los Convenios bilaterales.
b) Un Derecho nacional –y el Convenio bilateral lo es– puede establecer normas más favorables que el Derecho comunitario, siempre
que se atenga a los principios de éste (STJCE
8
Según jurisprudencia reiterada del TJCE, el Derecho comunitario no se opone a que un Derecho nacional establezca normas más favorables que el propio
Derecho comunitario si las normas así impuestas resultan compatibles con éste: sentencias de 10 de diciembre
de 1969, Duffy 34/69; 6 de marzo de 1979, Rossi; 12 de
junio de 1980, Laterza, 733/79; 9 de julio de 1980, Gravina y otros, 807/79; y de 7 de julio de 1992, Singh,
370/90.
26
de 05/02/2002, asunto C-277/1999 Doris Kaske/Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien). En ciertos casos, ello implicará
incluso que un Estado miembro pueda mantener en vigor medidas contrarias al Derecho
comunitario basándose en un Convenio
precomunitario celebrado con un país tercero
(sentencias de 14 de octubre de 1980, Burgoa,
812/79, de 2 de agosto de 1993, Levy, C-158/91,
y de 04/07/2000, C-62/1998, Comisión de las
Comunidades Europeas/República Portuguesa). c)Un nacional de un Estado miembro que
hubiera podido ampararse en las disposiciones de un Convenio celebrado antes de que
entrase en vigor el Reglamento 1408/71, goza
de un derecho «adquirido» al mantenimiento
de la aplicación de dicho Convenio tras entrar
en vigor el Reglamento (supuesto de la sentencia del TJCE de 05/02/2002, C-277/1999).
En cualquier caso, para poder estar incluído
en el ámbito de aplicación de dicho Convenio,
el nacional tendría que haber ocupado ya un
empleo en uno de los Estados suscribientes
del Convenio. En otros términos, si, en lo que
se refiere a una ventaja de Seguridad Social,
el nacional de un Estado miembro puede
beneficiarse de un Convenio celebrado entre
dos Estados miembros, y si tal Convenio le
favorece más que un Reglamento comunitario que ha pasado a aplicársele posteriormente, adquiere definitivamente el derecho que le
reconoce dicho Convenio, de manera que
todas las limitaciones que se le impongan son
contrarias a lo dispuesto en los arts. 48 y 51
del Tratado. Pero si ha agotado todos los
derechos derivados de un período anterior de
seguro o de empleo, el interesado se encuentra entonces en una «nueva» situación que
debe apreciarse a la luz de las disposiciones
del Reglamento y no del Convenio precedente
(sentencia asunto Thévenon). El Reglamento
1408/71 pasa a ser aplicable, de esta manera,
si los derechos adquiridos al amparo del Convenio bilateral se agotaron completamente
durante un primer período; de no ser así, el
interesado sigue sometido al régimen más
favorable del Convenio, incluso en lo referente a los períodos posteriores. d) En situacio-
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47
JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
nes en las que el Reglamento entra en vigor en
el período situado entre la realización del riesgo y la primera fijación de la prestación (caso
analizado, por ejemplo, en la sentencia
05/07/1998, C-113/1996, Manuela Gómez Rodríguez y Gregorio Gómez Rodríguez/Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz), la
solicitud de pensión dá lugar a una doble
liquidación a la vez: conforme al Convenio respecto al período anterior a la aplicación del
Reglamento, y conforme al Reglamento en
relación con el período posterior a la entrada
en vigor de éste. En definitiva, si bien los artículos 48 y 51 del Tratado CE se oponen a la
pérdida de la totalidad de las ventajas de
Seguridad Social que resultaría de la inaplicabilidad, a consecuencia de la entrada en
vigor del Reglamento 1408/71, de un Convenio bilateral de Seguridad Social, este principio no puede aplicarse en la medida en que,
con ocasión de la primera fijación de las prestaciones en virtud del Reglamento, ya se haya
efectuado una comparación de las ventajas
que se derivan respectivamente de este
Reglamento y del Convenio. e) En todo caso,
los Estados miembros que han suscrito un
Convenio bilateral, sea anterior o posterior a
las normas comunitarias, están obligados a
extender las prestaciones y ayudas sociales
previstas por el Acuerdo bilateral a sus nacionales, a los trabajadores comunitarios de
otros Estados establecidos en su territorio,
aunque dicho Estado no sea parte del Convenio (STJCE en el asunto C-55/2000 Elide Gottardo), si bien el Estado puede negar la extensión de las prestaciones si lo justifica de forma objetiva.
La doctrina que dimana de esta jurisprudencia comunitaria suscita no pocas dudas y
deja en el aire numerosos interrogantes, no
sólo referidos a los trabajadores comunitarios
sino, sobre todo, a los supuestos en los que el
trabajador afectado no sea un nacional de un
Estado miembro sino un trabajador, residente legal en un Estado de la Unión, pero nacional de un tercer país extracomunitario con el
que exista suscrito un Convenio bilateral,
como es el caso de los Convenios bilaterales
suscritos por España.
2.3. ¿Coordinación o armonización de
legislaciones?
La adhesión de la Seguridad Social española al bloque comunitario se basa en un difícil equilibrio entre los principios de coordinación y de armonización. Por coordinación se
entiende la conexión del funcionamiento de los
Sistemas de Seguridad Social para garantizar
la libre circulación de trabajadores, y se aplica
para tutelar los derechos de Seguridad Social
de los trabajadores de los países miembros
que se desplazan dentro del área comunitaria,
estableciéndose un mecanismo que permita
garantizar a dichos trabajadores y a sus derechohabientes la suma de todos los períodos de
cotización tenidos en cuenta por las diferentes legislaciones y el pago de las prestaciones
a las personas que residan en los territorios
de los Estados miembros (art. 51 del Tratado
de Roma). La diferencia entre coordinación y
armonización reside en que la primera no
afecta al contenido de las legislaciones nacionales sino sólo a su funcionamiento, en tanto
que la armonización sí modifica el contenido
de las legislaciones nacionales, ya que establece nuevas normas de Seguridad Social
unitarias para todos los Estados que no se
limitan a una mera conexión de Sistemas. La
armonización exige la estrecha colaboración
entre los Estados miembros en materia
social para lograr la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de la mano de obra,
tratando de eliminar las discrepancias
existentes entre los diversos Sistemas nacionales a través de una reglamentación común.
El instrumento armonizador por excelencia
son las Directivas, aprobadas por el Consejo o
por la Comisión 9, normas supranacionales
9
En materia de Seguridad Social podemos destacar
las siguientes: Directiva 79/7/CEE relativa a los regímenes públicos de Seguridad Social; Directiva 86/378/CEE
acerca de los regímenes profesionales de Seguridad
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
27
ESTUDIOS
que obligan a los Estados sólo en cuanto al
resultado que debe alcanzarse pero no en
cuanto a la forma y los medios a utilizar, que
son de libre elección por cada país, careciendo, en principo, de aplicabilidad directa y de
efecto directo.
En el ámbito de los países miembros, los
Reglamentos comunitarios 1408/71 y 574/72,
ambos a su vez modificados por el Reglamento
(CEE) 2001/83 de 2 de junio y en vigor en
España desde el 1 de enero de 1986, sólo se
aplican para coordinar los Sistemas de Seguridad Social de los Estados de la Unión Europea
y de los Estados parte del Espacio Económico
Europeo. No se trata con estas normas de
modificar ni de sustituir la legislación interna
de los Estados miembros, sino de establecer
unas normas de coordinación, con vistas a
facilitar la libre circulación de trabajadores,
mediante sistemas que eviten que la Seguridad Social de cada uno de los Estados se convierta en un obstáculo al cambio de residencia del trabajador y al cambio de actividad de
uno a otro país, al tiempo que distribuyen las
responsabilidades entre las instituciones de
los diversos Estados. En resúmen, el sistema
elaborado por los citados Reglamentos únicamente determina cuál o cuáles serán las
legislaciones aplicables a los trabajadores por
cuenta ajena y por cuenta propia que ejercitan, en distintas circunstancias, su derecho a
la libre circulación.
Tampoco los Convenios bilaterales suscritos por España tratan de establecer, hoy por
hoy, normas armonizadoras unitarias que
sustituyan total o parcialmente las legislaciones internas sobre Seguridad Social de los
Estados partes (salvo disposiciones muy puntuales de algún Convenio), sino que su conte-
Social; Directiva 86/613/CEE sobre trabajadores autónomos; Directiva 92/85/CE de protección de la maternidad; Directiva 80/987/CEE sobre insolvencia del
empresario; Directiva 2001/23/CE relativa a traspasos
de empresas; y Directiva 98/49/CE sobre trabajadores
migrantes afiliados a regímenes complementarios de
pensiones.
28
nido se limita a un Sistema de coordinación
de los diversos ordenamientos jurídicos
implicados, y en cuestiones muy concretas,
por lo que, en este aspecto, no difieren de la
filosofía que preside la normativa comunitaria.
3. ESTRUCTURA GENERAL DE LOS
CONVENIOS BILATERALES
Todos los Convenios bilaterales suelen
adoptar una estructura formal similar, sin
perjuicio de las lógicas diferencias, derivadas, sobre todo, de la mayor o menor extensión de su contenido. Este esquema estructural básico común a los Convenios es el
siguiente: a) Encabezamiento. b) Disposiciones generales: definiciones, ámbito de aplicación objetivo, ámbito de aplicación subjetivo,
igualdad de trato, conservación y exportación
de prestaciones. c) Disposiciones sobre la
legislación aplicable. d) Disposiciones relativas a cada una de las prestaciones. e) Disposiciones diversas: comunes, especiales y
administrativas. f) Disposiciones transitorias
y finales. Además, hay que tener presente
que la mayoría de los Convenios suelen ir
acompañados de Acuerdos administrativos,
Protocolos y Convenios adicionales, que
modifican o completan determinados aspectos, sustantivos o procedimentales, de los
Convenios, siendo su estructura similar a la
de éstos aunque de contenido limitado y de
extensión más reducida.
3.1. Encabezamiento
Contiene el enunciado sobre el tipo de
Acuerdo (Convenio, Protocolo, Acuerdo de
colaboración o Acuerdo administrativo, Anexo, Instrumento), la materia genérica que se
regula (Seguridad Social o asistencia sanitaria), los países que lo suscriben, y un Preámbulo en el que, de forma muy escueta, se
ponen de manifiesto los objetivos básicos que
presiden el Acuerdo, y, en particular, una
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
referencia al desarrollo y profundización de
las relaciones de amistad y cooperación entre
los dos Estados y el deseo de desarrollar o fortalecer las relaciones de Seguridad Social en
beneficio mutuo de los trabajadores nacionales de los países firmantes y de sus familiares.
3.2. Disposiciones generales
Abarcan, en diversos epígrafes, los
siguientes grupos de materias:
3.2.1. Definiciones
Incluyen las significaciones que, a los efectos de cada Convenio, tienen determinados
términos utilizados en los mismos, tales como
«Gobierno», «Territorio», «Legislación o
disposiciones legales», «Autoridad competente», «Estado contratante», «Nacional», »Institución competente», «Período de seguro, de
trabajo, de residencia, de estancia o de cotización», »Prestación, pensión, renta, subsidio o
indemnización», «Asistencia sanitaria»,
«Trabajador, familiar y beneficiario», «Organo de enlace», o «Entidad gestora». Los demás
términos que no aparezcan expresamente
definidos tienen, por así hacerse constar en
todos los Convenios, el significado que les
atribuye la legislación aplicable de cada una
de las partes, a la que habrá que acudir en
cada caso.
3.2.2. Ámbito de aplicación objetivo
Son las normas legales de cada uno de los
Estados parte las que establecen las condiciones materiales para su respectivo ámbito de
aplicación. Opera así el principio de territorialidad. A esas normas las denomina el
Reglamento 1408/71 como «legislación» [art.
2], aclarando el art. 1. j) qué es lo que se designa con dicho término a los fines de aplicación
del Reglamento, debiendo reseñarse que se
trata de un concepto de cierta amplitud,
incluyéndose los Convenios de Seguridad
Social en el punto k) de citado art. 1.
Hay grandes diferencias entre los Sistemas de cobertura en materia de Seguridad
Social de cada uno de los Estados, tanto de la
Unión europea como de terceros países, hasta
el punto de que puede decirse que no hay dos
Sistemas coincidentes, no siendo la pretensión del Derecho internacional actual, ni la
del Derecho comunitario, la de establecer un
modelo único de Seguridad Social. En la
perspectiva del campo de aplicación objetivo o
material son mayores las convergencias
entre los Sistemas de los diversos Estados
que en la del campo de aplicación personal y
que en la estructura de los Regímenes.
No todos los Convenios bilaterales regulan
la totalidad de las ramas y regímenes de protección social, ni en la misma medida. La
razón de la diversidad de cobertura de prestaciones sociales en los Convenios deriva de
que, como apunta algún autor, los riesgos que
cubre la Seguridad Social son de determinación imposible sin la referencia a un tiempo y
a un país concreto, pudiendo decirse que cada
período histórico tiene un ideal de cobertura10. En el fondo, el motivo de la diversidad
es de tipo económico, más que histórico o
político, y de posibilidades de recibir un trato
recíproco: cuanto mayor sea el nivel de
desarrollo de un país, mayor es su Sistema
de protección social, y la cobertura de las
prestaciones de Seguridad Social ofrecida a
los trabajadores nacionales de otros países
estará en relación directa a las prestaciones
otorgadas a sus propios nacionales y a las
posibilidades económicas del Estado. La
cuantía y extensión de las prestaciones
reconocidas en los Convenios bilaterales están, por lo que se refiere al Estado de mayor
índice de desarrollo económico, más próximas
a la reciprocidad que pueda aportar el otro
10
A LONSO OLEA, M. «Instituciones de Seguridad
Social», Civitas, Madrid 1983, pág. 17.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
29
ESTUDIOS
Estado a sus nacionales que al principio de
igualdad o equiparación de los trabajadores
que recibe.
Los Convenios bilaterales suscritos por
España contienen una enumeración de las
prestaciones y de los regímenes que son
aplicables a los trabajadores de los Estados
parte, distinguiendo las que se extienden a
los trabajadores españoles en los otros Estados y las aplicables a los trabajadores extranjeros en España, con notorias diferencias
entre unos y otros Convenios.
A. Regímenes y Prestaciones contributivas
contenidos en los Convenios bilaterales a
favor de los trabajadores extranjeros en
España
España no establece restricciones en su
ámbito de cobertura para los trabajadores
extranjeros que trabajen en nuestro país, en
el Sistema contributivo, en relación con los
Regímenes Especiales, si bien en algunos
casos no se incluye el Régimen especial de
Trabajadores Autónomos. Así, en las prestaciones contributivas se extiende el ámbito de
cobertura, tanto al Régimen General como a
los Regímenes Especiales que integran el Sistema español, en los siguientes Convenios:
Uruguay, Brasil, EEUU, Argentina, Ecuador, Marruecos, Perú, Canadá, Méjico, Paraguay –aunque en éste Convenio no se incluyen los trabajadores Autónomos–, Venezuela, Filipinas, y Australia. También habrá que
considerar extensivas las prestaciones a
ambos Regímenes en los Convenios con Ucrania, Rusia, Túnez, Uruguay, Chile y Andorra,
en cuanto que en ellos se hace mención global
«a la legislación del Sistema de Seguridad
Social», expresión amplia que permite abarcar todos los Regímenes.
En lo que se refiere a las concretas prestaciones del nivel contributivo, la cobertura plena sólo figura reconocida a los trabajadores
extracomunitarios en España en los siguientes Convenios: Perú (abarca incluso el desem-
30
pleo, la reeducación y rehabilitación de
inválidos, la asistencia social y los servicios
sociales), Marruecos (incluye también la educación y rehabilitación de inválidos, la asistencia social y los servicios sociales), Paraguay (se extiende asimismo a la asistencia
sanitaria), y Chile (abarca también el desempleo y la asistencia sanitaria).
Se excluye, en cambio, la cobertura de
algunas prestaciones a los trabajadores en
España en los siguientes Convenios: Ucrania,
Rusia, EEUU, Argentina, Ecuador, Canadá,
Méjico, Túnez, Uruguay, Venezuela, Andorra, Filipinas, Australia, Uruguay y Panamá (el Acuerdo con este país sólo incluye la
cobertura de la asistencia sanitaria).
B. Regímenes y Prestaciones contributivas
contenidos en los Convenios bilaterales a
favor de los trabajadores españoles en
terceros países
Los Convenios bilaterales incluyen la
cobertura a favor de los trabajadores españoles en todos los Regímenes, General y
Especiales, a excepción del Convenio con Brasil, que sólo reconoce a los trabajadores españoles prestaciones del Régimen General.
Esta extensión de la cobertura de las prestaciones a todos los Regímenes se deduce, por lo
general, de una interpretación extensiva de
los textos de los Convenios bilaterales y en
relación con el principio de reciprocidad, no
de una referencia expresa que sólo en algunos
casos se contempla; así ocurre en los Convenios con Ucrania y Rusia, EEUU (hay que
entenderlo así por la alusión a «la legislación»
de seguros americana), Argentina, Marruecos, Perú, Méjico, Paraguay, Túnez, Uruguay, Venezuela, Ecuador, Andorra, Filipinas y Australia.
En cuanto a las prestaciones, hay que
observar que algunos Convenios no extienden la cobertura de ciertas prestaciones a
favor de los trabajadores españoles, limitación que puede estar amparada, bien por la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
aplicación del principio de reciprocidad, bien
por motivos socioeconómicos o por las peculiaridades de algunos Sistemas. Lo cierto es
que sólo incluyen una protección prestacional
completa a favor de los trabajadores españoles los siguientes Convenios: Marruecos,
Paraguay, Túnez, Uruguay y Chile. Los
demás Convenios excluyen de su ámbito de
cobertura a favor de trabajadores españoles
algunas prestaciones, generalmente familiares, de asistencia sanitaria, incapacidad temporal y alguna prestación de supervivencia.
Hay Convenios que incluyen a favor de los
trabajadores españoles algunas prestaciones
que no tienen una equivalencia exacta en
nuestro Sistema contributivo de Seguridad
Social: Brasil (tiempo de servicio y salario
familiar), Ucrania y Rusia (cuidado del niño y
prestaciones sociales), Méjico (cesantía en
edad avanzada), y Australia (prestación en
relación con el compañero).
Para evitar continuas modificaciones convencionales derivadas de la posible ampliación de los Sistemas de Seguridad Social a
nuevas ramas, regímenes o grupos de beneficiarios, los Convenios contienen una serie de
previsiones de futuro mediante la adopción
de alguna o varias de las siguientes fórmulas:
a) Extender su aplicación a las disposiciones
legales que en el futuro complementen o modifiquen las enumeradas (Uruguay, Brasil, Mejico, Perú, Marruecos, Argentina, EEUU, Rusia,
Ucrania, Paraguay, Túnez, Uruguay, Venezuela, Andorra, Canadá, Chile). b) Extenderlos a las disposiciones legales que establezcan
un nuevo Régimen Especial de Seguridad
Social o que incluyan dentro de los Regímenes vigentes de una parte a nuevas categorías de personas, cuando las Partes contratantes así lo acuerden (Marruecos, Méjico, Brasil, Ucrania, Túnez, Uruguay, Venezuela,
Andorra, Filipinas). c) Preveer la posibilidad
de extenderlos a otras Ramas o prestaciones
de la Seguridad Social mediante acuerdos
establecidos entre las Autoridades competentes de las Partes contratantes (Méjico,
Marruecos, Paraguay, Túnez). d) Extender-
los a las Leyes o Reglamentos que amplíen los
Regímenes existentes a otras categorías de
beneficiarios únicamente si la Autoridad
competente de una Parte no comunica objeción alguna a la Autoridad competente de la
otra Parte, dentro de un plazo a partir de la
notificación de tales Leyes o Reglamentos
(Canadá, Perú, Marruecos, Argentina, Ucrania, Túnez, Venezuela, Andorra, Chile, Filipinas), o simplemente cuando la Autoridad
competente de la otra Parte no se oponga
(Brasil), o cuando las partes lo acuerden
(Uruguay). e) Prohibir su aplicación a las
Leyes o Reglamentos que extiendan los Regímenes existentes a otras categorías de beneficiarios a no ser que así se convenga expresamente por las autoridades competentes
(Paraguay, Australia). El Convenio con Ecuador es el único de los suscritos por España
que no contiene ninguna disposición que prevéa expresamente su ampliación futura a
otras ramas, regímenes o beneficiarios.
C. Las prestaciones no contributivas en los
Convenios bilaterales
Es de observar que el Reglamento comunitario 1408/71 alude, junto a los Sistemas contributivos, a Sistemas no contributivos, y de
ello algunos autores deducen que se aplica
también a prestaciones «no contributivas» 11.
El art. 7. 5 de la vigente LGSS española
dice que los hispanoamericanos, portugueses,
filipinos, brasileños y andorranos, disfrutarán de igualdad de trato respecto de las prestaciones no contributivas, y el art. 14 de la
Ley Orgánica de Extranjería establece la
igualdad de trato en materia de Seguridad
11
Otros, como CEBRIÁN BADÍA, F. J. en «Campo de
aplicación de la Seguridad Social en el Ordenamiento
comunitario...», op. cit., creen que la ampliación del
campo de aplicación de las pensiones no contributivas
de la Seguridad Social española queda fuera de las previsiones coordinadoras del Reglamento comunitario, a
excepción, si acaso, de las «prestaciones complementarias por desempleo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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31
ESTUDIOS
Social, sin distinguir entre la contributiva y
la no contributiva, si bien no a favor de todos
los trabajadores extranjeros en España sino
sólo respecto de los extranjeros «residentes»;
derecho del que también disfrutan los apátridas y los refugiados, por mor del art. 9. 10 del
Código Civil y de la Convención de 28 de julio
de 1951 sobre el Estatuto del Refugiado.
¿Significa ésto que, a pesar de que los Convenios no reconozcan expresamente este tipo
de prestaciones, hay que extenderlas por
nuestra legislación interna a todos los
extranjeros que trabajen en España? Respecto a la alusión que hace la LOE, hay que reiterar lo anteriormente dicho sobre la interpretación del art. 7. 1 de la LGSS, en cuanto
norma marco y no de reconocimiento directo
de ninguna prestación en concreto a tales
colectivos. Pero, en lo que se refiere a los
hispanoamericanos, portugueses, filipinos,
brasileños y andorranos, la cuestión es
diferente, ya que la LGSS les extiende expresamente la protección en los mismos términos que a los españoles, sin exigir ni siquiera
para ello que ostenten la doble nacionalidad
y bastando con que sean residentes en España, por lo que su derecho a las prestaciones
no contributivas es indiscutible cuando reúnan para ello los demás requisitos exigidos
por nuestra Ley interna para el reconocimiento de tales prestaciones a los nacionales españoles, y ello aunque los Convenios
bilaterales respectivos no las incluyan de forma expresa.
En realidad, los únicos Convenios bilaterales suscritos por España que contemplan
expresamente la extensión de su ámbito de
cobertura a las prestaciones no contributivas
son los Convenios con Brasil, Chile, Uruguay,
Rusia, Ucrania, Australia, Canadá (en éste a
través del Protocolo firmado el 19/10/95), y
Andorra (sólo para las pensiones españolas
de esta naturaleza, únicas aludidas en su art.
28). Son características comunes de las prestaciones no contributivas reguladas en dichos
Convenios el hecho de que se reconocen por
cada una de las Partes a los nacionales de la
32
otra de acuerdo con su propia legislación
–caso de que en ella se contemplen tales prestaciones, lo que no ocurre en todas–, y que los
períodos de residencia acreditados en la otra
parte no se computan o totalizan como sucede
con las prestaciones contributivas.
En principio, cabe decir que, a tenor del
art. 7. 3 de la LGSS, las prestaciones no contributivas sólo son extensibles mientras los
beneficiarios sean residentes en territorio
español, lo que supondría que los trabajadores emigrantes pierden el derecho a las mismas mientras se encuentran fuera de España. Sin embargo, y en el ámbito comunitario,
hay que tener en cuenta que, según el TJCE,
el artículo 4. 4 del Reglamento 1408/1971
debe ser interpretado en el sentido de que no
se excluye de su ámbito de aplicación una
prestación suplementaria concedida por un
Fondo nacional de solidaridad, financiado a
través de impuestos y dirigida a los titulares
de pensiones de jubilación, invalidez o retorno, con el fín de asegurarles un mínimo de
medios de vida, en tanto en cuanto los interesados tengan un derecho legalmente protegido
a la concesión de dicha prestación, y que el
artículo 10. 1 del mismo Reglamento prevé que
las rentas, prestaciones o haberes adquiridos
en virtud de la legislación de uno o más Estados miembros no pueden sufrir una reducción
por el hecho de que el beneficiario resida en
un Estado miembro distinto a aquel en el que
se encuentra la entidad pagadora o deudora
(sentencias de 7 de noviembre de 1973, Asunto 51/1973, Smieja, y de 10 de junio de 1982,
Asunto 92/1981, Camera). Por tanto, hay que
concluir que el nacimiento y el mantenimiento del derecho a las prestaciones no
contributivas no puede ser denegado por el
mero hecho de que el trabajador deje de residir en el territorio del Estado miembro donde
se encuentra la entidad deudora, siempre que
reúna los demás requisitos, excepto el de residencia, exigidos para ello.
Hay que tener aquí en cuenta que, como se
apuntó anteriormente, los Acuerdos que se
suscriben entre la Comunidad y terceros
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
Estados no comunitarios pueden afectar de
forma muy directa y esencial al contenido de
Convenios bilaterales de Seguridad Social
existentes entre Estados de la Unión y esos
mismos países, y ello aunque los referidos
Acuerdos no hagan alusión expresa alguna a
su extensión a dichos Convenios. Como ejemplo se puede citar el supuesto contemplado en
las sentencias del Tribunal Supremo de
01/04/1998, 30/03/1999 y 28/10/1999, entre
otras, sobre el alcance del art. 41-1 del Reglamento CEE 2211/98 que aprobó el Acuerdo de
cooperación CEE-Marruecos, en las que el
Alto Tribunal ha establecido como doctrina
–siguiendo la jurisprudencia del TJCE–,
deduciéndose del propio tenor literal del art.
41 la equiparación entre trabajadores marroquíes y los nacionales de los Estados miembros de la CE, ello supone que el trabajador
marroquí tiene derecho a la pensión no contributiva cuando solicita una pretensión
incluída en el citado Acuerdo.
coordinación para imponerse a las legislaciones nacionales. Las características de la prestación de desempleo en el marco del Reglamento 1408/71 son, en síntesis las siguientes:
a) Se establece el principio de no acumulación
de prestaciones de desempleo, aunque sí de
acumulación de cotizaciones. b) El Estado al
que se ha cotizado por última vez por desempleo es primeramente responsable de las
prestaciones correspondientes, a excepción del
caso de los emigrantes retornados, por cuanto
han residido anteriormente en el país al que
solicitan la prestación. c) La percepción de la
prestación por desempleo exportada se condiciona al cumplimiento de los límites establecidos en el Reglamento 1408/71, es decir, que,
antes de trasladarse a otro Estado miembro, el
trabajador beneficiario de una prestación de
desempleo debe inscribirse como solicitante de
empleo y estar a disposición de los servicios de
empleo del Estado competente durante cuatro
semanas, y deberá inscribirse como solicitante
de empleo en cada uno de los Estados miembros a los que se traslade.
D. Las prestaciones de desempleo en los
Convenios bilaterales
Los trabajadores españoles que prestan
sus servicios en países miembros del Espacio
Económico Europeo y en los no comunitarios
con los que exista Convenio de protección por
desempleo, obtendrán en España estas prestaciones en la forma prevista en las normas
comunitarias o en los Convenios correspondientes (D. A. 33º de la vigente LGSS de
1994, en su redacción dada por la Ley
45/2002 de 12 de diciembre de reforma de la
protección por desempleo). Además, el derecho al subsidio asistencial por desempleo se
concede también a los españoles retornados
de países no miembros del Espacio Economico Europeo y de los no comunitarios con los
que no exista Convenio de protección por desempleo, si acreditan un mínimo de doce
meses de trabajo en dichos países durante los
últimos seis años desde su última salida de
España y no tienen derecho a la prestación
por desempleo.
El desempleo es una de las prestaciones
con menor nivel de cobertura en la ordenación
de la Seguridad Social de cada Estado, y así se
constata en el escaso número de países que
han ratificado los Convenios de la OIT y en su
reducida presencia en los Convenios bilaterales suscritos por España, aunque su regulación teórica en los instrumentos internacionales es abundante, desde la Declaración Universal de Derechos del Hombre (art. 23).
Las prestaciones por desempleo están
incorporadas al campo de aplicación material
del Reglamento 1408/1971 y son objeto de
regulación específica en sus arts. 67 a 71, así
como en los arts. 80 a 84 del Reglamento
574/72. Las reglas previstas en los arts. 67 a
71 no sólo se caracterizan por su singularidad
en materia de totalización, de exportabilidad
o en la determinación del Estado competente,
sino que, en algún caso, exceden de la mera
Debe asimismo recordarse que algunos
Convenios bilaterales anteriores a los Regla-
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33
ESTUDIOS
mentos comunitarios se mantienen vigentes
para ciudadanos de otros terceros Estados
afectados por las normas de Seguridad Social
vigentes en aquellos países en su condición de
trabajadores legalmente establecidos en los
mismos, como es el caso de los Convenios suscritos por España con Austria, de 6 de noviembre de 1981; con Finlandia, de 14 de diciembre
de 1985; con Suecia, de 5 de febrero de 1983;
con Italia, de 30 de octubre de 1979 y con Portugal. En cuanto a los demás Convenios bilaterales, el desempleo tan sólo está presente
en los de Perú, Chile, Australia, Suiza, y en el
Acuerdo de cooperación de la Unión Europea
con Marruecos (no en el Convenio bilateral de
este país con España), en todos ellos de una
forma muy escueta.
E. La asistencia sanitaria
La concesión de la asistencia sanitaria a
los extranjeros, salvo casos de urgencia,
depende sólo de la voluntad política de cada
país, y para ello suele exigirse que el extranjero se encuentre residiendo legalmente, y
así se desprende de la Ley 14/1986 de 25 de
abril General de Sanidad. La Ley Orgánica
4/2000 de 11 de enero sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su
integración social, vino a ratificar en su art.
12 el derecho a la asistencia sanitaria de los
extranjeros, pero sólo en determinados
casos. Estos derechos asistenciales han de
ser reconocidos en España a todos los nacionales de terceros países, sean o no trabajadores en el momento de la contingencia y
tanto si existe un Convenio bilateral en el
que se contenga dicha asistencia sanitaria
como si no. Pero, fuera de tales prestaciones
básicas, sólo gozan de la asistencia sanitaria
en toda su amplitud aquellos nacionales de
países con los que exista Convenio o Acuerdo
expreso al respecto.
Además de los Convenios bilaterales en los
que se reconozca expresamente el derecho a
la asistencia sanitaria, desde que se implan-
34
tara en 1997 el Plan de Salud para inmigrantes españoles beneficiarios de pensiones
asistenciales España ha establecido Acuerdos
específicos de asistencia sanitaria con Estados Latinoamericanos, como Argentina, Chile, Perú, República Dominicana, Guatemala,
Costa Rica, Bolivia, Ecuador, y parte de Brasil, para poder prestar en estos países atención sanitaria a aquellos emigrantes españoles con menos recursos, a través de entidades
públicas o privadas o de sociedades de beneficencia.
3.2.3. Ámbito de aplicación subjetivo
El art. 2 del Reglamento 1408/71 limita su
ámbito de aplicación subjetivo o personal a los
trabajadores que sean nacionales de uno de
los Estados miembros, así como a los apátridas o refugiados. La normativa comunitaria
ampara, con independencia de su nacionalidad, a los trabajadores por cuenta propia o
autónomos y a los que trabajan por cuenta
ajena que sean ciudadanos de un Estado
miembro, tanto si están asegurados en el país
de prestación de servicios como si lo están en
otro Estado miembro, pensionistas ciudadanos de la Unión, miembros de sus familias,
supervivientes de todos ellos, funcionarios y
sus familias no afiliados a un Régimen especial funcionarial.
La cualidad de beneficiario de una prestación contributiva depende de la noción de trabajador (aunque la noción de beneficiario
suele ir unida a la de trabajador, no siempre
sucede así, como ocurre en las prestaciones
asistenciales, en las no contributivas y en las
de desempleo), ya que son los trabajadores
quienes, con períodos de empleo, seguro y
residencia, causan derecho a cada una de las
prestaciones, y, a través de ellos, sus familiares. Es obvio que, dada la complejiddad y
diversidad de cada una de las legislaciones en
materia de Seguridad Social, y la pretensión
de interconectarlas en lo posible para que los
trabajadores puedan cumplir con los requisi-
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JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
tos necesarios para acceder en las mejores
condiciones a las prestaciones sociales, la
noción de trabajador, a estos efectos, no debería quedar al arbitrio de lo que señale cada
uno de los ordenamientos. Pero lo cierto es que
no existe una definición internacionalmente
admitida del concepto de trabajador, y sólo
algunos Convenios bilaterales incluyen, entre
sus definiciones, una descripción de lo que se
entiende por trabajador a efectos de su ámbito de aplicación, considerándose en todos los
Convenios que lo definen como «toda persona
que como consecuencia de realizar o haber
realizado una actividad laboral por cuenta
propia o ajena está o ha estado sujeta a la
legislación de las Partes contratantes» (Convenios con Rusia, Ucrania, Chile, Filipinas,
Túnez, Venezuela, Brasil, Méjico, Andorra,
Uruguay, Marruecos), definición que, al
menos en estos Convenios, es extensible tanto para quien está en activo como al desempleado y al jubilado, si bien hay que observar
que, en el Convenio con Marruecos, el concepto amplio de trabajador sólo se aplica a los
marroquíes que trabajan en España, ya que
en el Reino de Marruecos se consideran trabajadores únicamente a los españoles que
ejercen actividades por cuenta ajena o
asimilados. No contienen definición de trabajador, y sólo, en algunos casos, de «nacional»,
los Convenios con EEUU, Argentina, Australia, Paraguay, Perú, Ecuador, Canadá y
Panamá.
El Tribunal de Justicia de la Unión europea (asunto 75/63), a la vista del art. 48. 2 del
Tratado CEE, ha declarado que existe un concepto de trabajador propio del Derecho
comunitario como «toda persona que, de forma eventual o permanente, preste servicios
por cuenta ajena y a cambio de una
remuneración»; añade el Tribunal (asunto
53/81) que la sóla condición es que la persona
en cuestión lleve a cabo efectivamente una
actividad asalariada, «cualquiera que sea el
tipo de trabajo, la duración del mismo y los
ingresos obtenidos». La cualidad de trabajador debe considerarse adquirida desde que la
persona satisface las condiciones materiales
objetivamente fijadas por el régimen de Seguridad Social que le es aplicable, incluso si no
se han cumplido los trámites necesarios para
la afiliación a este régimen. Por otra parte,
aunque el Tratado establece que los trabajadores tendrán derecho a circular libremente
dentro del territorio de los Estados miembros
con objeto de aceptar ofertas efectivas de trabajo (art. 48), el Tribunal ha efectuado en
varias ocasiones afirmaciones «obiter dicta»
en el sentido de que los nacionales de los
Estados miembros tienen derecho a entrar en
el territorio de otros Estados miembros al
objeto de «buscar empleo» (Casos 48/75 y
118/75, entre otros). En esta línea, la
jurisprudencia comunitaria, al interpretar
algunos Acuerdos internacionales (por ejemplo, el art. 41 del Acuerdo de cooperación
CEE-Marruecos), afirma que el concepto de
trabajador debe ser entendido en sentido
amplio, siendo aplicable «tanto a los trabajadores en activo como a los que han abandonado el mercado de trabajo después de haber
alcanzado la edad necesaria para disfrutar de
una pensión de vejez o después de haber sido
víctimas de uno de los riesgos que dan derecho a prestaciones con arreglo a otras ramas
de la Seguridad Social» (asuntos Kziber,
Yousfi, Krid y Hallouzi-Choho).
Más problemática resulta quizás la definición de familiar o beneficiario dependiente
con derecho a prestación. En el Derecho
comunitario, las prestaciones sociales derivadas de los Reglamentos sobre Seguridad
Social se reconocen a los nacionales de un
Estado miembro o del EEE que sean
trabajadores por cuenta ajena o propia y que
estén o hayan estado sujetos a la legislación
de uno o de varios de dichos Estados, así como
a los estudiantes, apátridas o refugiados que
residan en el territorio de uno de tales Estados, y también a sus familiares y supervivientes. Pero hay que tener presente que,
para delimitar en el Derecho comunitario el
término de familiar o beneficiario dependiente con derecho a prestación, hay que acudir a
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35
ESTUDIOS
cada una de las legislaciones que sean aplicables en cada caso, si bien, como regla general,
si una legislación concede un beneficio de
Seguridad Social a un determinado grupo de
familiares o de personas de ese país, los
demás nacionales de los otros Estados de la
Unión que estén en igualdad de circunstancias y reúnan los mismos requisitos
podrán acceder a idéntica prestación, si no es
incompatible con otra que ya percibieran. En
este extremo, las posturas de los Convenios
bilaterales son diversas: a) Unos, como el suscrito con Australia, descartan definir globalmente el concepto de familiares beneficiarios,
pero aclaran lo que entienden por algún grupo en concreto, como el cónyuge, el compañero, el viudo o viuda. b) La mayoría de los Convenios remiten a la legislación aplicable de
cada parte contratante para definir a los
beneficiarios y/o a sus familiares: Chile, Filipinas, Túnez, Paraguay, Venezuela, Ucrania,
Perú, Brasil, Rusia, Ecuador, EEUU, Ucrania, Canadá, Uruguay, Marruecos y Andorra.
c) Sólo dos Convenios no hacen alusión alguna a la cualidad de familares beneficiarios de
las prestaciones: Argentina y Uruguay.
En cuanto al ámbito concreto de aplicación
personal, no todos los Convenios bilaterales
coinciden, utilizándose al respecto diversas
fórmulas: a) Unos extienden su ámbito subjetivo a los trabajadores nacionales de las partes contratantes, con especificación o no,
según el Convenio, de que estén o hayan estado sometidos a la legislación de una o de
ambas, así como a sus familiares beneficiarios
(Chile, Uruguay, Venezuela, Marruecos,
Perú, Brasil, Rusia, Andorra, EEUU, Canadá, Méjico, Túnez, Filipinas y Ucrania no contienen tal especificación). b) Hay Convenios
(como los de Ucrania o Venezuela) que extienden el ámbito incluso a familiares beneficiarios de un trabajador que no ostente la nacionalidad de ninguno de los Estados contratantes, pero siempre que los familiares sean
nacionales de una de las partes y el trabajador haya estado sometido a alguna o a ambas
legislaciones. c) Otros Convenios no hacen
36
alusión expresa al ámbito de aplicación personal, aunque dicho ámbito se puede extraer
de los preceptos relativos a la igualdad de trato (Argentina, Paraguay, Ecuador). d) El
Convenio con Australia es el único que diferencia la aplicación personal a quien haya
sido residente en ese país o esté o haya estado
sujeto a la legislación de España.
Por último, es de mencionar que algunos
Convenios extienden su ámbito subjetivo de
forma expresa a los apátridas, en aplicación
del art. 1 del Convenio de Nueva York de 26 de
septiembre de 1951, y a los refugiados, en el
sentido del art. 1 del Convenio de Ginebra de
18 de julio de 1951 y del art. 1 del Protocolo de
31 de enero de 1967 sobre el Estatuto Jurídico
para Refugiados, siempre que residan habitualmente en el territorio de una de las partes
(Convenios con Venezuela, Túnez, Filipinas,
Ucrania), o que estén o hayan estado sometidos a las legislaciones de Seguridad Social de
una o de ambas partes contratantes (Marruecos). En España, la Ley Orgánica 4/2000 de 11
de enero sobre derechos y libertades de los
extranjeros, considera en su art. 1 como
extranjeros a los que carezcan de la nacionalidad española, sin perjuicio de lo establecido en
leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte, lo que
significa que, a efectos de aplicación de la
Seguridad Social española –y dejando a salvo
la aplicación global de los Tratados anteriormente citados sobre tales colectivos–, se equiparan los derechos de los apátridas y refugiados residentes en España a los de los demás
extranjeros de terceros países extracomunitarios con los que no existe Convenio bilateral.
3.2.4. La igualdad de trato y la conservación
y exportación de prestaciones
La importancia de estos dos principios en
el ámbito de la Seguridad Social convencional
hace que se les dé un tratamiento especial en
los Convenios bilaterales, dedicándoseles
apartados específicos.
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JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
• Igualdad de trato
El principio se basa en que el trabajador
extranjero debe ser tratado de la misma forma que el trabajador nacional, gozar de los
beneficios y asumir las mismas obligaciones
que éstos.
En relación con el Derecho comunitario, el
TJCE ha hecho extensivo el principio de
igualdad de trato a los miembros de la familia
del trabajador (sentencia de 17/06/1975,
asunto 7/75 Fracas). El principio se desprende de lo dispuesto en el art. 51 del Tratado, en
relación con el art. 7, al imponer la adopción
de medidas de Seguridad Social para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, habiendo establecido el TJCE una
conexión entre libertad de circulación –sea
de trabajadores, de mercancías o de prestación de servicios– y la igualdad de trato, aduciendo que la primera queda comprometida
si el Derecho comunitario introduce diferencias evitables en las reglas de funcionamiento de la Seguridad Social (sentencias de 15 de
enero de 1986, asunto 41/84; 28 de abril de
1998, asunto 158/96 Kohll; 28 de abril de
1998, asunto 120/1995 Decker). También el
artículo 48 del Tratado establece la abolición
de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados
miembros con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.
De igual manera, una persona que trabaja
por cuenta propia en un Estado miembro de
la Unión o en un Estado parte de un Convenio
deberá recibir el mismo trato cuando ejerza
una actividad por cuenta ajena, ya realice
ésta última en el mismo Estado o en el otro
Estado, miembro o parte (sentencias de 7 de
julio de 1988, Stanton 143/87, y Wolf asuntos
acumulados 154/87 y 155/87).
Los Convenios bilaterales de Seguridad
Social suelen recoger expresamente el principio de igualdad de trato, aunque no siempre
con la misma formulación. De los Convenios
bilaterales suscritos por España, no hay ninguno en el que no se haga alusión a este prin-
cipio. Hay que distinguir al respecto los
siguientes grupos de Textos: a) Convenios
que reconocen a los nacionales de cada una de
las partes que trabajen en el territorio de la
otra parte los beneficios de la legislación
sobre Seguridad Social de ese Estado en las
mismas condiciones que a los nacionales de la
misma: Chile, Túnez, Marruecos, Ecuador,
Ucrania, Uruguay, Andorra. Aunque en tales
Convenios no se aclare si se están refiriendo a
los trabajadores en activo o a todos en general, hay que tener en cuenta que, en la mayoría, se define al trabajador como toda persona
que como consecuencia de realizar o haber
realizado una actividad laboral por cuenta
propia o ajena está o ha estado sujeta a la
legislación de las Partes contratantes, es
decir, incluyendo tanto a los que están en
activo como a los desempleados y pensionistas. b) Convenios en los que el principio de
igualdad se limita expresamente a las
prestaciones reconocidas o a los términos del
Acuerdo: Filipinas, Argentina, Venezuela y
Rusia (que utilizan el término de nacionales,
no de trabajadores), Brasil, Méjico. Perú,
Canadá, EEUU, Australia y Paraguay.
• Conservación de los derechos adquiridos y
pago de prestaciones en el extranjero
Este principo, llamado también de exportación o exportabilidad de las prestaciones,
significa que éstas han de ser satisfechas
aunque el beneficiario resida en un Estado
distinto de aquel en el que se encuentra la
institución deudora. Si un emigrante obtiene
el derecho a una prestación conforme a legislación competente, debe tener, en caso de
retorno o cuando su familia no le haya podido
acompañar, el derecho de transferir el pago
de la misma al país de origen. No se suele conferir derecho a la exportabilidad de los complementos por mínimos, ni tampoco, por regla
general, cuando las prestaciones tienen su
origen en la negociación colectiva.
En la estructura de los Convenios, la conservación de derechos adquiridos suele reflejarse conjuntamente entre las mismas dispo-
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37
ESTUDIOS
siciones que hacen referencia a la exportación
de prestaciones. Por regla general, los Convenios bilaterales contienen normas que aceptan el principio de que las pensiones y otras
prestaciones económicas reconocidas por las
Partes y comprendidas en ellos no estarán
sujetas a reducción, modificación, suspensión, supresión o retención por el hecho de
que el beneficiario se encuentre o resida en el
territorio de la otra Parte, y se le harán efectivas en el mismo en idénticas condiciones y
con igual extensión que a los nacionales que
residan en el referido país (Uruguay, Marruecos, Ucrania, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico,
Túnez, Australia, Argentina, Andorra,
Paraguay, Venezuela, Canadá). En todos
estos Acuerdos, salvo en el suscrito con Paraguay, se extiende este derecho a los beneficiarios que residan en un tercer país, mientras
que en algunos (como los de Argentina, Túnez
y Uruguay) se limita a ciertas prestaciones.
Hay Convenios que no son tan explícitos en el
reconocimiento de estos derechos, aludiendo,
bien a que cada parte asegura el pago de las
prestaciones originadas de conformidad con
su legislación (Rusia), bien que la persona
que está o ha estado sujeta a la legislación de
un Estado contratante y que reside en el
territorio del otro Estado tendrá, así como los
que de ella dependan, la misma consideración que los nacionales del otro Estado en
cuanto al reconocimiento del derecho y pago
de las prestaciones (EEUU), bien a que los
trabajadores con derecho a prestaciones económicas de Seguridad Social de una de las
Partes las percibirán íntegramente durante
el tiempo de residencia en la otra(Ecuador).
Estos derechos no se aplican a las prestaciones no contributivas, ni a las de desempleo.
3.3. Disposiciones sobre legislación
aplicable
En la Reglamentación comunitaria, la
regla general sobre legislación material aplicable en materia de Seguridad Social, llamada también en algunos Convenios principio
38
de aseguramiento, es la de que los trabajadores que se desplacen a ejercer su actividad,
por cuenta propia o ajena, a alguno de los
Estados de la Unión o del EEE, quedan sometidos a la legislación de Seguridad Social del
país en el que ejerzan su trabajo, si bien
cuando se trata de trabajos temporales pueden permanecer vinculados a su legislación
nacional si el desplazamiento no se prevé que
vaya a ser superior a doce meses (prorrogables). También los trabajadores nacionales de
terceros países que estuvieran trabajando en
España y sujetos a la legislación social española, podrán mantener esta legislación
durante sus traslados temporales siempre
que se desplacen a Alemania, Austria, Finlandia, Italia, Reino Unido, Suecia o Suiza, y
conforme a lo que prevéan los respectivos
Convenios bilaterales con dichos países; si el
desplazamiento es a otro Estado de la Unión,
deberán someterse a la legislación del país en
el que ejercen su trabajo a no ser que exista
un Acuerdo con la UE o Convenio bilateral
que establezca expresamente lo contrario.
Hay, no obstante, algunas reglas comunitarias especiales para determinados grupos de
trabajadores.
La norma general en los Convenios bilaterales es la de que el trabajador empleado –por
cuenta propia o ajena– en el territorio de una
Parte estará sometido a la legislación del
Estado en el que ejerza la actividad laboral
(Andorra, Rusia, Canadá, Ucrania, EEUU,
Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas,
Méjico, Túnez, Canadá, Perú, Venezuela,
Paraguay), si bien en algunos Convenios la
regla no aparece expresamente formulada y
hay que deducirla de su texto (Argentina,
Ecuador), debiendo destacarse el Convenio
con Australia en el que no se contiene regla
alguna, expresa o tácita, sobre la legislación
aplicable, ya que sólo se recoje que «cuando un
trabajador por cuenta ajena o propia sujeto a
la legislación española de Seguridad Social
sea enviado por su Empresa o se traslade a
Australia para desarrollar un trabajo temporal, continuará sujeto a dicha legislación».
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JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
Para los trabajadores por cuenta propia,
son pocos los Convenios bilaterales que contienen previsiones especiales, pudiendo citarse las siguientes: 1) El trabajador por cuenta
propia que ejerza normalmente su actividad
en el territorio de una Parte en la que está
asegurado y que pase a realizar un trabajo en
el territorio de la otra Parte, continuará
sometido en su totalidad a la legislación del
primer Estado, a condición de que la duración
previsible del trabajo no exceda de un
determinado período de tiempo (Ucrania,
Andorra, Brasil, Méjico). 2) El trabajador por
cuenta propia o autónomo que, respecto a su
trabajo, pudiera estar asegurado por la legislación de ambos Estados contratantes, sólo
estará sometido a la legislación del Estado en
cuyo territorio reside (EEUU, Brasil, Filipinas, Canadá).
A la regla general de los trabajadores por
cuenta ajena se contraponen excepciones
que, total o parcialmente, figuran en todos los
Convenios: a) Los trabajadores sujetos a la
legislación de una Parte enviados a trabajar
por un determinado período al territorio de la
otra continuarán sometidos a la legislación
de la primera por el tiempo establecido de
común acuerdo entre las Autoridades competentes de ambos Estados (Andorra, Rusia,
Ucrania, Argentina, EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico,
Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay). b) El personal itinerante perteneciente
a empresas de transporte terrestre y/o aéreo,
que desempeñe su actividad en el territorio
de ambas Partes, estará sujeto a la legislación del país donde la empresa tenga su sede
principal (Andorra, Rusia, Ucrania, Argentina, EEUU –aquí con la excepción de que si
tales trabajadores residen en el territorio del
otro Estado se les aplicará sólamente la legislación de ese otro Estado– Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay). c) Los
miembros de las misiones diplomáticas y consulares, se regirán por el Convenio de Viena
de Relaciones Diplomáticas de fecha 18 de
abril de 1961, o por el Convenio de Viena de
Relaciones Consulares de fecha 24 de abril de
1963 (Rusia, Andorra, Ucrania, EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas,
Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela,
Paraguay). En algunos casos, se establece
que su personal administrativo, particular,
técnico o incluso funcionario, puede optar por
la legislación de uno u otro país siempre que
sean nacionales del país por el que opten
(Andorra, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas, Túnez, Ecuador, Venezuela,
Paraguay), o sin exigencia de nacionalidad
(Argentina, Perú). d) Los demás funcionarios
públicos, están sujetos a la legislación de la
Parte a la que pertenezca su Administración
(Convenios con Andorra, Argentina, EEUU,
Uruguay, Marruecos, Chile, Túnez, Venezuela), o a las mismas reglas que el personal
diplomático y consular (Filipinas, Paraguay).
Las personas enviadas por una de las Partes
en misiones oficiales de cooperación al territorio de la otra quedarán sometidas a la
Seguridad Social del país que las envía (Uruguay, Chile, Méjico, Túnez). e) La tripulación
de buques estará sujeta a la legislación de la
Parte bajo cuyo pabellón navegue (Rusia,
Ucrania, Argentina, EEUU, Uruguay,
Marruecos, Brasil, Chile, Méjico, Túnez,
Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay), con la
excepción del Convenio con Canadá en el que
se aplica la legislación del Estado de residencia y contratación, y, subsidiariamente, la del
buque con bandera española. La regla tiene
algunas particularidades mencionadas en
varios Convenios como la de los trabajadores
empleados en tareas de carga, descarga,
reparación de buques y servicios de vigilancia
en el puerto, quienes estarán sometidos a la
legislación de la Parte a cuyo territorio pertenezca el puerto donde se encuentre la nave
(Convenios con Rusia, Ucrania, Argentina,
Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas,
Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela,
Paraguay), incluyéndose en algunos que los
trabajadores que ejerzan una actividad por
cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Estado y que sean
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ESTUDIOS
remunerados por esta actividad por una
empresa o una persona que tenga su sede o su
domicilio en el territorio del otro Estado, estarán sometidos a la legislación de este último si residen en su territorio (Marruecos,
Brasil, Chile, Méjico, Túnez). f) Los trabajadores de una Parte que presten sus servicios en
el territorio de la otra en una empresa mixta,
estarán sometidos a la legislación del país en
cuyo territorio esté radicada la empresa, salvo
que opten por su legislación nacional (Rusia,
Ucrania), o, en otros casos, estarán sometidos
a la legislación del país donde residen (Uruguay, Chile, Túnez). g) Los trabajadores asalariados o asimilados que participen con su
trabajo en actividades artísticas resultantes
de la cooperación entre personas o empresas
de uno u otro país quedan sujetos a la legislación del Estado en que se realice el mayor
número de actividades (Argentina).
3.4. Disposiciones relativas a cada una
de las prestaciones
Aunque los Convenios dedican la mayor
parte de su articulado a disposiciones especiales referidas a las diversas prestaciones,
estas reglas se limitan a reseñar los principios de totalización de períodos de seguro y de
no acumulación de prestaciones, a remitirse a
la legislación de cada uno de los Estados para
determinar el derecho a las prestaciones, y a
coordinar –no en todos los Convenios– normas sobre la determinación de la base
reguladora o sobre aspectos muy concretos de
la cobertura de alguna prestación.
3.4.1. Base reguladora
Para determinar la base reguladora de
cada una de las prestaciones, las instituciones competentes de ambas Partes aplicarán
su propia legislación (algunos Convenios,
como los de Argentina, Paraguay o Ecuador,
no mencionan nada acerca de la forma de
determinar la base). Ciertos Convenios esta-
40
blecen que, no obstante, cuando todo o parte
del período de cotización que haya de tenerse
en cuenta por la institución competente de
una Parte para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones corresponda a períodos
acreditados en la otra, la citada institución
determinará dicha base de alguna de las formas siguientes, según los casos: a) Por parte
española, el cálculo se realizará en función de
las cotizaciones reales del asegurado en
España durante los años que preceden
inmediatamente al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (Convenios con Marruecos, Ucrania, Rusia, Túnez,
Méjico, Chile, Brasil, Canadá, Andorra); o
bien sobre las bases mínimas de cotización
vigentes en España durante ese período para
la última categoría profesional ejercida en
España (Convenios con EEUU, Venezuela,
Filipinas). b) Por parte del otro Estado, la
base reguladora se determinará, en los Convenios que lo especifican, que no son todos,
sobre la media de los salarios o ingresos
declarados a la Seguridad Social en el período
previsto en su legislación (Convenio con
Túnez), o sobre las últimas cotizaciones reales precedentes al pago de la última efectuada a la Seguridad Social en ese Estado (Convenio con Méjico), o en función de los salarios
de los períodos de seguro o de trabajo de los
dos últimos años cumplidos en ese país (Convenio con Ucrania), o en función del salario
mínimo y máximo cotizable en ese país (Convenio con Venezuela), o sobre la base mensual completa en ese país anterior o posterior
al período de seguro que sea más favorable al
trabajador (Acuerdo con Filipinas), o sobre la
última cotización efectuada en el otro país
completando las cotizaciones que falten por el
ingreso mínimo del período correspondiente
(Convenio con Chile), o por el mínimo establecido por la Seguridad Social de ese país
cuando el importe final totalizado fuera inferior a ese mínimo (Convenio con Brasil). En el
Convenio con Marruecos, la base reguladora
de las pensiones se calcula por parte marroquí de una forma ciertamente compleja.
Algunos Convenios (Uruguay, Australia) se
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JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
limitan a decir que la Institución responsable
tendrá en cuenta las bases de cotización reales acreditadas por el asegurado en España
durante los años que precedan inmediatamente al pago de la última cotización a la
Seguridad Social española, o bien sobre el
salario mínimo vigente en dicho período o
sobre las bases que hubiera elegido el trabajador (Convenio con Perú). Los Convenios con
Australia y Canadá contienen algunas reglas
únicas para el cálculo de la cuantía de las
prestaciones.
En todos los casos, las pensiones deberán
ser incrementadas con el importe de los
aumentos, mejoras y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el hecho
causante para las pensiones de la misma
naturaleza.
3.4.2. No acumulación de prestaciones
Se trata de un principio, recogido en el
Reglamento comunitario 1408/71, según el
cual no se tiene derecho a beneficiarse de
varias prestaciones de la misma naturaleza
relativas a un mismo período de seguro
obligatorio (sobre el concepto de prestaciones
de la misma naturaleza, vid. las sentencias
del TJCE de 5 de mayo de 1983, asunto
139/82; 8 de abril de 1989, asunto 128/88; o 2
de agosto de 1993, asunto C-31/92). La
prohibición de acumulación no se aplica
cuando la pensión (por virtud del prorrateo)
es liquidada por las instituciones de dos o
varios Estados miembros o partes.
Encontramos manifestaciones del principio en los Convenios bilaterales con Paraguay y Túnez (se reconocerán únicamente las
prestaciones debidas en virtud de la legislación del lugar de trabajo del cabeza de familia), Brasil (se reconocen las prestaciones de
la Parte bajo cuya legislación se halle sometido el trabajador o de la cual perciba la pensión), Rusia, Ucrania, Uruguay y Chile (en el
caso de que se tenga derecho a la percepción
simultánea de las prestaciones familiares
para el mismo miembro de la familia según la
legislación de ambas Partes, las prestaciones
serán abonadas por la Parte en cuyo territorio residan los hijos o familiar de que se trate), Uruguay, Túnez, Filipinas, Brasil, y
Andorra (si fallece un pensionista de las dos
Partes que causara el derecho al subsidio en
ambas, éste será reconocido por la Institución
responsable de la Parte en cuyo territorio
residiera el pensionista en el momento del
fallecimiento. Si fallece en un tercer país,
algunos Convenios, como el de Andorra,
reconocen el derecho por la legislación del
último Estado contratante de residencia),
Ucrania (las prestaciones por incapacidad
temporal, maternidad, embarazo, parto,
nacimiento y cuidado del niño se abonarán
sólo por la Parte en la que esté asegurado el
trabajador en el momento del hecho causante
y Brasil (los familiares de un trabajador que
residan en el territorio de la otra Parte no
tendrán derecho a las prestaciones por asistencia sanitaria del lugar de residencia del
trabajador si ya disfrutan de tales prestaciones en el país en el que residen dichos familiares).
3.4.3. Totalización de períodos de seguro
La totalización consiste en la suma de
todos los períodos tomados en consideración
por las distintas legislaciones nacionales
para adquirir y conservar el derecho a las
prestaciones sociales, así como el cálculo de
éstas y su pago a las personas que residan en
los territorios de los Estados miembros o
contratantes. Los Convenios bilaterales definen, entre sus disposiciones generales, los
«períodos de seguro, de cotización, de empleo
o de trabajo», considerándolos como aquellos
que, a su vez, estén calificados como tal por la
legislación de cada una de las partes contratantes bajo la cual se hayan cumplido para
la determinación del derecho a las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, así
como los períodos equivalentes de acuerdo
con esas legislaciones. Algún Convenio, como
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41
ESTUDIOS
el de Marruecos, diferencia, sin aclarar por
qué, los términos «período de cotización» y
«período de empleo», aunque remitiéndose
para la definición de cada uno de ellos a la
legislación bajo la cual se hayan cumplido, en
tanto que otros (Perú, Venezuela, Paraguay,
EEUU) asimilan sin más los conceptos «período de seguro» y «período de cotización».
El principio de totalización es, en Derecho
comunitario, de coordinación, no de armonización. El Derecho comunitario lo impone,
pero sólo respecto a los períodos que se consideren como tales en la legislación nacional, y
así lo reconoce el TJCE (sentencia de
9/11/1977, asunto 41/77). Por regla general,
la acumulación no está permitida cuando se
trate de períodos superpuestos, y, cuando se
acredita el período de seguro requerido por la
legislación competente, para tener derecho a
la prestación no es necesario que el interesado acumule otras cotizaciones de su vida laboral (art. 15 del Reglamento CEE 574/72). De
este principio se deriva el de prorrateo o «prorrata temporis».
En los Convenios bilaterales, para el trabajador que haya estado sucesiva o alternativamente sometido a la legislación de ambas Partes contratantes se reconoce el derecho a totalizar los períodos de seguro y los períodos asimilados cumplidos en virtud de la legislación
de cada uno de los Estados contratantes. Los
Convenios reconocen expresamente la totalización para las pensiones de vejez, invalidez,
muerte y supervivencia, aunque la redacción
de algunos textos (Uruguay, Paraguay,
EEUU, Argentina, Méjico, Filipinas, Australia, Canadá) parece extender la totalización
de forma global a todas las prestaciones. En el
Convenio con Australia, se extiende también
la totalización a las prestaciones por desempleo. En el de Brasil, afecta a la llamada prestación por «tiempo de servicio». Los Convenios
con Uruguay, Marruecos, Venezuela, Ecuador, Filipinas, Perú, Chile, Australia, Brasil,
Canadá y Andorra, establecen normas
específicas para la totalización en los supuestos de coincidencia de períodos de seguro
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voluntario y obligatorio. En algunos casos
(Convenios con Venezuela, Túnez, Rusia,
Marruecos, Filipinas, Perú, Australia, Brasil
y Andorra), se concreta en el texto la totalización a determinadas prestaciones, además de
a las comunes por invalidez, vejez, muerte y
supervivencia. En los Convenios con Australia y Canadá, el derecho a la totalización va
directamente conectado con la concurrencia
de determinados períodos de residencia.
Se excluye de forma expresa en ciertos Convenios la aplicación del principio de totalización para otros supuestos. Así, para el reconocimiento de las prestaciones no contributivas no
se totalizan con los propios los períodos de trabajo, seguro o residencia acreditados en la otra
Parte. En los Convenios con Ecuador, Argentina y Perú, se concede al beneficiario el derecho de optar por la totalización de períodos o
por la aplicación exclusiva de su legislación
nacional con independencia de los períodos de
seguro acreditados en el otro Estado.
La forma para proceder a la totalización se
ha generalizado en una fórmula única que
suele estar recogida en los propios Convenios:
1. En principio, si se cumplen los requisitos exigidos por la legislación de una o de
ambas Partes para causar derecho a las prestaciones, la institución competente de cada
Parte determinará el derecho y calculará la
prestación teniendo en cuenta únicamente
los períodos de seguro o de trabajo acreditados bajo la legislación de esa Parte.
2. Si no se cumplen tales requisitos para
causar derecho a la prestación, la Institución
competente de cada Parte determinará los
derechos a las prestaciones totalizando con
los propios, los períodos de seguro o de trabajo cumplidos bajo la legislación de la otra
Parte Contratante. Cuando, efectuada la
totalización, se alcance el derecho a la prestación, para el cálculo de la cuantía a pagar
se aplicarán las reglas siguientes: a) Cada
Parte determinará por separado la cuantía
de la prestación a la cual el interesado hubie-
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JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
ra tenido derecho, como si todos los períodos
de seguro o de trabajo totalizados hubieran
sido cumplidos bajo su propia legislación
(pensión teórica). b) El importe de la prestación que corresponda pagar a cada Parte se
establecerá aplicando a la pensión teórica,
calculada según su legislación, la misma
proporción existente entre el período de
seguro o de trabajo cumplido en la Parte a
que pertenece la institución que calcula la
prestación y la totalidad de los períodos de
seguro o de trabajo cumplidos en ambas Partes (pensión prorrata). El beneficio que se
otorgue será la suma de los importes parciales que con arreglo a este cálculo corresponda
abonar a cada Entidad gestora. c) Si la legislación de alguna de las Partes exige una
duración máxima de períodos de seguro o de
trabajo para el reconocimiento de una prestación completa, la institución competente
de esta Parte tomará en cuenta, a los fines de
la totalización, sólamente los períodos de
seguro o de trabajo de la otra necesarios para
alcanzar derecho a dicha prestación.
3. Determinado el derecho a las prestaciones de esta forma, la institución competente
de cada Parte reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado,
independientemente de la resolución adoptada por la institución competente de la otra.
4. Cuando el importe total de las prestaciones reconocidas por ambas Partes no
alcance el mínimo previsto para esa prestación por la legislación del Estado donde reside el interesado, éste reconocerá y abonará
un complemento que garantice dicho mínimo
de acuerdo con su legislación.
En definitiva, y dejando a salvo los supuestos especiales, la totalización de períodos se
lleva a cabo sólo cuando el trabajador que ha
prestado servicios en dos países no puede
causar derecho a pensión en cada uno de ellos
con las cotizaciones exclusivas aportadas en
uno y otro Estado. En este caso, sólo tendrá
derecho a una pensión que será la suma de los
importes parciales que, con arreglo al cálculo
de la totalización y «prorrata temporis»,
corresponda abonar a cada Entidad gestora.
3.4.4. Otros derechos relativos a las
prestaciones
Entre las disposiciones relativas a las
prestaciones, los Convenios bilaterales establecen la regla general de que el derecho a
cada una de aquellas se determina de acuerdo
con la legislación de la Parte a la que el trabajador se hallase sujeto en la fecha de producirse el hecho causante, consignándose asimismo
las siguientes reglas específicas: a) Para la
determinación del derecho a la percepción de
prestaciones, cada Parte tendrá en cuenta los
períodos de seguro o de trabajo acreditados en
la otra, siempre que no se superpongan (en
algunos Convenios como los de Paraguay o
Ecuador, también se prevée la totalización de
los períodos de seguro cumplidos en terceros
países). b) Cada Estado determinará y pagará
sólo la parte de la prestación correspondiente
al período de seguro o de trabajo cumplido en
su territorio, sin perjuicio de las normas sobre
anticipos y pago de pensiones en el otro Estado
con derecho de reintegro. c) Se reconoce el
derecho a los complementos por mínimos,
siendo también usual admitir en los textos el
derecho al incremento y revalorización de las
pensiones causadas en uno u otro Estado con
la misma periodicidad y en idéntica cuantía
que las prestaciones reconocidas al amparo de
la legislación interna. d) Cuando el reconocimiento del derecho o la concesión de ciertos
beneficios dependa, según la legislación de
una de las Partes, de que los períodos de seguro o trabajo hayan sido cumplidos en una profesión o en un empleo determinado, los períodos cumplidos bajo la legislación de la otra
Parte serán tomados en cuenta si han sido
cumplidos en la misma profesión o en el mismo
empleo (Convenios con Rusia, Ucrania, EEUU, Argentina, Uruguay, Venezuela, Túnez,
Méjico, Chile, Brasil, Canadá, Andorra), o en
un empleo similar (Australia), o en un Régimen correspondiente o de igual naturaleza
(Brasil, Andorra). En algunos Convenios se
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ESTUDIOS
dice que si, a pesar de ello, el asegurado no
alcanza el derecho a las prestaciones del Régimen especial, los períodos cumplidos en el mismo se considerarán como si hubiesen sido
cumplidos en el Régimen general (Argentina,
EEUU, Marruecos, Túnez, Méjico, Chile, Canadá, Andorra), o en otro régimen especial o
bonificado en el que el interesado pudiera
acreditar derecho (Uruguay, Túnez, Méjico,
Chile, Andorra). e) Si la legislación de una
Parte subordina la concesión de las prestaciones reguladas a la condición de que el trabajador haya estado sujeto a su legislación en el
momento de producirse el hecho causante de
la prestación, esta condición se considerará
cumplida si en dicho momento el trabajador
está asegurado en virtud de la legislación de la
otra Parte (Convenios con Rusia, Ucrania,
EEUU, Uruguay, Paraguay, Venezuela,
Túnez, Perú, Chile, Brasil, Canadá, Andorra).
En el caso especial de Australia, si reside en
ese país, o en su defecto, cuando reciba de ese
Estado una pensión de la misma naturaleza o
una prestación de distinta naturaleza pero
generada o causada por el propio beneficiario
(Convenios con Ucrania, Uruguay, Venezuela,
Ecuador, Túnez, Chile, Australia, Brasil, Canadá, Andorra, Marruecos, Perú). f) Si la legislación de una Parte exige, para reconocer la
prestación, que se hayan reunido períodos de
cotización o de seguro en un tiempo determinado inmediatamente anterior al hecho causante de la prestación, esta condición se considerará cumplida si el interesado los acredita
en el período inmediatamente anterior al
reconocimiento de la prestación en la otra Parte. g) Para valorar, calificar y determinar el
estado y grado de invalidez de los interesados,
la institución responsable de cada Parte tendrá en cuenta los dictámenes médicos emitidos por la institución responsable de la otra,
pudiendo, sin embargo, la institución
responsable del otro Estado realizar nuevos
reconocimientos médicos. h) En materia de
accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, los Convenios recogen reglas
específicas relativas a las prestaciones y a la
valoración de las recaídas y agravaciones,
44
aunque hay Convenios, como los de Canadá,
Australia, EEUU o Argentina, que no contienen reglas al respecto. El derecho a las prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad
profesional se determinará de acuerdo con la
legislación de la Parte a la que el trabajador se
halle sujeto en la fecha del accidente o
enfermedad profesional (Andorra, Australia,
Brasil, Ucrania, Chile, Filipinas, Méjico, Túnez, Rusia, Perú, Venezuela, Uruguay,
Marruecos). Las prestaciones derivadas de
recaídas o agravaciones de accidentes de trabajo serán a cargo de la institución de la Parte en
la que el trabajdor se encuentre asegurado al
producirse el accidente, no en la de la recaída
(Andorra, Chile, Ucrania, Méjico, Túnez), en
tanto que en los casos de enfermedades profesionales se sigue, bien un sistema mixto (Chile,
Méjico, Venezuela) o se establece que la prestación correrá a cargo del Estado en el que el trabajor estuvo ejerciendo la actividad sujeta a
riesgo de enfermedad profesional (Andorra,
Brasil, Ucrania, Túnez, Rusia, Marruecos). Las
secuelas de accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales sufridos bajo una de las
legislaciones se tendrán en cuenta para valorar
la disminución de la capacidad derivada de
nuevos accidentes y enfermedades profesionales posteriores aunque ocurran en el otro país
(Convenios con Ecuador, Venezuela, Túnez, Ucrania, Rusia, Marruecos, Méjico, Filipinas,
Perú, Chile, Andorra, Brasil, Paraguay).
En algunos Convenios se deniegan las
prestaciones y, en su caso, la totalización,
cuando la duración total de los períodos de
seguro o de trabajo cumplidos bajo una legislación no llegue a un año (Convenios con
Rusia, Ucrania, Uruguay, EEUU, Marruecos,
Venezuela, Túnez, Filipinas, Chile, Brasil,
Canadá, Andorra).
3.5. Disposiciones diversas
administrativas
El art. 84 del Reglamento 1408/71 contiene disposiciones que tratan de eliminar trabas y barreras administrativas en la gestión,
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liquidación y pago de las prestaciones sociales, facilitando la validez de los reconocimientos médicos realizados al efecto en cualquier Estado, del pago de las prestaciones en
el país de residencia por parte de dicho Estado aunque no sea el obligado, de la recaudación de cotizaciones en el territorio de un
Estado que no sea el que las ingresa, de la
validez y facilidad de la presentación y curso
de solicitudes y documentos en Estado que no
sea el encargado de tramitarlas.
En los Convenios, estas disposiciones administrativas tienden, en general, a remitirse a
la celebración de Acuerdos administrativos
para la aplicación del Convenio, designar los
respectivos Organismos de Enlace, acordar la
intercomunicación de las medidas adoptadas
en el plano interno para la aplicación del Convenio y notificarse todas las disposiciones
legales y reglamentarias modificativas del
mismo, y prestarse los Estados la más amplia
colaboración administrativa. Más en concreto,
se reflejan todas o algunas de las siguientes
estipulaciones: a) El procedimiento de ejecución del Convenio será establecido por acuerdo
entre las Autoridades competentes de ambas
Partes. Las diferencias que puedan surgir en
su interpretación y aplicación se resolverán de
común acuerdo entre las Autoridades de los
dos Estados. Las diferencias que no puedan
resolverse de conformidad, serán resueltas por
la vía diplomática (Convenios con Rusia, Ucrania, Argentina, Brasil, Australia, Canadá, Venezuela), o por una Comisión arbitral (Caso de
los Convenios con EEUU, Uruguay, Marruecos, Chile, Filipinas, Méjico, Perú, Andorra,
Túnez, Ecuador, Paraguay, y Acuerdo administrativo con Australia). b) Los documentos
que se hayan expedido por una Parte para la
aplicación del Convenio en virtud de la legislación existente o hayan sido acreditados por la
institución competente, serán válidos para la
otra Parte sin necesidad de legalización. c) Las
solicitudes y los recursos presentados ante las
instituciones competentes de una de las Partes, al amparo del Convenio, se consideran
como presentados en la misma fecha en la ins-
titución competente de la otra Parte. d) Para la
debida aplicación y cumplimiento del Convenio, las Autoridades, Organismos de Enlace e
instituciones de las dos Partes se comunicarán
directamente entre sí y con los interesados. e)
Las instituciones competentes de ambas Partes podrán solicitarse entre sí, en cualquier
momento, reconocimientos médicos, comprobaciones de hechos y actos de los que puedan derivarse la modificación, suspensión,
extinción o mantenimiento de los derechos a
prestaciones por ellas reconocidas. El cumplimiento de las solicitudes mencionadas, cuando
se lleven a cabo con los medios propios de la
Seguridad Social, se realiza sobre la base de la
gratuidad. f) Los Organismos de Enlace de
ambas Partes intercambiarán los datos estadísticos relativos a los pagos de prestaciones
efectuados a los beneficiarios durante cada
año en virtud del Convenio. g) Las prestaciones serán pagadas directamente a los
beneficiarios por la institución competente.
Existe la posibilidad, prevista en algunos
Acuerdos, de que la Institución competente
abone al interesado un anticipo durante la tramitación de su expediente administrativo
(Marruecos, Perú, Andorra). h) Cuando,
según las disposiciones legales de una de las
Partes, el percibo de una prestación de la
Seguridad Social, la obtención de ingresos de
otra naturaleza, la realización de una actividad lucrativa o la inscripción en la Seguridad Social, produzca efectos jurídicos sobre el
derecho a una prestación, sobre la concesión
de una prestación, o sobre la inclusión obligatoria en los seguros sociales o afiliación voluntaria, cualquiera de estas situaciones de hecho
será considerada y tendrá plena eficacia aunque se produzca o haya producido en la otra
Parte (sólo previsto en ciertos Convenios,
como los de Marruecos, Filipinas y EEUU).
3.6. Disposiciones transitorias y finales
3.6.1. Disposiciones transitorias
Los Convenios recogen, de forma un tanto
deslabazada, normas diversas que en muchos
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ESTUDIOS
casos no tienen carácter de transitorias sino
de complementarias a otras. Son las siguientes, no reguladas en todos los Acuerdos, y
que, en algunos, están defectuosamente ubicadas entre las normas referidas a las prestaciones (algunas, incluso, como el art. 21 del
Convenio con Argentina, ya no tienen contenido): a) Para la determinación del derecho a
prestación en una Parte se tomarán en consideración los períodos de seguro y de trabajo
que se hayan cumplido bajo la legislación de
la otra antes de la entrada en vigor del Convenio. Pero en algunos Convenios se señala
que, cuando se haya producido una
superposición de períodos de seguro o de trabajo que correspondan a períodos anteriores
a su entrada en vigor, cada una de las Partes
tomará en consideración los períodos acreditados en su legislación para determinar el
derecho a la prestación y cuantía de la misma
(Convenios con Ucrania, Uruguay, Chile,
Filipinas, Andorra, Túnez). b) Las prestaciones que se hayan reconocido antes de la fecha
de vigencia del Convenio podrán ser revisadas a petición de los interesados por las instituciones competentes de las Partes. c) Se
reconoce el derecho a la percepción de prestaciones por hechos ocurridos con anterioridad
a la fecha de su entrada en vigor, aunque no
se origina ningún pago por los períodos de
tiempo anteriores a esa fecha, salvo que el
reconocimiento de tales prestaciones derive
del propio Convenio (Ecuador).
3.6.2. Disposiciones finales
Son las relativas a la entrada en vigor y a la
duración temporal del Convenio: a) Entrada
en vigor. Los Convenios la señalan, bien en los
treinta días siguientes a la fecha del intercambio de los Instrumentos de ratificación
(Rusia, Ucrania, Chile, Australia), bien el día
primero del segundo mes siguiente al de la
fecha de canje de los Instrumentos de ratificación (Argentina, EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Filipinas, Méjico, Canadá, Andorra, Túnez, Ecuador, Venezuela, Paraguay), o
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en la fecha en que se produzca el cange de instrumentos de ratificación (Perú). b) Duración
del Convenio. Los Convenios bilaterales se
suelen suscribir por tiempo indefinido, con la
posibilidad de denunciarlos notificándolo a la
otra Parte por vía diplomática con un tiempo
determinado de antelación (Convenios con
Rusia, Ucrania, EEUU, Uruguay, Chile,
Filipinas, Perú, Australia, Canadá, Andorra,
Túnez, Ecuador, Paraguay); algunos tienen
un plazo de duración determinado, con prórrogas tácitas (Argentina, Marruecos, Brasil,
Méjico, Venezuela). La denuncia del Convenio
no afecta a los derechos adquiridos al amparo
de lo dispuesto en los mismos. Para las
situaciones determinadas por derechos en
vías de adquisición en el momento de extinción del Convenio, suele preverse que sean
reguladas de común acuerdo entre los Estados
contratantes (Convenios con Argentina,
EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile,
Filipinas, Méjico, Perú, Canadá, Andorra,
Túnez, Ecuador, Venezuela, Paraguay).
4. CONCLUSIONES
La idea primordial que debe presidir en la
actualidad la llamada Seguridad Social convencional no es precisamente la de su
perpetuidad en los términos en que la conocemos, sino, a pesar de la evidente complejidad
que ello conlleva, la de encaminarse hacia su
progresiva unificación, objetivo que no puede
lograrse sino en base a una verdadera
armonización de legislaciones que sustituya
la tradicional coordinación normativa, y ello
mediante la elaboración de un Texto único de
Seguridad Social de obligado cumplimiento
para todos los Estados, al menos en aquellos
aspectos básicos, tanto sustantivos como procesales-administrativos, con el lógico respeto
a las especialidades históricas o insustituíbles de cada legislación.
En lo referente a los Estados de la Unión
europea, la urgencia unificadora es, si cabe,
mayor, y no existen insoslayables razones de
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JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN
peso para justificar que aún no se haya
producido. La idea de un Código europeo único sobre Seguridad Social evitaría, entre otras
cosas, la disparidad de criterios que existen
respecto al número, estructura y contenido de
los Convenios bilaterales sobre Seguridad
Social suscritos por cada uno de los Estados
de la Unión con terceros países. Pero en tanto
se llega a esa entelequia, y, al menos en lo
referente a España, no estaría de más unificar la estructura general y el contenido de
todos los Convenios bilaterales sobre Seguridad Social, labor que sí es factible realizar sin
necesidad de esperar a que se produzca la
deseable, pero todavía lejana, armonización
legislativa, ya que nada impide a nuestro país
unificar por vía convencional –siempre dentro
del marco del Derecho comunitario– su legislación de Seguridad Social con la de terceros
países no comunitarios, especialmente con la
de los Estados Latinoamerianos y los del área
del Magreb, estructurando un Convenio único
aplicable a todos los que desearan establecer
relaciones de política social con España. Por
un lado, se trataría con ello de reestructurar el
esquema formal actual de los Convenios,
sustituyéndolo por otro más sencillo,
comprensible, coherente y técnicamente mejor
elaborado, con refundición y supresión de los
diversos Acuerdos, Convenios adicionales,
Protocolos y Anexos que tanto proliferan. Por
otro lado, se lograría la uniforme extensión de
las prestaciones, la aplicación igualitaria de
la Seguridad Social a todos los colectivos afectados, y la desaparición de los desequilibrios
que se aprecian en los ámbitos subjetivo y
objetivo entre unos y otros Convenios. Sería
asimismo deseable que se incluyeran disposiciones específicas de carácter procesal-jurisdiccional, estableciendo los supuestos y las
normas de conflicto así como señalando los
órganos jurisdiccionales o arbitrales, concretos y permanentes, idóneos para interpretar y
aplicar en cada caso las disposiciones del Convenio, al menos de forma similar a lo que ocurre con la vigente normativa comunitaria
sobre competencia judicial en materia civil y
mercantil contenida en el Reglamento
44/2001 de 22 de diciembre de 2000 (publicado en el DOCE nº 12 de 16 de enero de 2001).
No se puede ignorar la dificultad de una labor
técnico-jurídica de esta envergadura, pero
todo esfuerzo encaminado a dicho objetivo
estará justificado si se consigue que la actual
dispersión y confusión convencional existente
en una materia tan importante para los
trabajadores como es la Seguridad Social propia y de sus familiares, sea sustituída por una
norma referencial única que les garantice las
mismas prestaciones y los mismos derechos
sociales en cualquiera de los países a los que
se vean obligados a trasladarse para prestar
sus servicios laborales.
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ESTUDIOS
RESUMEN Los intentos de unificación del Derecho de la Seguridad Social se presentan como algo
siempre inacabado. Los Convenios bilaterales son los primeros instrumentos que surgen
con el fín de coordinar las legislaciones sociales entre dos Estados, y representan en el plano histórico el núcleo originario del Derecho internacional de la Seguridad Social, revelándose en este punto como los medios que garantizan un mayor nivel de eficacia.España constituye un caso excepcional por la gran cantidad de Convenios bilaterales suscritos con terceros países en materia de Seguridad Social. Pero hay que tener en cuenta que, desde que
formamos parte de la Unión europea, los actos convencionales, anteriores y posteriores a la
integración en la Comunidad, quedan determinados por la incorporación del Derecho
comunitario a nuestro propio Ordenamiento jurídico, lo que nos impone ciertas limitaciones. El presente trabajo analiza, de forma conjunta y comparativa, todos los Convenios
bilaterales sobre Seguridad Social suscritos por España, sintetizando su estructura y contenido específicos y examinando su incidencia y sus relaciones con el Derecho comunitario.
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