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RESUMEN
PUBLICIDAD EN EL DERECHO COLOBIANO
El objetivo del trabajo de grado en cuestión, fue realizar un estudio de la publicidad
en Colombia, manteniendo una línea jurídica y analítica del mismo, a través de
casos concretos, críticas analíticas a la regulación vigente, determinación de
entidades vigilantes, sancionantes o controlantes que actúan en la materia, y la
regulación comparada, con la finalidad de determinar la eficacia de la protección a
los consumidores de las normas publicitarias, el estado evolutivo de Colombia
frente a la regulación mundial de la publicidad y realizar unas propuestas
encaminadas a proteger los intereses de los consumidores.
Esta tesis se realizó mediante una metodología temática, sistemática y
congruente. Los capítulos se encuentran distribuidos respecto a los temas a tratar
en una obra de análisis de la normatividad de la publicidad, y al interior de éstos el
lector logra prever los temas en un orden secuencial. Es decir, cada tema se
desarrolló en tal sentido que conlleva al siguiente.
De igual forma se estudiaron y esbozaron en ese trabajo, casos concretos que
ayudan al lector a comprender de una mejor manera el alcance de las normas y la
realidad colombiana.
Dentro del resultado o conclusiones de este ensayo, surge la manifestación que
los problemas que pueden surgir del mensaje, nacen de la información que se
difunde y no del medio que se emplea. El hecho de que el mensaje se encuentre
en internet o televisión u otro medio publicitario, no lo hace “engañoso per se” sino
la información contenida en él. Ahora bien, siendo el principal enfoque el contenido
publicitario y no el medio en que se difunde es pertinente tener unos principios
generales en la regulación publicitaria.
De otro lado, hoy en día los consumidores que se consideren vulnerados, tienen la
posibilidad de acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio, la
Superintendencia Bancaria, la Comisión Nacional de Televisión, la jurisdicción
ordinaria o hasta la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria. Es decir
existe una diversidad de autoridades que protegen los intereses de los receptores
de la publicidad. En resumen el consumidor se encuentra ampliamente protegido y
dispone de herramientas para resarcir el daño causado, o evitar que se siga
causando.
En cuanto al estado evolutivo de Colombia frente a la regulación mundial en la
materia, es imprescindible mencionar que a pesar de la amplia regulación vigente
de la publicidad en Colombia, ésta no es flexible respecto de nuevas prácticas
comerciales. El ente regulatorio tiende a emitir normas detalladas, coyunturales de
acuerdo al comercio tradicional y al medio publicitario en que se sirve la
publicidad.
Adicionalmente, llama la atención la posibilidad de acudir a un proceso arbitral
para dirimir conflictos publicitarios previsto en España.
2
LA PUBLICIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
MARIA BEATRIZ ABELLO QUINTERO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO
BOGOTA D.C.
2003
3
LA PUBLICIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
MARÍA BEATRIZ ABELLO QUINTERO
TESIS DE GRADO
DIRECTOR
DR. ANDRÉS TRUJILLO MAZA
ABOGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO
BOGOTA D.C.
2003
4
Nota de advertencia: Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946.
La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la verdad y la justicia.
5
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN
9
1. LA PUBLICIDAD
13
1.1 CONCEPTO
13
1.1.1 DE LA PUBLICIDAD Y LA PROPAGANDA
1.2 EVOLUCION HISTORICA
17
22
1.2.1 EVOLUCION DE LA PUBLICIDAD MUNDIAL
22
1.2.2 EVOLUCION DE LA PUBLICIDAD EN COLOMBIA
30
2. LA PUBLICIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO
37
2.1 LA IMPORTANCIA DE LA PUBLICIDAD Y LA NECESIDAD DE SU
REGULACIÓN
37
2.2 LA NORMATIVIDAD DE LA PUBLICIDAD DE ACUERDO CON LOS
ORGANOS O ENTIDADES QUE LA EMITEN
6
39
2.2.1 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
40
2.2.2 LEYES DEL CONGRESO
43
2.2.3 DECRETOS DEL GOBIERNO
44
2.2.4 RESOLUCIONES Y CIRCULARES
46
3. ENTIDADES DE CONTROL Y TRATAMIENTO JURISDICCIONAL DE LA
PUBLICIDAD EN COLOMBIA
49
3.1 QUIEN ES COMPETENTE
49
3.1.1 QUIEN VIGILA Y QUIEN SANCIONA
3.3 QUÉ TIPO DE SANCIONES Y QUE TAN EFICACES SON
50
112
3.4 MECANISMOS PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS QUE SE
PRESENTEN EN LA PUBLICIDAD
116
3.4.1 JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
116
3.4.2 JURISDICCION ORDINARIA
121
3.4.3 ACCION POPULAR Y ACCION DE GRUPO
125
3.4.3.1. ACCION POPULAR
126
3.4.3.2. ACCION DE GRUPO
129
3.4.3.3. CONCLUSION DE ACCION POPULAR Y DE GRUPO
132
3.5 ACCION DE TUTELA
133
3.6 CODIGO DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIO COLOMBIANO Y LA
POSIBILIDAD DE ACCION O JURISDICCIÓN FRENTE A LA CONARP
135
3.6.1 IMPORTANCIA DE LA AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA
135
3.6.2 EL CODIGO DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA COLOMBIANO
137
3.6.3 PROCEDIMIENTO ANTE LA CONARP
4. LA PUBLICIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
7
140
144
4.1 ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
145
4.1.1 PUFFERY (Ensalzamiento o exageración)
148
4.1.1 INJUSTICIA
149
4.1.3 AUTORREGULACIÓN
150
4.2 MEXICO
152
4.2.1 AUTORIDADES COMPETENTES EN MATERIA PUBLICITARIA EN
MÉXICO
156
4.2.2 AUTORREGULACIÓN
158
4.3
ESPAÑA
4.3.1 LA AUTORREGULACIÓN EN ESPAÑA
161
169
4.3.2 AUTOCONTROL EN RELACION CON LA COMUNIDAD EUROPEA 173
5. CONCLUSIONES
176
5.1 LA EFICACIA DE LA PROTECCION A LOS CONSUMIDORES DE LAS
NORMAS PUBLICITARIAS
176
5.2 ESTADO EVOLUTIVO DE COLOMBIA FRENTE A LA REGULACION
MUNDIAL EN LA MATERIA
180
5.3 PROPUESTAS ENCAMINADAS A PROTEGER LOS INTERESES DE LOS
CONSUMIDORES
BIBLIOGRAFÍA
8
184
190
INTRODUCCIÓN
Teniendo en cuenta los distintos medios masivos de comunicación que se han
elaborado a lo largo de la historia universal y de acuerdo con los desarrollos
tecnológicos constantes, puede establecerse que el caso colombiano no ha
resultado ajeno a dichos avances. Es así que nuestra estructura normativa ha
aceptado y acogido diversos temas que exige el mundo actual, tales como: la
publicidad engañosa, la competencia desleal, la autorregulación publicitaria, la
publicidad comparativa, entre otros.
De acuerdo con lo anterior Colombia ha sufrido alteraciones en la regulación de la
publicidad, de manera que en veces el proteccionismo al consumidor puede ser tal,
que se confunda con un sujeto completamente ignorante e incapaz de discernir, o
en otras, una publicidad tan abierta que conlleve al engaño en el receptor. Aunque
existe una gran cantidad de normas para proteger al consumidor y receptor de la
publicidad en casos específicos, como la televisión, promociones de entidades
financieras, mencionando algunos casos, por otro lado se encuentra la publicidad
en internet la cual no se encuentra regulada.
9
Lo cierto, es que los problemas que pueden surgir del mensaje, nacen de la
información que se difunde y no del medio que se emplea. El hecho de que el
mensaje se encuentre en internet o televisión u otro medio publicitario, no lo hace
“engañoso per se” sino que es la información contenida en él.
En Colombia, no hay unidad en el tratamiento normativo y los criterios varían de
acuerdo al medio publicitario. Es este factor el que impulsa a la evaluación del
concepto de publicidad y su relación en nuestro ordenamiento jurídico a la luz de la
protección de los derechos de los consumidores. El principal destinatario de la
publicidad es sin duda el consumidor, quien en la mayoría de las veces ignora sus
derechos y por ende se encuentra desprotegido frente a la publicidad engañosa,
productos defectuosos, cláusulas abusivas, garantía mínima del bien o servicio,
etc.
En tal sentido, vale plantear cuestionamientos tales como: ¿quién protege? ¿cómo
es protegido? y ¿qué tan efectivos son en realidad los mecanismos de protección
actuales? Estos son algunos de los interrogantes que los destinatarios de la
publicidad desconocen. La relevancia de estos interrogantes, pretenden establecer
los escenarios frente a los cuales el consumidor se ve desprotegido: Publicidad
engañosa, insuficiente, que no se ajuste a la realidad de lo ofrecido, promociones
con incentivos y ofertas, entre otras. Lo anterior teniendo como referencia lo
establecido en el Estatuto de Protección al Consumidor, Decreto 3466 de 1982, la
Circular Única de 2001 y la Circular 11 de 2002 expedidas por la Superintendencia
10
de Industria y Comercio, Ley 182 de 1995 en materia de televisión, resoluciones
que reglamentan la publicidad de tabaco y alcohol y otras disposiciones que se
desarrollan en el segundo capítulo de éste trabajo.
Por lo tanto es menester definir los parámetros con que cuenta el ordenamiento
jurídico para determinar si una pieza publicitaria vulnera o no los derechos de los
consumidores. En tal sentido, hay que repasar los conceptos de veracidad,
suficiencia, idoneidad, entre otros a que se refiere el Decreto 3466 de 1982, para
luego concluir si los mismos protegen los derechos de los actores en el mercado y
proponer, si es el caso, la consideración de otros determinantes que permitan
evaluar el contenido de la publicidad conforme a las normas jurídicas.
Ahora bien, siendo el principal enfoque el contenido publicitario y no el medio en
que se difunde es pertinente tener unos principios generales en la regulación
publicitaria. Bien lo consideró la Sala de lo Contencioso administrativo, Sección
Cuarta
del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de abril de 2000
Radicación No. 9784 al expresar lo siguiente:
(...) El mensaje publicitario es una idea o creación del espíritu, como
dice el artículo 2 de la ley 23 de 1982, idea que se transmite a través
de soportes físicos tales como videos y cintas magnetofónicas, pero
que por ese solo hecho no deja de ser lo que es: un intangible, pues no
es de la esencia del mensajeel medio en el que el mismo se transporta.
(...) En el caso concreto de los mensajes publicitarios, es evidente que
la facultad de aprovechar la obra se logra a través de soportes físicos,
pero la facultad de aprovechar la obra no hace parte de la obra misma,
sino que es su consecuencia.
11
Dicho de otra manera, no puede considerarse que el hecho de que el
mensaje publicitario se plasme en un videograma o en un soporte
físico, signifique que tal soporte haga parte del mensaje o de la idea,
pues, por el contrario, el soporte físico es accesorio respecto de la
misma, a tal punto que puede haber tantos soportes como
reproducciones se quiera, sin llegarse al absurdo de pensar que hay
tantas propagandas como soportes existan, y aún más, en el evento de
que se destruyan los soportes no se pone fin al mensaje allí plasmado
porque aun cuando el mensaje requiere plasmarse en algo concreto
como idea que es, no se destruye porque se acabe con su
materialización.
Así mismo, el comercial o mensaje publicitario se materializa a través
de un soporte, no para ser o existir, sino para transmitirse o difundirse,
lo que quiere decir que los soportes físicos no hacen parte propiamente
de la propaganda aun cuando son necesarios para su percepción,
difusión y reproducción (...)
En consecuencia, determinar los principios generales ya existentes en la
regulación actual y vislumbrar otros principios aplicables en la publicidad “per se” y
no de acuerdo al medio empleado es la base para la unidad normativa en la
materia.
En conclusión el objetivo es determinar la eficacia de la protección a los
consumidores de las normas publicitarias, realizar un análisis del estado evolutivo
de Colombia frente a la regulación de otros países en materia publicitaria y por
último realizar críticas del ordenamiento actual con la finalidad de elaborar
propuestas encaminadas a la protección de los intereses de los consumidores.
12
1. LA PUBLICIDAD
Antes de abordar cualquier tema, se debe tener claro su definición o concepto, así
como su origen. Es decir, la evolución histórica de la publicidad y su significado.
Para regular, estudiar o analizar una realidad, primero hay que entenderla.
1.1 CONCEPTO
Existen diversos ensayos de definición de la actividad publicitaria y, tal como se
plantea en su evolución, existirán muchos más en los años por venir.
Tanto en la teoría como en la práctica publicitaria, esto indica la existencia de
problemas en la determinación de lo que comprende la actividad publicitaria. Estos
problemas pueden resumirse así:
•
Realmente la publicidad es una actividad nueva, que sólo ahora se
encuentra en camino de sistematizarse totalmente.
•
Continuamente se agregan a la actividad publicitaria nuevos métodos y
técnicas que amplían su campo de acción.
13
•
Comúnmente la barrera o límite con otras áreas de la comunicación es muy
débil y fácilmente se confunden con la publicidad. Por ejemplo el mercadeo o el
estudio de mercados, estadística, psicología.
Todo esto se traduce en un gran número de “definiciones” de publicidad, algunas
opuestas entre sí. A modo de ejemplo de lo dicho, transcribimos algunos de estos
intentos de definición.
a) “La publicidad es una forma de comunicación. Publicidad es comunicarse con
más personas de lo que es posible en el contacto personal.” (Aesop Glim)
b) “La publicidad es comunicación en masa, pagada, que tiene como último
propósito transmitir información, crear una actitud o inducir a una acción
beneficiosa para el anunciante (generalmente la venta de un producto o
servicio)”. (Defining Advertising Goals for Measured Advertising Results. –
Advertising Inc.)
c) “ La ciencia publicitaria tiene por objeto el estudio de los procedimientos más
adecuados para la divulgación de ciertas ideas o para establecer relaciones
de orden económico entre individuos en situación de ofrecer mercancías o
servicios y otros susceptibles de hacer uso de tales mercancías o servicios;
la técnica publicitaria aplica uno o varios de estos procedimientos con fines
comerciales o desinteresados”. (C.R. Haas)
14
d) “Publicidad es el sustituto rápido
y económico de las conversaciones
personales con el consumidor” ( Richard Compton)
e) “La publicidad es el medio más económico para llegar al público con mensajes
referentes a determinados productos o servicios” (Lee H. Bristol)
No vamos, en este momento a desglosar cada una de estas definiciones, por
considerarlo dispendioso. Tendremos en cuenta una que es la más adecuada, ya
que define y desglosa la publicidad en función del proceso de marketing dentro del
cual se desarrolla su actividad.
En tal sentido se pronunció el profesor Argentino, Oscar Pedro Billorou.
“Publicidad. Es la técnica de la comunicación múltiple que utiliza en
forma paga medios de difusión para la obtención de objetivos
comerciales predeterminados, a través de la formación, cambio o
refuerzo de la actitud de las personas sometidas a su acción”1
Adicionalmente, desarrolla completamente la definición esbozada de la siguiente
manera.
“Publicidad es una técnica. Emplea, por lo tanto, una serie de elementos
técnicos mediante los cuales se manifiesta y sin los cuales resultaría
imposible su existencia. Estos elementos – radio, impresos, diarios, etc.
– implican también su empleo correcto, es decir, la existencia de una
técnica propia.
1
BILLOROU, Oscar Pedro. “Introducción a la Publicidad”. Argentina: El Ateneo S.A., 1983. p. 3.
15
Hoy existe, realmente un importante cuerpo de conocimientos
correctamente sistematizado que además de facilitar el estudio de la
publicidad como disciplina técnica, también permite obtener mayor
certeza en la comunicación a realizar.” 2
El estudio de disciplinas tales como la psicología, economía, estadística,
sociología, entre otras, permiten obtener mayor certeza en la comunicación a
realizar o en el contenido del mensaje que se desea enviar. Sirven de ayuda para
que la publicidad tenga impacto en un receptor determinado del bien o servicio
ofrecido.
El profesor Billorou explica de forma detallada la definición de la publicidad que él
ha propuesto y anteriormente transcrita en este trabajo.
“Publicidad es una comunicación múltiple. Y decimos múltiple porque se
dirige a un grupo de personas determinado y no necesariamente a la
totalidad de la población de un país, región o una ciudad.
La publicidad utiliza medios de difusión. Esta es una de las condiciones
necesarias para diferenciar la publicidad de cualquier otra forma de
comunicación. La publicidad utiliza para expresarse avisos insertos en
los medios de difusión. Sin medios de difusión – sin vehículos- no
existe la publicidad.
La publicidad se utiliza para alcanzar objetivos comerciales
predeterminados, esto es, con fines estrictamente comerciales. Esto es
la otra condición necesaria para singularizarla. La comunicación que no
tiene objetivos comerciales, no es publicidad; si los tiene, puede serlo.
2
Ibid.
16
La publicidad acciona sobre la actitud de las personas sometidas a su
influjo. Esto implica el empleo de estímulos adecuados para cada grupo
de individuos.”3
Resumiendo, considero que la publicidad es una forma de comunicación a través
de un canal impersonal e indirecto dirigido a una audiencia múltiple, con un
objetivo comercial,
de carácter oneroso, ya que el anunciante utiliza medios
masivos de difusión que implican un costo. A través de estos medios, transmite al
consumidor información acerca de las características de un bien o servicio con el
objetivo de persuadir su consumo.
1.1.1 DE LA PUBLICIDAD Y LA PROPAGANDA
Sucede a menudo que el término propaganda y publicidad son confundidos y
tratados como sinónimos y utilizados indistintamente. A continuación se realiza una
breve reseña de los dos conceptos.
La palabra propaganda se deriva de propagar, que a su vez tiene su origen en el
término latino “propagare”, propagar (reproducir por propagación, de “pangere”,
enterrar, plantar, extender), de acuerdo al Diccionario de la Real Academia
Española.
3
Ibid., p. 3-4.
17
Afirma el profesor Jaime Puig que la primera vez que es mencionada la palabra
propaganda fue en el diccionario de la Academia Francesa en 1740, como término
eclesiástico. (Congregación de la Propaganda, traducción del latín “propaganda
fide”). Por otro lado manifiesta el catedrático colombiano Manuel Lorenzo Villegas
que la primera vez en utilizarse el término fue en 1622, por el Papa Gregorio XV, al
crear la Sagrada Congregación de Propaganda Fide, institución dedicada a la labor
evangélica. Igualmente
declara el catedrático, Pedro Billorou que propaganda,
significó en un principio, el nombre de una congregación de cardenales, creada
para difundir la religión católica.
Sin importar realmente la precisión cronológica de la primera vez que se utilizó la
palabra propaganda, lo cierto es que concuerdan en afirmar que fue utilizada con
fines religiosos.
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, dice:
Publicidad: 1. Calidad o estado de público. 2. Conjunto de medios que se
emplean para divulgar o extender las noticias de las cosas o de los
hechos.
Publicitario: 1.Perteneciente o relativo a la publicidad utilizada con fines
comerciales.
Propaganda: 1. Congregación de cardenales para difundir la religión
católica. 2. Propagar doctrinas, opiniones, etc. 3. Acción o efecto de dar a
conocer una cosa con el fin de atraer adeptos o compradores.”
Podemos inferir de lo anterior, que la finalidad de la publicidad está relacionada o
dirigida a objetivos y fines comerciales. La propaganda en cambio, transmite ideas,
18
doctrinas etc. Por extensión ésta se aplica no solo a la religión sino a la política,
artes, ideas filosóficas, morales etc.
En tal sentido, el tratadista colombiano Manuel Lorenzo Villegas, señaló al respecto:
La propaganda antecede a la publicidad. La publicidad aprende de la
propaganda las técnicas primarias de la persuasión, de la inducción. La
propaganda hereda a la publicidad los mecanismos apelativos de las
frases hechas y la influencia de la exageración adjetiva. La propaganda
glorifica a los hombres y sus ideas; la publicidad a las cosas que el
hombre consume y necesita. La glorificación del hombre es anterior a la
de las cosas que produce y consume.4
Por lo tanto esto se traduce en que la publicidad es bastante posterior a la
propaganda. Los hombres se intercambiaban elogios y alabanzas para hacerse
notar en la política, en la religión y en las artes. Es en Grecia, donde prácticamente
comienza la propaganda, con la demagogia. Es en la cuna de la oratoria donde se
gestaban campañas políticas a través de los filósofos y oradores.
Así como Cicerón famoso por su habilidad para la oratoria y la mordacidad
respecto de Julio Cesar, gestó una propaganda política negativa en contra de éste
último.
A continuación se encuentra un cuadro comparativo para efectos de clarificar las
similitudes y diferencias que existen entre una actividad y otra.
4
VILLEGAS J., Manuel Lorenzo. “Historias de la Publicidad”. Colombia: Plaza y Janes S.A., 1995. p. 31.
19
Cuadro 1. Publicidad y propaganda
Actividad
Destinatario
Canal
Onerosidad
Finalidad
Publicidad
Múltiple
Impersonal /
Sí
Comercial
Sí o No
No Comercial
Indirecto
Propaganda
Múltiple o
Personal o
Individual
Impersonal
Este cuadro comparativo se realizó con base en los conceptos que seguidamente
se relacionan:
•
Actividad, referida al tipo de comunicación empleado.
•
Destinatario, es la audiencia, si es múltiple se refiere a que un gran número
lo recibe simultáneamente, si por el contrario es Individual, se refiere a que la
recibe uno por uno personalmente.
•
Canal, es el medio de difusión por el cual llega la comunicación al
destinatario. Son personales, cuando una persona física lleva la comunicación y
establece contacto directo con el destinatario. Es impersonal cuando la
comunicación llega al destinatario a través de un medio no humano. Ejemplo:
radio, prensa etc. Es directo, cuando el mensaje llega al receptor tal y como fue
producido (sin intermediación de medio de comunicación, Ejemplo: la entrega de
un folleto). Es indirecto, cuando el mensaje llega a diferentes receptores
20
simultáneamente, en diferentes ubicaciones geográficas, y es reproducido por un
medio.
•
Oneroso, es cuando debe pagarse por la utilización del medio masivo de
difusión, y por el empleo de la actividad.
•
Finalidad, son comerciales las comunicaciones que tienden a persuadir un
estímulo positivo respecto de un producto, servicio o compañía.
En conclusión la principal diferencia existente entre la publicidad y la propaganda
es la finalidad comercial del primero y no comercial del segundo. Además el objeto
de estudio aquí es la publicidad, la cual afecta un mercado comercial de bienes y
servicios, de consumidores y productores.
Es preciso mencionar que el Decreto 3466 de 1982 se refiere al término
“propaganda comercial” el cual podría resultar contradictorio de acuerdo a lo
anteriormente esbozado. Por cuanto, no habría lugar a duda si se refiriera
expresamente a la “publicidad”. Sin embargo, al inferirle la connotación de
comercial a la propaganda menoscaba la diferencia principal entre la publicidad y
la propaganda, que es precisamente la finalidad comercial que conlleva la
publicidad. En mi sentir, al imprimírsele el carácter de comercial a la propaganda,
vuelve ésta última una análoga de la publicidad.
21
1.2 EVOLUCION HISTORICA
Es preciso investigar la evolución de un concepto en el tiempo y en la historia, por
cuanto nos esclarece su origen, aplicaciones, desarrollo y usos en diferentes
momentos y espacios. El estudio de la evolución de la publicidad nos ayuda a
comprender la aplicación y usos actuales del mismo.
1.2.1 EVOLUCION DE LA PUBLICIDAD MUNDIAL
La mayoría de los tratadistas coinciden en afirmar que la muestra tangible de los
esbozos de la publicidad yace en el Museo Británico en donde se conserva una
tablilla de barro de Babilonia, que data aproximadamente del año 3000 a.de.C. con
inscripciones para un comerciante de ungüentos, un escribano y un zapatero. Así
mismo algunos papiros de Tebas muestran que los egipcios antiguos, buscaban y
ofrecían recompensas por los esclavos perdidos. Los griegos y mercaderes
babilonios contaban con pregoneros o heraldos de voz potente que anunciaban la
llegada de barcos con mercancías, y anunciaban sus productos. Con frecuencia el
pregonero iba acompañado de un músico. En Atenas se fundaron los primeros
mercados, y a raíz de la competencia se dio paso a los concursos y promociones
comerciales. Por tanto se comenzaron a fundar diversos mercados, que competían
entre sí a través de mejores ofertas de productos y encargaban a los pregoneros
para que informaran de estas ventajas competitivas.
22
Los romanos también ya tenían en cuenta la publicidad. Fueron los mercaderes
romanos los creadores de los rótulos publicitarios y símbolos. Uno de los letreros
más antiguos, identifica a un carnicero en Pompeya. El letrero es hecho en piedra
en donde se ilustraba una hilera de jamones para indicar una carnicería. En la
publicidad, los anuncios puestos al aire libre han resultado ser una de las
expresiones más duraderas y más antiguas. Estas expresiones sobrevivieron la
decadencia del imperio romano para convertirse en el arte decorativo de los
mesones en los siglos XVII y XVIII. Al ser una época de un alto grado de
analfabetismo, era más fácil y más atractivo para los consumidores la expresión a
través de símbolos y representaciones.
Johan Gutenberg dio inicio a la era de la comunicación de masas en 1438 con la
invención de la imprenta con tipos móviles. Luego, cerca de 40 años después
William Caxton, de Londres, imprimió el primer anuncio en inglés. Se trataba de un
volante sobre las reglas para la orientación de los clérigos en la Pascua. Este
volante era clavado en las puertas de las iglesias (fue el primer letrero de uso
externo escrito en inglés). Sin embargo, el periódico impreso tardó más tiempo en
aparecer de este modo. El primer periódico inglés se publicó en 1622, el “Weekly
News of London” y el primer anuncio apareció en 1625. En 1665, año de la peste,
los periódicos londinenses publicaron anuncios preventivos y de medicinas para
curar enfermedades. En 1680 las calles estaban tan atiborradas de carteles y
anuncios que Carlos II de Inglaterra tuvo que legislar contra las pancartas y
prohibir el colgado de carteles a través de las calles. A raíz de estas prohibiciones
23
surgió por primera vez, la idea del hombre –sandwich, que recorría los lugares más
concurridos de Londres con largos letreros colgados. Antes de la culminación del
siglo XIX, aparece en Londres el primer anuncio luminoso, construido por W.J.
Hammer, promocionando unas bicicletas francesas marca “Gladiator”.
En Norteamérica, los peregrinos del Mayflower llegaron a las costas antes de que
el Weekly News of London fuera publicado por primera vez, de modo que tuvieron
pocas oportunidades de conocer los periódicos. No obstante, los colonizadores
posteriormente se familiarizaron con la idea, ya que en 1704 se publicó el primer
periódico Norteamericano que contenía anuncios, el Boston Newsletter. Cuando
las colonias se independizaron contaban ya con 30 periódicos. Sus secciones de
publicidad, como los periódicos ingleses de ese entonces, consistían más que todo
en anuncios que hoy en día son conocidos como locales y clasificados.
La mayor parte de las revistas de antes de la década de 1870, duraban menos de
seis meses. La razón principal se debía a que consistían en extractos de libros,
ensayos y versos, así como comunicaciones de dudoso valor, por consiguiente no
tenían mucha acogida. Las revistas como se conocen en la actualidad, nacieron
realmente en las últimas tres décadas del siglo XIX. Cuando el ferrocarril podía
transportar las ediciones como medio postal, el analfabetismo se había reducido, la
prensa rotativa había comenzado a sustituir la plana, entre otros cambios. La
edición de noviembre de 1899 de Harper´s Monthly en los Estados Unidos traía
135 páginas de publicidad y 163 de editoriales. Cyrus H.K. Curtis (editor de Ladies
24
Home Journal y el Saturday Evening Post) le dijo a unos anunciantes que la
verdadera razón por la cual publicaban las revistas era la de darles a los
fabricantes de cosas de interés para las mujeres, una oportunidad para decirles lo
bueno de sus productos y el porqué debían comprarlos.
En la historia de la humanidad, la revolución industrial es considerada como uno
de los cambios más importantes y destacados. La gestación de ideas, la capacidad
y habilidad del hombre para utilizar los recursos naturales, el surgimiento de clases
obreras, el incremento y acumulación del capital, crecimiento de la población y los
avances tecnológicos e inventivos hacen parte de esta era.
Fue Inglaterra el país donde se dio origen a la revolución industrial, es lógico,
pues, que sea allí precisamente el país europeo que tuvo un mayor avance y
evolución en el campo publicitario. A finales del siglo XV se utilizaban carteles
publicitarios. En 1614 se aprobó una ley en Inglaterra, tal vez la más antigua en
materia de publicidad, que prohibía los letreros que sobresalían más de 2.5 metros
en un edificio (más largos debilitaban la fachada).
Se dice que comenzó en Inglaterra en 1760 con invenciones tales como el motor
de vapor, el telar mecánico y otros adelantos que hicieron posible la fábrica
moderna con máquinas movidas por fuerza motriz. A mediados del siglo XVIII
estas innovaciones e invenciones se consolidaron en los sistemas de producción,
hasta alcanzar la producción en gran escala. Como consecuencia de lo anterior, se
25
produjo mejoramiento en la calidad de producción, mercados masivos, desarrollo
en canales de distribución, etc.
La revolución industrial no se dio exclusivamente en Inglaterra. En Estados Unidos
y el resto de Europa al final del siglo XVIII y principios del XIX comenzaron a
aparecer maquinarias y equipos. Gracias a los barcos de vapor, los trenes, el
telégrafo y finalmente el avión, su expansión se hizo más viable.
Como consecuencia de todos estos avances y cambios tecnológicos fue posible
llegar a grandes masas. Es decir, se dio la publicidad ya no a través de un canal
directo y a una audiencia casi siempre personal, sino que se dio paso a una
publicidad indirecta dirigida a una audiencia múltiple. Debido a los avances en los
sistemas de comunicación y transporte, era posible una publicidad a nivel nacional
o inclusive a otros países, ya no se supeditaba a la localidad exclusivamente. Esto
trajo consigo un mayor mercado y demanda de bienes y servicios. Así entre más
publicidad era más conocido el producto.
La Primera Guerra Mundial
marcó lo que se conoció como el empleo de la
publicidad como instrumento de acción social directa. Las agencias de publicidad
ya no se interesaron por la estimulación en la venta de bienes de consumo, sino en
la estimulación de sentimientos de patriotismo y nacionalismo. Hubo venta de
títulos del gobierno y fomento de la conservación y promoción de actividades
relacionadas con la guerra. Esta experiencia durante la guerra convenció a la
26
gente de que la publicidad podía ser una herramienta útil en la comunicación de
ideas, así como en la venta de bienes y servicios. Ya durante la Segunda Guerra
Mundial la industria se volcó a la producción bélica. Como todos los materiales
civiles estaban severamente racionados, muchas empresas recordaban su
publicidad.
En resumen, puede afirmarse que la publicidad, como se le concibe hoy en día,
nace en el siglo XIX, impulsada por el capitalismo de
libre competencia y la
producción industrial, adoptando como formas principales, el anuncio en prensa y
el cartel mural, este último con una aceleración en su evolución formal en los
comienzos del siglo XX.
Pero en verdad la publicidad propiamente dicha se estableció a finales del siglo XX
cuando se adoptaron las marcas comerciales y se desarrollaron sistemas de
distribución que cubrieron amplios territorios geográficos. Los primeros publicistas
vendieron espacios en los primeros periódicos y revistas, y debido a que resultó
próspero este negocio, algunos agentes compraban anticipadamente gran
cantidad de espacios y obtenían así descuentos por volumen. Luego estos
espacios eran revendidos a los anunciantes. En 1900 existían en Nueva York
cerca de 25 agencias de publicidad. Empezó a regularse el campo publicitario y en
1918 se formó la liga de consumidores que probaba los productos y le informaba a
los consumidores.
27
En la primera mitad del siglo XX, los Estados Unidos pasan a ser la vanguardia y
donde la publicidad se desarrolla con mayor fuerza y rapidez, impulsada por la
potencia de la economía de escala. La publicidad es estudiada a través del
comportamiento humano. Se empiezan a tener en cuenta otras ciencias tales
como la sicología. Aunque en Estados Unidos no se inventó el mensaje publicitario
cinematográfico, ni la radio o la televisión, fue en donde más se aprovechó y se
desarrollaron estos medios para la divulgación de mensajes publicitarios. En los
años sesenta y setenta, se concentró la publicidad en el estudio del mercado, la
peculiaridad del consumidor, su recepción, los medios empleados y encuestas
para verificar los gustos y necesidades del público. Como resultado de la evolución
durante los años sesenta y setenta se definieron los tres ejes que se
complementan y son necesarios en la materia publicitaria, esto es:
•
Producto – Marca
•
Motivación – Deseo
•
Uso – Beneficio
En la era denominada el post – industrialismo florece el concepto de la imagen. Es
el gran logro en la evolución de la publicidad. Se dice que la imagen es mucho más
clara que la representación.
28
Hoy en día debido a los últimos avances y al más renombrado conocido como el
internet, es el consumidor quien decide si recibe o no la comunicación y de qué
manera. Ya que el consumidor puede realizar negocios, compras, transacciones
etc. desde su hogar o lugar de trabajo. Si el consumidor determina cuándo y de
qué manera recibirá la comunicación, entonces surgirían preguntas fundamentales
acerca del rol de la publicidad. La relación existente entre los medios, los
publicistas y la audiencia está siendo modificada por la nueva tecnología. Lo que
es innegable es que la publicidad es y seguirá siendo una importante fuerza del
sistema económico y social, pero los publicistas tendrán que ser más creativos y
recursivos para acercarse a un tipo distinto de consumidor. La publicidad
actualmente opera a escala internacional, valiéndose de las enormes agencias
multinacionales que poseen capacidades para la investigación de mercados y la
compra de medios. Ya no se trata de llegar a un público masivo indiscriminado,
sino a un mercado estudiado y determinado (con preferencias, necesidades o se
beneficiaría de un producto definido). Por ejemplo, un determinado producto sea
exclusivamente para adolescentes entre los 18 y 25 años, de un específico nivel
socio económico, etc.
Por último, el tratadista colombiano Manuel Lorenzo Villegas expresa su opinión de
la publicidad en cuanto a su evolución y su factor en el tiempo de la siguiente
manera:
29
“La publicidad no descubre el futuro, lo encuentra; tampoco crea el
presente, lo refleja. La publicidad no traza caminos de consumo, los
identifica, los sigue, los orienta. No inventa la realidad, se pliega a ella y
la interpreta.
La publicidad es testimonio de la cultura, de los tiempos y de las
variables del ser humano”5.
1.2.2 EVOLUCION DE LA PUBLICIDAD EN COLOMBIA
En Colombia aparece la publicidad, tal y como la apreciamos y entendemos hoy
en día, con un anuncio para la venta de un esclavo. Este anuncio comercial
apareció en 1801 publicado en el periódico editado por Luis Fernando de Azuola
y Jorge Tadeo Lozano, denominado el “Correo Curioso, Erudito, Económico y
Mercantil”.
Su evolución posterior fue gradual a medida que surgían nuevos medios de
comunicación y se desarrollaba la industria nacional y la importación de productos.
A finales del siglo pasado surgieron empresas que requerían de la publicidad para
impulsar sus ventas. Las empresas más importantes o renombradas que surgieron
entre otras, y primeras en utilizar publicidad de sus productos
siguientes:
5
Ibid. p. 84 - 85.
30
fueron las
•
1889 – Bavaria
•
1902 – Cervecería Antioqueña
•
1902 – Cervecería Libertad
•
1907 – Compañía Colombiana de Tejidos - Coltejer
•
1919 – Compañía Colombiana de Tabaco
•
1920 – Fábrica de Hilados y Tejidos – El Hato
Su publicidad era en su mayoría importada de Europa y Estados Unidos, por
medio de carteles, murales y almanaques que se exhibían en los puntos de venta.
Debido a la Primera Guerra Mundial, hubo escasez de todos los productos
importados y la industria nacional se vio forzada a suplirlos. Lo anterior trajo como
consecuencia necesaria que la industria publicitaria nacional se desarrollara. La
Compañía de Tabaco Colombiana, antes mencionada, fue la primera en tener un
departamento de publicidad. Alberto Saenz Moreno, su director, realizó estudios en
Estados Unidos respecto del tema de la publicidad y fue quien realizó mayores
aportes en este campo al aplicarlos en el desarrollo de la publicidad de la empresa
por él dirigida. Hubo planeación publicitaria, ya no importada sino con creatividad
colombiana. Artistas colaboraban en el departamento de publicidad de la empresa
sin pertenecer a la nómina de ésta. Para ese entonces, el único medio para
realizar estudios de especialización en publicidad era a través de la
31
correspondencia internacional con escuelas que brindaban esta oportunidad,
principalmente de Estados Unidos.
Debido a la no existencia de publicistas o agencias de publicidad, las empresas
contaban con un departamento encargado para ello. Consistía en uno o varios
empleados dedicados exclusivamente al tema de la publicidad.
En la época de la gran depresión, alrededor de 1929, surgieron en Colombia las
primeras agencias de publicidad. Fue en Bogotá y en Medellín donde se tomó
conciencia de la industria de la publicidad y su importancia en ofrecer y dar a
conocer los productos al público. Era necesario el apoyo de la publicidad para
mercadear los productos y competir en el mercado.
La primera agencia de publicidad fue Comercio y Anuncio de Alberto Mejía Botero
y su primer cliente fue la refrigeradora Central de Medellín. Fue el primero en
realizar un estudio del mercado sectorizado, de ciudad por ciudad y región por
región del mercado de telas de algodón. Este estudio fue realizado en 1932 con la
finalidad de obtener la cuenta Coltejer, a quienes le hicieron una presentación
lujosa del análisis y conclusiones del estudio. El éxito de esta agencia motivó a
otros a abrir sus propias agencias de publicidad.
En la Segunda Guerra Mundial se volvió a dar otro impulso a la industria nacional,
debido nuevamente a la escasez y a las trabas arancelarias en los productos
32
importados. Mario García Peña, santandereano que incursionó en el mundo de la
publicidad en Estados Unidos, regresó a Colombia y en 1940 fundó su agencia de
publicidad Propaganda Época, la cual constaba con diversos departamentos
especializados. Posteriormente surgió Atlas Publicidad de Henry B. Rasmussen y
que se asoció con Jorge Valencia Torres, quienes se convirtieron en una de las
agencias más grandes del país. Luego, Atlas Publicidad se vinculó con la agencia
norteamericana J.Walter Thompson, asociación fructuosa y duradera.
En 1945 llegó a Bogotá el primer gerente de MacCann Erickson en Colombia, un
norteamericano de nombre Frank Linder. Esta agencia en sus comienzos atendió
clientes internacionales, como Coca – Cola y la Esso. Luego, bajo la dirección de
un latinoamericano, el peruano Christian Hamann, esta agencia comprendió el
mercado nacional y abrió sucursal en Medellín, donde se encontraba la principal
industria y clientes. El primer cliente colombiano de esta agencia fue la Compañía
Colombiana de Tabaco.
A principios de 1949 surgieron las dos grandes cadenas nacionales, RCN y
Caracol. Cambió la historia de la radiodifusión, al igual que la política de relación
entre las agencias de publicidad debido a los sistemas de programación y ventas
de publicidad. En 1955 se vieron los primeros intentos de televisión comercial,
aunque realmente existían limitaciones impuestas por el gobierno oficial que
limitaron su evolución. En 1960 ya se veía ampliamente en los dos canales, el
progreso en los comerciales televisados. Por la misma época surge el periódico a
33
color, dándole así la posibilidad a la publicidad de un mayor impacto a su
audiencia.
Igualmente los sistemas de reproducción fueron mas eficientes ya que llegaban a
mayores destinatarios en diferentes regiones a nivel nacional. Por consiguiente la
publicidad constituía un mecanismo mas ágil para incrementar la demanda de
bienes y servicios anunciados.
Se institucionalizaron las centrales de abastos para los grandes centros de
consumo, cada vez una mayor especialización de los centros de distribución, así
como la eliminación de intermediarios en un gran número de productos, el
desarrollo de centros comerciales modernos, la disponibilidad y acceso a más y
mejor información sobre la oferta y la demanda, el computador utilizado para el
manejo de inventarios y precios, el código de barras en los productos, entre otros,
son cambios fundamentales que hacen cada día más efectivo los sistemas de
distribución y estimulan el crecimiento de los mercados masivos. Así como la
perspectiva de conocerlo y llegar a persuadirlo para el consumo del producto o
servicio que se ofrece.
La publicidad en Colombia, en estos últimos treinta años, ha tenido un gran auge,
no solo en el mercadeo y comercialización de productos y servicios sino también
en todos los aspectos de la vida social, política, cultural y económica.
34
Como puede concluirse del anterior recuento, la publicidad se ha convertido en un
factor determinante en el apoyo del crecimiento de la industria y los sistemas de
producción así como en la conquista de los mercados a quienes está destinada
esta producción. Razón suficiente para el nacimiento de asociaciones como
Andiarios (asociación de periódicos), Asomedios (asociación de medios), la Anda
(asociación de anunciantes), la Ucep (asociación de agencias de publicidad), la
creación del código de autorregulación publicitaria “Conarp”, las regulaciones del
gobierno al uso de los medios, las asociaciones de consumidores, la ampliación de
canales de distribución, la tendencia en la privatización de muchos servicios
públicos incluida la televisión, y la utilización de la propaganda a través de medios
publicitarios por el gobierno para las empresas estatales con campañas de
contenido social y de apoyo a sus diferentes planes. También en la contienda
política, la propaganda difundida a través de los canales publicitarios es una de las
más fuertes herramientas para llegar al electorado y derrotar al adversario,
convenciéndolo de su voto.
Actualmente la publicidad y todo el negocio que la envuelve se encuentra en una
mayor estabilidad, pero siempre en continuo desarrollo. El surgimiento de los
canales regionales de televisión y el florecimiento de los mercados regionales ha
permitido el desarrollo de agencias de publicidad en diferentes ciudades. Agencias
que captan las necesidades de una zona y su personalidad, sin perder de vista el
conjunto nacional. En la actualidad existen seminarios, congresos y cursos que se
llevan a cabo en todo el país.
35
Es importante recalcar que la publicidad ya no se concentra en una sola actividad,
como se conoció en un principio. Existen hoy día, otras áreas y actividades de
apoyo al mercadeo. Son actividades que cuentan con planificación independiente y
presupuestos propios. Han salido empresas independientes muchas de las
actividades que anteriormente eran parte del servicio que prestaban las agencias
de publicidad. Al respecto se encuentran la realización de promociones, apoyos en
puntos de ventas, relaciones públicas, sponsoring de eventos especiales,
comunicación estratégica para coyunturas y trabajos especializados como el
diseño de empaques, etiquetas, mercadeo directo, imagen corporativa, apoyo a
gestiones de calidad, empresas de casting, de escenografía entre otros.
Como resultado de la diversificación de actividades en la publicidad e importancia
de la misma para la industria también surgieron organizaciones para el manejo
integral
de
los
medios.
Estas
organizaciones
fundadas
por
personas
independientes o agrupaciones de varias agencias permiten un mejor servicio por
ser más completo y de mayor calidad.
La publicidad en Colombia surgió con la promoción de productos de cervecerías,
tabacaleras y más adelante las textileras. Hoy en día la variedad de bienes y
servicios es mayor y el consumidor es más exigente. Ya no es un consumidor
ingenuo y desprevenido, hoy día es un consumidor que compara y reflexiona su
decisión de compra. Esto sumado a los avances tecnológicos en los medios de
36
difusión y distribución hacen que la publicidad también sea más exigente. Se dice
que los países desarrollados hacen mucha más publicidad que los menos
avanzados, porque la publicidad genera una sana competencia y por lo tanto
promueve el desarrollo.
2. LA PUBLICIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO
2.1 LA IMPORTANCIA DE LA PUBLICIDAD Y LA NECESIDAD DE SU
REGULACIÓN
De la importancia que la publicidad ha adquirido en nuestras sociedades somos
testigos todos. Para comenzar, constituye un motor esencial del funcionamiento
del mercado capitalista actual, basado desde comienzos de siglo y cada día más
en una producción y una demanda masivos que necesitan encontrar consumidores
y difundir por tanto sus reclamos. Pero la publicidad ya no se limita sólo a fomentar
la industria de los anunciantes, sino que ella misma se ha convertido en una
industria con un potencial económico enorme. El mundo de la comunicación social
depende en una importante medida de los ingresos derivados de la publicidad. Si
37
los medios de comunicación son esenciales para la sociedad actual y la publicidad
es esencial para los medios, la conclusión sobre la importancia de la publicidad es
más que obvia. El protagonismo de la publicidad no se limita sin embargo a los
medios, ya que se ha convertido en uno de los fenómenos socioculturales más
destacados de este fin de siglo. Su influencia es más que evidente en hábitos de
consumo, en gustos , moda etc.
Este protagonismo económico, social y cultural de la publicidad hace cada vez más
necesaria la correspondiente regulación de sus diferentes campos de acción. Si la
publicidad ocupa un lugar importante en nuestra sociedad e influye poderosamente
en nuestras vidas, es lógico que nos preocupemos por las normas que deben
guiarla. La regulación jurídica aumenta conforme lo hace la trascendencia de los
productos anunciados (como en el caso de productos farmacéuticos) o de los
hábitos de consumo fomentados (como en el caso del tabaco y el alcohol); cuando
la publicidad se dirige a grupos de especial atención (como los niños); o cuando
afecta derechos fundamentales de las personas (como la salud, la intimidad, la
imagen , etc), entre otros.
Aunque veremos que la publicidad en Colombia se encuentra regulada
precisamente de acuerdo al medio de difusión, o a los productos ofrecidos, o a
quienes van dirigidos, dejando de lado la creación de unos principios básicos en la
actividad publicitaria. Es decir, se deberían establecer unos principios básicos que
permanezcan a través del tiempo y las nuevas tecnologías que aún no existen.
38
2.2 LA NORMATIVIDAD DE LA PUBLICIDAD DE ACUERDO CON LOS
ORGANOS O ENTIDADES QUE LA EMITEN
El contenido de los mensajes publicitarios es controlado por una gran cantidad de
normas, agravando el hecho de que hay una gran cantidad de autoridades
independientes y con criterios diversos que aplican las normas. Por tal razón es
dispendioso y confuso determinar cuáles son las normas que en un momento
dado afecten la publicidad, cómo las aplica y quién exige su cumplimiento. Toda
vez que dependiendo del bien o servicio ofrecido o a quien va dirigido, estará un
anuncio regulado por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de
protección al consumidor (de acuerdo al artículo 17 del Decreto 2153 de 1992, el
Decreto 3466 de 1982, el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, el Decreto 1130 de
1999), o por el INVIMA si se refiere a cosméticos o medicamentos (de acuerdo al
artículo 4 numeral 19 del Decreto 1290 de 1994 y a la Resolución 04536 de 1996
expedida por el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Protección Social, que
expresamente establecen una autorización previa por parte del INVIMA, para la
difusión de publicidad de medicamentos), entre otros. Por tanto debe ser
parametrizado ese anuncio dentro de todas las posibles normas que lo abarquen
para no infringir ninguna. En capítulos posteriores se encuentra ampliado el
régimen legal y su aplicación, de las diversas entidades.
En este capítulo se hará una aproximación a lo que se entiende por el régimen de
la publicidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la evolución normativa
39
relacionada con este tema, se ha i desarrollado de manera difusa atendiendo al
tipo de bien o servicio de que se trate o se ofrezca. En cuanto al estudio que se
impulsa,
vemos
como
la
publicidad
ha
estado
sometida
a
diferentes
normatividades, tales como la Ley 256 de 1996 de competencia desleal, Decreto
326 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Circular Única de la
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 076 de 1999 de Ecosalud
de Sorteos (hoy en día liquidada y reemplazada por Etesa), Rifas y Promociones o
la Resolución 4536 del Ministerio de Salud por la cual se reglamenta la publicidad
de los medicamentos, por mencionar algunos. Esto debido al servicio o bien
ofrecido, o a quien va dirigido, como lo mencionamos anteriormente. No obstante
lo anterior, con el objeto de seguir un orden práctico y sistemático, enunciaremos
algunas de las normas proferidas de acuerdo con los órganos o entidades que las
emiten y que abarca el derecho de la publicidad, como pasa a señalarse. De este
modo este catálogo de normas nos ilustrará el marco general de la regulación
emitida sobre la publicidad en Colombia, sin perjuicio del análisis normativo que se
haga en los capítulos siguientes de este trabajo, respecto de aquellas
disposiciones que a consideración propia tienen mayor relevancia.
2.2.1 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
Cuadro 2. Normas de publicidad en la Constitución Política.
NO.
40
CONTENIDO
ARTICULO
20
“Se garantiza a toda persona la libertad de
expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la
de informar y recibir información veraz e imparcial,
y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se
garantiza el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. No habrá censura.”
58
“Se garantizan la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de
utilidad pública o interés social, resultare en
conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función
ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o interés social
definidos por el legislador, podrá haber
expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa. Este se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los
casos que determine el legislador, dicha
expropiación
podrá
adelantarse
por
vía
administrativa,
sujeta
a
posterior
acción
contenciosa-administrativa, incluso respecto del
precio.”
75
41
“El espectro electromagnético es un bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y
control del Estado. Se garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso a su uso en los
términos que fije la ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la
competencia, el Estado intervendrá por mandato de
la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el
uso del espectro electromagnético.”
78
“La ley regulará el control de calidad de bienes y
servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así
como la información que debe suministrarse al
público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes
en la producción y en la comercialización de bienes
y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y
el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios.
El Estado garantizará la participación de las
organizaciones de consumidores y usuarios en el
estudio de las disposiciones que les conciernen.
Para gozar de este derecho las organizaciones
deben
ser
representativas
y
observar
procedimientos democráticos internos.”
333
“La actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de
todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una
función social que implica obligaciones. El Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias y
estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se
obstruya o se restrinja la libertad económica y
evitará o controlará cualquier abuso que personas
o empresas hagan de su posición dominante en el
42
mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad
económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
2.2.2 LEYES
Cuadro 3. Leyes.
NO.
Ley 09 de 1979
“Código Sanitario.”
Ley 23 de 1982
“Sobre Derechos de Autor.”
Ley 30 de 1986
“Por el cual se adapta el
Estatuto
Nacional
de
Estupefacientes y se dictan
otras disposiciones.”
"Por la cual se dictan normas
sobre el servicio de televisión y
radiodifusión oficial.”
“Por la cual se modifica y
adiciona la ley 23 de 1982 y se
modifica la ley 29 de 1944.”
Propiedad
Intelectual
y
Derechos de Autor.”
“Por medio de la cual se
aprueba el Convenio de París
para la Protección de la
Propiedad Industrial.”
Ley 14 de 1991
Ley 44 de 1993
Ley 178 de 1994
43
MATERIA
Ley 140 de 1994
“Por el cual se reglamenta la
Publicidad exterior Visual en el
territorio nacional.”
Ley 182 de 1995
“Por la cual se reglamenta el
servicio de la televisión y se
formulan políticas para su
desarrollo, se democratiza el
acceso a éste, se conforman la
Comisión
Nacional
de
Televisión, se promueven la
industria y actividades de
televisión, se establecen normas
para
contratación
de
los
servicios,
se
reestructuran
entidades del sector y se dictan
otras disposiciones en materia
de telecomunicaciones.”
Ley 335 de 1996
“Por la cual se modifica
parcialmente la Ley 14 de 1991
y la Ley 182 de 1995, se crea la
televisión privada en Colombia y
se dictan otras disposiciones.”
“Por la cual se dictan normas
sobre competencia desleal.”
“Por la cual se reforman las
Leyes 14 de 1991, 182 de 1995,
335 de 1996 y se dictan otras
disposiciones
en materia de Televisión.”
Ley 256 de 1996
Ley 680 de 2001
2.2.3 DECRETOS DEL GOBIERNO
Cuadro 4. Decretos
NO. DECRETO
3466 de 1982
44
MATERIA
“Por el cual se dictan normas
relativas a la idoneidad, la
calidad, las garantías, las marcas,
las leyendas, las propagandas y
la fijación pública de precios de
bienes
y
servicios,
la
responsabilidad
de
sus
productores, expendedores y
3468 de 1982
3192 de 1983
proveedores, y se dictan otras
disposiciones.”
“Por la cual se crea y organiza el
Consejo Nacional de Protección
al Consumidor.”
“Por el cual se reglamenta
parcialmente el Título V de la Ley
9 de 1979, en lo referente a
fábricas de alcohol y bebidas
alcohólicas,
elaboración,
hidratación, envase, distribución,
exportación, importación y venta
de estos productos y se
establecen
mecanismos
de
control en el territorio nacional.”
“Por el cual se expide el Código
del Menor.”
2737 de 1989
365 de 1994
677 de 1995
45
“Por el cual se modifica
parcialmente el Decreto 3192 de
1983
y
se
dictan
otras
disposiciones sobre la materia.”
“Por el cual se reglamenta
parcialmente el Régimen de
Registros y Licencias, el Control
de Calidad, así como el Régimen
de
Vigilancia
Sanitaria
de
Medicamentos,
Cosméticos,
Preparaciones Farmacéuticas a
base de Recursos Naturales,
Productos de Aseo, Higiene y
Limpieza y otros productos de uso
doméstico y se dictan otras
disposiciones sobre la materia.”
2.2.4 RESOLUCIONES Y CIRCULARES
NO. RESOLUCIÓN O
MATERIA
CIRCULAR
Resolución 982 de 1994 del
“Por la cual se adoptan unas
medidas en materia sanitaria.”
(Bebidas Alcohólicas)
Ministerio de Salud
Resolución 04536 de 1996 del “Por la cual se reglamenta la
publicidad de los medicamentos y
se dictan otras disposiciones.”
Ministerio de Salud
Resolución 0076 de 1999 de
“Por medio de la cual se regulan
los sorteos o eventos de suerte y
azar de carácter promocional y
ECOSALUD
publicitario.”
Resolución 00005 de 2002 de “Por la cual se reglamenta el
registro de calidad e idoneidad de
bienes y servicios.”
la Superintendencia de
Industria y Comercio
Circular Única de 2001 de la
“Con la expedición de la circular
única, se reúnen en un solo
Superintendencia de Industria cuerpo normativo todas las
reglamentaciones e instrucciones
generales de la Superintendencia
y Comercio
de Industria y Comercio que se
encuentran vigentes.”
Circular Externa No. 11 de
“Información al consumidor y
propaganda comercial.”
2002 de la Superintendencia
de Industria y Comercio
46
Por último, el tratadista colombiano Jorge Jaeckel Kovacs, expresa su opinión
respecto del mapa temático de las disposiciones que regulan el acto publicitario en
Colombia y lo divide de la siguiente manera:
•
Principios que amparan la libertad de iniciativa privada e
información . Dentro de este grupo se encuentran incluidos los
derechos constitucionales de información y prohibición a la
censura, libertad de empresa e iniciativa privada.
•
Defensa del consumidor. Dentro de este grupo se encuentran las
normas sobre defensa del consumidor, veracidad de la
información que reciben los consumidores, protección a la salud, y
la reglamentación de la publicidad de tabaco y alcohol.
•
Represión de la competencia desleal. Este grupo comprende la
garantía constitucional a la libre y leal competencia económica, las
normas sobre competencia desleal y las de Autorregulación
Publicitaria”6.
Por lo tanto cualquier acto publicitario que se desee realizar en Colombia debe ser
con el previo estudio y adecuación de la normatividad aplicable al tema. Es decir,
hay que tener en cuenta los principios generales que cobijan la publicidad, la
adecuación del bien o servicio ofrecido a su regulación y las normas generales de
competencia leal.
Tal como lo menciona el tratadista Jaeckel Kovacs, en cuanto a los temas
generales que abarca la regulación de la publicidad, las tres divisiones antes
6
JAECKEL K., Jorge. “La Publicidad Engañosa
http://www.jaeckelabogados.com/htm/ensa.htm, 1999. p. 4.
47
y
la
Publicidad
Comparativa”,
Bogotá:
mencionadas son una clasificación acertada del sustento o base que regulan el
acto publicitario, por cuanto abarca por temas generales, más no por entidad que
emite la norma, los principios aplicados a toda la publicidad.
En conclusión no existe como tal una evolución normativa compacta. Se trata de
una evolución temática que depende de cada autoridad que interviene en la
materia. Al observar las principales normas emitidas, se puede advertir que se ha
regulado principios generales, bienes especiales, de acuerdo al sujeto que recibe
la información publicitaria, prácticas de mercado etc.. Igualmente el control del acto
publicitario se encuentra dividido sectorialmente por diferentes entidades en
concordancia con el ámbito que controlan. No obstante lo anterior, también ha
existido una evolución de acuerdo con los principios de la competencia desleal, del
derecho a la información, a la protección del consumidor. Adicionalmente con el
Código de Autorregulación Publicitaria, se evidencia el interés del sector de la
publicidad, por una competencia sana y una publicidad transparente para el
público.
48
3. ENTIDADES DE CONTROL Y TRATAMIENTO JURISDICCIONAL DE LA
PUBLICIDAD EN COLOMBIA
3.1 QUIEN ES COMPETENTE
La competencia es la medida de la jurisdicción en la cual las entidades despliegan
sus funciones de acuerdo a los factores territorial, funcional material, entre otros.
La competencia material se refiere al asunto o tema respecto del cual se van a
desplegar unas determinadas funciones. En el derecho publicitario y de acuerdo
con la evolución normativa en Colombia de la publicidad, las entidades que
controlan, vigilan y sancionan lo hacen de acuerdo al campo sobre el cual ejercen
su jurisdicción material. Es así como la publicidad transmitida a través de la
televisión, es la Comisión Nacional de Televisión quien controla y vigila la materia.
Igualmente, en el caso de las etiquetas de los productos farmacéuticos es el
Invima quien controla el tópico. A continuación se enunciarán las entidades
principales encargadas de vigilar y controlar los actos publicitarios en Colombia.
49
3.1.1 QUIEN VIGILA Y QUIEN SANCIONA
3.1.1.1. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC
3.1.1.1.1. Reseña histórica de creación de la SIC. Mediante el decreto 149 de
1976 se suprime la Superintendencia Nacional de Producción y Precios, se
redistribuyen sus funciones y se revisa la organización administrativa de la
Superintendencia de Industria y Comercio, quien además de mantener las
funciones establecidas en el decreto 201 de 1974, le adicionan las funciones de
dirección, control y coordinación en materia de Propiedad Industrial y Servicios
Administrativos e Industriales.
A comienzos de la administración del presidente César Gaviria en el año 1990 se
inicia el llamado "proceso de modernización estatal" que trajo consigo cambios de
toda índole, como los constitucionales con la reforma de 1991, hasta
institucionales como la simplificación nacional de trámites y la reestructuración del
aparato productivo estatal.
50
Fue así como en desarrollo de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional en
virtud del artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, se expidió el
decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992, el cual reestructuró la Superintendencia
de Industria y Comercio.
La enmienda conllevó a la especialización funcional de la entidad; en la eliminación
de labores que deberían ser adelantadas por otras entidades, particularmente del
nivel descentralizado territorial; la abolición de trámites y requisitos innecesarios,
los cuales suponían obstáculos a la iniciativa privada; y el reconocimiento de la
idoneidad y aptitud de los particulares para desempeñar ciertas labores que en el
pasado se radicaron en cabeza de la Superintendencia.
Con la expedición de la ley 446 de 1998, se le asignaron a la Superintendencia de
Industria y Comercio las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación
con las disposiciones relativas a la promoción de la competencia y a las prácticas
comerciales restrictivas. Respecto a las conductas señaladas en el artículo 144 de
la mencionada ley,
quedó esta Superintendencia como una autoridad con
funciones jurisdiccionales y se le autorizó para adoptar las medidas cautelares
contempladas en las disposiciones legales vigentes.
51
La ley 510 de agosto 3 de 1999 le otorgó a la Superintendencia de Industria y
Comercio facultades para tramitar las solicitudes sobre liquidación de perjuicios
respecto de las conductas constitutivas de competencia desleal.
En materia de protección al consumidor podrá aplicar las medidas y sanciones a
que haya lugar, de acuerdo con la función prevista en el artículo 17 del decreto
2153 de 1992, en las materias de su competencia, en especial las previstas en el
decreto 3466 de 1982. Adicionalmente ejerce a prevención las atribuciones
jurisdiccionales previstas en el artículo 145 de la ley 446 de 1998, como lo son:
ordenar el cese y la difusión correctiva de los mensajes publicitarios que contienen
información engañosa; ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios
establecidas en las normas de protección al consumidor, entre otras.
El 29 de junio de 1999, se expidió el decreto 1130 el cual le otorga a la
Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de inspeccionar y vigilar todo
lo relativo al régimen de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios
en comunicaciones, para lo cual se le dio la facultad de aplicar lo establecido en
todas las normas relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales
restrictivas. Igualmente, se le confió la protección de los derechos de los usuarios y
suscriptores de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.
52
La ley 527 de 1999 en su artículo 29 faculta a la Superintendencia de Industria y
Comercio para que autorice a las entidades de certificación dentro del marco de
comercio electrónico, para lo cual tendrá en cuenta los requisitos exigidos por esta
ley.
Más recientemente, con la ley 640 del 5 de enero de 2001, introdujo una etapa
conciliatoria en los procedimientos que, a partir de enero del 2002, se adelanten
ante la Superintendencia en materia de promoción de la competencia y protección
del consumidor.
3.1.1.1.2 Naturaleza jurídica. La Superintendencia de Industria y Comercio es un
organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, que
goza de autonomía administrativa, financiera y presupuestal. Esta es pues, su
naturaleza jurídica.
3.1.1.1.3.
Estructura y funciones de la SIC en relación con la publicidad.
Dentro del esquema que plantea la Constitución Política de Colombia y el contexto
económico, la Superintendencia cuenta en su estructura con las siguientes áreas,
hacia las cuales se orienta su labor:
53
•
La Delegatura de Promoción de la Competencia, área encargada de
vigilar el cumplimiento de las normas que garanticen la libertad de competencia en
los mercados.
•
La Delegatura de Propiedad Industrial cumple la tarea de conceder los
derechos de uso de los signos distintivos y las nuevas creaciones; y promover la
transferencia de información tecnológica.
•
La Delegatura de Protección del Consumidor, área destinada a vigilar el
cumplimiento de las normas que enmarcan la defensa de los derechos de los
consumidores y fomentar el mejoramiento de la calidad de bienes y servicios.
El decreto 2153 de 1992 por el cual se reestructura la Superintendencia de
Industria y Comercio, encuadra las funciones de esta entidad, dentro de las cuales
mencionaremos las más relevantes en el tema de estudio:
1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la
competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados
nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas
vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por
hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a
aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las
siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo
nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los
mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar
libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de
precios y calidades de bienes y servicios.
2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre
prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así
54
como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus
funciones imparta la Superintendencia.
4. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al
consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las
reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya
sido asignada a otra autoridad, con el de establecer las
responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que
resulten pertinentes.
5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento
aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas
sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las
instrucciones impartidas por la Superintendencia.
14. Fijar el término de la garantía mínima presunta para bienes o
servicios.
15. Prohibir o someter al cumplimiento de requisitos especiales la
propaganda comercial de todos o algunos de los bienes o servicios que
por su naturaleza o componentes sean nocivos para la salud.
17. Organizar el sistema de registro de calidad e idoneidad de que trata
el Decreto 3466 de 1982 y las disposiciones que lo adicionen o reformen.
19. Fijar requisitos mínimos de calidad e idoneidad para determinados
bienes y servicios, mientras se oficializan las normas técnicas
correspondientes.
20. Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las
políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la protección
al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial y
en las demás áreas propias de sus funciones.
En conclusión la Superintendencia de Industria y Comercio es un ente que vigila,
controla y sanciona en el régimen de protección al consumidor y la competencia
principalmente. Los decretos 3466 de 1982, 2153 de 1992 y el decreto 1130 de
1999 en el artículo 40 le otorgaron esta posibilidad de sancionar. Esta
55
Superintendencia se encuentra atenta a la publicidad emitida, su contenido,
incentivos, promociones etc. Por cuanto lo que le interesa a esta entidad, es el
cumplimiento del contenido de la publicidad y no el medio utilizado para su
divulgación.
Es decir, existen normas y entidades que se encargan de hacer
cumplir las condiciones específicas del medio utilizado para la publicidad. Es así,
que la Comisión Nacional de Televisión vigila que se cumplan las franjas y horarios
de la publicidad emitida, INRAVISION en cuanto a la publicidad transmitida por
radiodifusión, pero es la Superintendencia de Industria y Comercio la autoridad
encargada de velar porque se cumpla lo ofrecido a los consumidores, se respeten
las garantías de los productos, que la información contenida en el mensaje
publicitario sea veraz y suficiente.
Existe un procedimiento previo para la investigación anterior a cualquier posible
multa o sanción. El Decreto 3466 de 1982 determinó la responsabilidad de los
productores y el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones de
la siguiente forma:
ARTICULO 31. Responsabilidad de los productores en razón de las
marcas, las leyendas y la propaganda comercial. Todo productor es
responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos
(bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los
mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a
error al consumidor.
Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas,
las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o
en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las
contenidas en las licencias expedida o en las normas técnicas
oficializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se
56
trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido
registradas, no siendo obligatorio su registro.
ARTICULO 32. Sanciones administrativas relacionadas con la
responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las
leyendas y la propaganda. En todo caso que se compruebe, de oficio o
a petición de parte, que las marcas, la leyenda y la propaganda comercial
de bienes o servicios no corresponden a la realidad o inducen a error, la
autoridad competente impondrá la multa de que trata la letra a) del
artículo 24º. y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía, la
corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial y que
se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente
en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores. Para tal
efecto, en la misma providencia se indicará un plazo razonable a juicio de
quien la expida y se indicará que se causa una multa a favor del Tesoro
Público, equivalente a una séptima parte del salario mínimo legal
mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de la expedición de
aquella providencia, por cada día de retardo en su cumplimiento. A la
actuación se aplicarán las normas procedimentales previstas en el
artículo 28º.
El productor sólo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando
demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue
adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o
suplantación.
A continuación se transcriben las normas procedimentales enunciadas en el
artículo 28 del decreto 3466 de 1982, a las que nos remite el artículo 32 del mismo
decreto:
ARTICULO 28. Procedimiento administrativo para la imposición de
sanciones por incumplimiento de las condiciones de calidad e
idoneidad. Para la imposición de las sanciones administrativas de que
tratan los artículos 24º. Y 25º., se observarán por la autoridad
competente las siguientes reglas procedimentales.
a) El procedimiento puede iniciarse de oficio o a petición de cualquier
persona, o de cualquier liga o asociación de consumidores.
b) Una vez iniciado de oficio el procedimiento o recibida la solicitud de
parte, la autoridad competente pondrá en conocimiento del productor,
mediante mensaje telegráfico la situación de falta de cumplimiento de
57
c)
d)
e)
f)
las condiciones de idoneidad y calidad para que dé las explicaciones
del caso o aporte o solicite las pruebas que quiera hacer valer. El
lapso para contestar el requerimiento que formule la administración
será de cinco (5) días hábiles a partir de la fecha de aquel.
En caso de que se solicite la práctica de pruebas, estas se
decretarán, y practicarán dentro de un período no superior a veinte
(20) días hábiles, a partir del día en que sean decretadas.
Una vez transcurrido el lapso para contestar el requerimiento de la
administración sin que el productor haya hecho manifestación alguna,
o recibidas las explicaciones y pruebas aportadas por el productor o
practicadas las pruebas que hayan sido solicitadas y ordenadas, la
autoridad competente decidirá mediante resolución sobre la
aplicación de las sanciones.
La autoridad competente deberá solicitar el dictamen técnico de
organismos públicos para ilustrar su criterio sobre la materia objeto
de la decisión.
La providencia que pone fin a la actuación debe ser notificada en los
términos previstos en el decreto 2733 de 1959 y contra ella sólo
procede el recurso de reposición.
De acuerdo con lo anterior las multas o sanciones impuestas por la SIC deben ser
motivadas y previo una investigación notificada, es decir permitiendo así al
investigado su derecho de defensa.
Las sanciones administrativas por incumplimiento de las condiciones de calidad e
idoneidad en los bienes o servicios ofrecidos, previstas en el Estatuto de
Protección al Consumidor, decreto 3466 de 1982, son las siguientes:
ARTICULO 24. Sanciones administrativas por incumplimiento de
las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas
en normas técnicas oficializadas. En todo caso la falta de
correspondencia entre la calidad e idoneidad ofrecidas y las
registradas, o las señaladas en la licencia, o las contenidas en las
normas técnicas oficializadas sea que se establezca de oficio o a
58
petición de parte, la autoridad competente podrá imponer al productor
respectivo, en ejercicio del poder de policía, según la gravedad del
incumplimiento, inclusive en forma concurrente, las siguientes
sanciones.
a) Multa a favor del Tesoro Público, en cuantía que no podrá ser inferior
al valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá
D.E., a la fecha de su imposición, ni superior a cien (100) veces dicho
salario mínimo.
b) Prohibición de producir, distribuir u ofrecer al público el bien o el
servicio de que se trate. El productor podrá solicitar a la autoridad
competente el levantamiento de esta sanción, previa demostración de
que ha introducido al proceso de producción las modificaciones que
aseguren el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad.
c) En caso de reincidencia dentro de los dos (2) años siguientes a la
imposición de alguna de las sanciones de que tratan las letras a) y b)
precedentes, se prohibirá definitivamente la producción, distribución y
venta del bien o servicio respectivo. En este evento, en la misma
providencia se dispondrá el retiro inmediato de las existencias del
bien que se encuentre en el mercado, para ponerlas a disposición de
la autoridad que imponga la sanción, la cual ordenará el examen de
todas ellas, a fin de determinar cuales deben ser destruidas y cuales
pueden venderse al público, siendo entendido que el producido de la
venta, descontados los gastos de administración o manejo, así como
el de los exámenes practicados y las multas pendientes de pago, será
entregado al productor o expendedor sancionado, según el caso.
Ahora bien, el Decreto 3466 de 1982 establece en el artículo 42 que la autoridad
administrativa competente en relación con las decisiones y procedimientos
administrativos del Decreto en cuestión, es la Superintendencia de Industria y
Comercio.
En materia publicitaria, asunto primordial de este ensayo, establece el Estatuto de
Protección al Consumidor, el Decreto 3466 de 1982 lo siguiente:
59
Artículo 14. Marcas, Leyendas y propagandas:
Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y
propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá
ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las
leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad,
así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la
naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los
usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las
características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de
los bienes o servicios ofrecidos …
Artículo 15. Propaganda con imágenes:
Cuando la propaganda comercial de un bien o de un conjunto de bienes
se haga utilizando imágenes del bien o del conjunto, como cuando en su
envase o empaque, o en etiquetas adheridas a tal envase o empaque, o
en cualquier otro medio de publicidad empleado para hacer la
propaganda, aparezcan películas, fotografías o dibujos del bien o del
conjunto de bienes, la cantidad de uno u otro, contenida dentro del
envase o empaque, deberá ser como mínimo, la que aparezca en las
imágenes empleadas en la propaganda. En caso contrario, el productor
responderá por inducción a error al consumidor respecto de la cantidad.
Artículo 16. Propaganda comercial con incentivos:
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio,
los productores serán responsables ante los consumidores, en los
términos de los artículos 31 y 32 de este decreto, por la propaganda
comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales
como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras,
afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas,
animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución
en especie, en los siguientes casos:
a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se
entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al
consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de
indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del
plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial y
b) Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se
induzca o pueda inducirse a error al consumidor respecto del precio,
calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo...
Los artículos 14, 15 y 16 del decreto 3466 de 1982, plantean diferentes hipótesis
60
en el campo publicitario. Es decir, se esbozan diversas formas publicitarias, tales
como publicidad con imágenes o con incentivos. Pero aunque los supuestos son
distintos, el sujeto infractor y las consecuencias derivadas son las mismas. En tal
sentido, lo esencialmente dispuesto es que se cumplan las condiciones de
veracidad y suficiencia de la información en cualquier tipo de publicidad emitida.
Asimismo el artículo 31 del Decreto 3466 de 1982 dispone la responsabilidad de
los productores en razón de las marcas las leyendas y la propaganda comercial, y
el artículo 32 se refiere a las sanciones administrativas relacionadas con la
responsabilidad de los productores en razón de las marcas, la leyenda y la
propaganda. Por consiguiente, la Superintendencia de Industria y Comercio
impondrá la multa correspondiente, a título de sanción administrativa, por la
infracción cometida.
De la lectura del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, previamente trascrito, se
deduce que la norma en él contenida se aplica a los casos en los cuales la
información dada a los consumidores acerca de los componentes y propiedades
de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, a través de marcas, leyendas y
propagandas, no concuerdan con la realidad (no es veraz) o es insuficiente.
Es importante mencionar la Circular Única ( o Circular No. 10) expedida por la
Superintendencia de Industria y Comercio en julio de 2001, por cuanto recopila
61
todos
los
actos
administrativos
de
carácter
general
emitidos
por
esa
Superintendencia hasta la fecha de su emisión y alude en un capítulo completo al
tema de la propaganda comercial y su contenido. El capítulo segundo de esta
Circular Única, denominado información al consumidor, se refiere a la información
suministrada en la propaganda comercial, los elementos y criterios para
determinar si una publicidad es engañosa, las condiciones necesarias en
diferentes tipos de propaganda comercial: propaganda comercial con incentivos,
propaganda comercial de precios, propaganda comercial con imágenes,
propaganda comercial de productos nocivos para la salud, propaganda comercial
de automotores, y propaganda comercial comparativa. Seguidamente se
transcriben los elementos y criterios para determinar la información engañosa en
cualquier tipo de publicidad en general.
Circular Única de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio,
Capítulo Segundo:
2.1.1.1 Elementos. Para determinar si la propaganda comercial, marca
o leyenda o en general cualquier forma de publicidad es engañosa, se
tendrán en cuenta entre otros los siguientes elementos:
a) Las indicaciones sobre las características de los bienes o servicios,
tales como su disponibilidad, naturaleza, ejecución, composición, el
procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter
apropiado o idóneo, utilizaciones, cantidad, especificaciones, origen
geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su
utilización o los resultados y las características esenciales de las
pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios.
b) El precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de
62
bienes o de prestación de servicios.
c) La naturaleza, características y derechos del anunciante, tales como
su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de
propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya
recibido o sus distinciones.
2.1.1.2 Criterios. Para efectos de lo previsto en los artículos 14,15,16 y
17 del decreto 3466 de 1982, o de las normas que los modifiquen,
complementen o sustituyan, se entenderá que la información o la
propaganda comercial es engañosa, entre otros casos cuando:
a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la
propaganda comercial.
b) Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos
del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente,
como cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o
servicio o se incrementa su precio, entre otros.
c) La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y
condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio,
no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar
notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.
d) Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos,
usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a
vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales
circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda
comercial.
e) Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos
cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de
alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la
propaganda comercial.
En esta Circular Única se establecen unas condiciones especiales para los
diferentes tipos de propaganda comercial. Es así como en la propaganda
comercial con imágenes, el producto o servicio utilizado en la propaganda
comercial debe corresponder con el
producto promocionado, al igual que la
cantidad del producto que aparezca en la propaganda comercial debe
corresponder con el contenido del envase o empaque del producto ofrecido. En
63
cuanto a la propaganda comercial de productos nocivos para la salud, como el
tabaco o el alcohol, deberá indicarse sus contraindicaciones, su nocividad o
peligrosidad respecto de la misma, en las etiquetas, envases o empaques.
Respecto de la propaganda comercial comparativa, se establece que la
confrontación debe ser referida a productos análogos, que satisfagan las mismas
necesidades o tengan la misma finalidad. Aunque se establecen unas condiciones
determinadas para unos tipos de propaganda comercial, los elementos y criterios
para determinar la información engañosa, se aplican a todas las formas de
propaganda comercial, los cuales se encuentran descritos en los numerales
2.1.1.1 y 2.1.1.2 de la Circular Única de 2001, antes transcritos.
Otra Circular importante emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio
en cuanto del tema publicitario, es la Circular 11 de 2002. Esta Circular reitera lo
expuesto por la Circular 10 o Única de 2001 respecto de los elementos y los
criterios para determinar que la información o la propaganda comercial es
engañosa. Adicionalmente especifica de forma más detallada las condiciones a
cumplir en relación a los diferentes tipos de propaganda comercial, enunciados
también en la Circular Única.
64
3.1.1.1.4. Criticas a las actuaciones o facultades de la SIC en relación con la
publicidad.
3.1.1.1.4.1 Valoración de la suficiencia y veracidad en la información. Con la
finalidad de aclarar estos dos preceptos de la norma, la veracidad y la suficiencia,
paso a continuación a realizar un análisis crítico de los mismos. La publicidad es
un acto que supone un proceso informativo al receptor. La publicidad no puede ser
considerada como la única información que tiene a su disposición el eventual
consumidor para decidir si realiza o no el acto de compra. Para calificar si la
información es veraz y suficiente, considero que debe evaluarse todo el conjunto
de elementos de los cuales dispone el consumidor para decidir su compra.
En primer lugar, la veracidad, según lo definido en el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua, es “la cualidad de veraz”, la cual consiste “en decir, usar
o profesar siempre la verdad.” El decir o afirmar que una información no es veraz
significa sencillamente que ella no corresponde a la realidad, que es falsa. En este
punto, el investigado simplemente debe demostrar que no existió falsedad en la
información suministrada, pues todo lo dicho correspondía a la realidad. Aunque
no está demás, recordar que la carga de la prueba recae sobre quien acusa. No
considero criticable este punto. Por tanto, considero que es un concepto
susceptible de ser probado de forma objetiva.
65
Pero, desde el punto de vista de la suficiencia7 de la información, podría
eventualmente presentarse discusión, pues el concepto de suficiencia es
totalmente subjetivo. En consecuencia lo que para un individuo podría resultar ser
información suficiente, para otro no lo será. Para determinar el grado de
suficiencia, lo ideal sería contar con un elemento objetivo que pudiera servir como
referente para así poder calificar una determinada información como de suficiente
o insuficiente según el caso.
En el inciso 2 del artículo 14 del Decreto 3466, encontramos que la suficiencia de
la información, en teoría, debería poder determinarse de una de las siguientes
maneras:
Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad
hayan sido registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos
3 a 7 del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia
legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se
deriven de la oficialización de una norma técnica, aunque no haya
habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos
productos, al igual que toda la propaganda que se haga de ellos, deberá
corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a
las condiciones de calidad e idoneidad de la norma técnica oficializada
según el caso.
En otras palabras, tanto la suficiencia como la veracidad de la información que se
suministre a los consumidores deberá corresponder a la información depositada
en el registro único organizado por la Superintendencia de Industria y Comercio, o
7
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define suficiente como “1.Bastante para lo que se necesita.
66
en otro registro o licencia obligatorios, o de conformidad con la norma técnica
aplicable si la hay. En este punto el decreto 3466 de 1982 en el artículo 23
establece la responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus
bienes y servicios. A continuación la trascripción de la norma:
ARTICULO 23. Responsabilidad de los productores por la idoneidad
y calidad de sus bienes y servicios: Respecto de los bienes y
servicios cuya calidad e idoneidad haya sido registrada en los términos
del presente decreto o respecto de los cuales sea legalmente obligatorio
el registro o licencia, o cuya calidad e idoneidad haya sido determinada
mediante la oficialización de una norma técnica, la responsabilidad de
los productores se determinará de conformidad con los términos y
condiciones señalados en el registro o licencia o en la disposición que
haya oficializado la norma técnica teniendo en cuenta las causales de
exoneración previstas en el artículo 26º.
Cuando la calidad e idoneidad de los bienes y servicios no haya sido
objeto de registro bastará para establecer la responsabilidad por la mala
o deficiente calidad e idoneidad, la demostración del daño, sin perjuicio
de las causales de exoneración de responsabilidad señaladas en el
citado artículo 26º (...)”
Adicionalmente los artículos 24 y 25 del decreto 3466 de 1982 precisan las
sanciones aplicables por el incumplimiento en la calidad e idoneidad de los bienes
o servicios ofrecidos. Estos artículos se encuentran trascritos con anterioridad en
este trabajo.
En este punto, es conveniente recordar que, en muchos productos (por ejemplo:
los servicios y ofertas de la telefonía móvil celular, las publicaciones periódicas
2. Apto o idóneo”
67
como las revistas, entre otros), no existe el mencionado registro de calidad e
idoneidad, la licencia, permiso o norma técnica oficializada, que sirva como criterio
de interpretación para confrontar la información contenida en la publicidad con la
información contenida sobre el servicio, para así poder concluir la suficiencia del
contenido suministrado. Sin embargo el artículo 25 del decreto 3466 de 1982
establece respecto de los bienes o servicios cuya calidad e idoneidad no se
encuentran registradas, la obligación de corresponder a las exigencias ordinarias
y habituales del mercado, las cuales serán determinadas a juicio de la autoridad
competente.
Existe entonces, falta de información sobre el parámetro de evaluación empleado
por la Superintendencia de Industria y Comercio, violando eventualmente el
derecho de defensa del acusado cuando no se le manifiesta frente a qué
elementos se le está valorando su comportamiento. Por consiguiente, estamos
frente a una autoridad cuya valoración va a ser totalmente subjetiva, dejando en
un grado de incertidumbre muy alto la seguridad en el mercado publicitario.
Plantea el abogado Andrés Trujillo Maza en cuanto a la percepción de la
información en la publicidad, al defender una multa impuesta por la SIC a la
sociedad Inversiones Cromos S.A., lo siguiente:
El tema de la determinación de los grados de información de las
68
propagandas a través de los medios de comunicación no es nada sencillo,
teniendo en cuenta que cada individuo percibe y asimila en forma diferente
la información que recibe.
La publicidad entendida como la sumatoria de mecanismos empleados
para la divulgación de una información atinente a un bien o servicio, está
revestida de una serie de elementos que impiden que se le observe desde
una misma óptica, pues ésta hace las veces de un vehículo que extiende
un mensaje que no es siempre recibido de una manera uniforme por todos
los consumidores.
Esto es así porque la publicidad genera una serie de estímulos que se
combinan con las características del individuo, porque ello depende de
factores como el económico, el social, el sexo, la raza, la edad, el factor
cultural, etc., lo cual impide que el impacto y la recepción del mensaje
transmitido mediante una publicidad determinada, sea universal dentro de
un grupo de personas. Como consecuencia de lo anterior, cada sujeto
selecciona, organiza e interpreta a su manera la información suministrada.
...Si bien es cierto que se debe velar porque los productores, proveedores
o vendedores suministren información veraz y suficiente al público acerca
de los productos y servicios que ofrezcan, no puede tenerse a dichos
consumidores como individuos incapaces de analizar la información que
reciben a través de una determinada propaganda.
De lo anterior, se puede evidenciar que la veracidad de la información del mensaje
publicitario es comprobable y corresponde a un concepto objetivo. Mientras que, la
suficiencia depende de una valoración subjetiva que realiza la autoridad al realizar
la investigación de la supuesta violación de lo dispuesto por el Estatuto del
Consumidor en materia publicitaria. Es entonces necesario para calificar si la
información es suficiente una evaluación de todo el conjunto de elementos de los
cuales dispone el consumidor para decidir su compra. Ya que la presentación de
un solo producto puede implicar diversos actos publicitarios en diferentes medios
de transmisión y relacionados entre sí. Por ejemplo, cuando en el acto publicitario
69
difundido por televisión se informa que la promoción “X” se encuentra sometida a
condición y remite al receptor a un número telefónico de acceso gratuito para
mayor información.
La Superintendencia de Industria y Comercio ha emitido diversos conceptos
jurídicos en el tema de la veracidad y la suficiencia. Aunque realmente no ahonda
en la naturaleza y definición de los mismos y en la mayoría de los casos los
asimila, especialmente cuando no hay norma técnica especificada, registro o
licencia que determine la calidad e idoneidad del bien o servicio. En el concepto
emitido por la oficina jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio el 28
de enero de 2003, No. 02112962 referido a la protección al consumidor en la
venta de bienes inmuebles, menciona el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982
como obligación de suministrar información veraz y suficiente a los consumidores.
Luego de transcribir el artículo en mención afirma lo siguiente :
...se concluye que, la información que los expendedores suministren a los
consumidores, a través de cualquier medio, debe ser veraz y suficiente de
tal manera que, en relación con las características del producto, su
indicación debe corresponder a la realidad, es decir, a las características
del producto que el consumidor efectivamente recibe.
En este orden de ideas, si la publicidad del proyecto de construcción, así
como la información suministrada por los vendedores a los adquirentes del
inmueble, no corresponden a la realidad, ni reflejan fielmente las
características del bien ofrecido, se podrían estar vulnerando
eventualmente las normas de protección al consumidor, en razón a que
dicha información carece de veracidad y de suficiencia.
70
Se puede observar que en este concepto la Superintendencia de Industria y Comercio
confunde los términos de suficiencia y veracidad. A tal punto que únicamente se refiere
a la veracidad de la información suministrada y por tanto introduce la suficiencia dentro
de los presupuestos de la veracidad.
En otro concepto jurídico, emitido el 16 de diciembre de 2002, No. 02099307 respecto
de los incentivos ofrecidos al consumidor en la publicidad, la Superintendencia de
Industria y Comercio a través de la oficina jurídica transcribe nuevamente el artículo 14
del Decreto 3466 de 1982 y seguidamente, el numeral 2.1 del capítulo segundo del
título II de la Circular Externa 10 de 2001 de la misma Superintendencia en donde se
establece que, la información al consumidor “debe ser cierta, comprobable, suficiente y
no debe inducir o poder inducir a error al consumidor sobre la actividad, productos y
servicios y establecimientos”.
Después de transcribir estas dos normas sigue a concluir lo siguiente:
Teniendo en consideración lo anterior, la información debe ser veraz y
suficiente, de manera que no induzca a error al público que adquiere el
producto o contrata el servicio, motivado en condiciones que,
eventualmente no serán cumplidas.
No se refiere nuevamente a la suficiencia de la información otorgada a los
consumidores, sino simplemente al término de veracidad. Toda vez que la eventual
inducción al error al público está supeditada porque la información no corresponda a la
realidad de lo ofrecido o no será cumplido lo anunciado. Es decir, la publicidad podría
71
eventualmente ser engañosa si no es veraz. ¿Pero donde está la suficiencia de la
información que se debe dar?
Ahora bien, el panorama varía cuando existe norma técnica preestablecida para la
promoción de diversos productos o medios publicitarios. En respuesta No. 02106419
efectuada el 13 de enero de 2003 se refiere esa Superintendencia, al contenido neto
de todo producto empacado o envasado debe corresponder al contenido enunciado en
su rotulado o empaque, el cual debe señalarse en las unidades de medida
correspondientes de acuerdo a la naturaleza del producto. De forma reiterada la oficina
jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio comienza el concepto con la
trascripción del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 – Estatuto de Protección al
Consumidor -, adicionalmente el numeral 2.1 del capítulo segundo del título II de la
Circular Externa 10 de 2001 expedida por la misma Superintendencia, y finalmente la
responsabilidad del productor por las marcas y leyendas que exhiban sus productos
establecido en el artículo 31 del Decreto mencionado.
Pero a diferencia de los conceptos antes mencionados, en este se refiere a la norma
técnica colombiana NTC – 512 - 1 sobre las industrias alimentarias y la obligación del
rotulado, conforme a lo establecido en la Circular Única de la Superintendencia de
Industria y Comercio, título VI capítulo segundo numeral 2.2. Establece además esta
Circular Única expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en el título y
capítulo mencionado, que la norma técnica NTC – 512 – 1 es norma general declarada
72
oficial obligatoria mediante la resolución 009 de 1997 –08 – 06 del Consejo Nacional
de Normas y Calidades de la cual se transcribe la tabla respectiva.
Por lo tanto, luego de expresar lo antes enunciado, procede la Superintendencia de
Industria y Comercio a concluir seguidamente:
En consecuencia, se debe anunciar en el rótulo de los envases o
empaques de los productos su contenido neto expresado en caracteres
que cumplan los requisitos señalados en la norma técnica enunciada.
En este orden de ideas, se concluye que, la información que los
productores, proveedores o expendedores suministren a los
consumidores, a través de cualquier medio, en relación a sus productos
debe ser veraz y suficiente de tal manera que, en relación con el
contenido del producto, su indicación debe corresponder a la realidad, es
decir, a la cantidad de producto que el consumidor efectivamente recibe,
expresado en las unidades de medida correspondientes de acuerdo a su
naturaleza, siempre que, por virtud de la ley sea obligatorio el
señalamiento de tal contenido o que, atendiendo a la naturaleza del
determinado producto sea necesario indicarlo a fin de proporcionar una
información suficiente y completa a los consumidores que, les permite
adoptar una decisión de compra libre y conciente. (subrayado fuera de
texto).
En este último concepto debido a que existe norma técnica oficializada y
obligatoria, la suficiencia de la información corresponde al cumplimiento de estas.
Ya que no se refiere únicamente a la veracidad del producto ofrecido (ejemplo:
cantidad exacta, calidad etc), sino también a unos requisitos que debe llevar el
rótulo expresados en caracteres visibles con una altura determinada por la norma
técnica NTC – 512 –1. Es este último requisito, la condición para la suficiencia de
73
la información. Por ejemplo, si el producto “Y “ informa lo realmente ofrecido en un
rótulo que no cumple con las condiciones de altura de la información, tipo y tamaño
de letra, la información ofrecida no será suficiente.
Lo expuesto brevemente en el estudio de los anteriores conceptos jurídicos
emitidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, reafirma la subjetividad
de la aplicación del término de suficiencia y la confusión con el concepto de
veracidad cuando hay ausencia de normas técnicas, o registro, o licencia
legalmente obligatorios .Así las cosas, de manera equívoca separa la suficiencia
de la veracidad dependiendo de la existencia de estas normas y a su juicio mezcla
los términos cuando éstas no están reguladas para determinados productos.
3.1.1.1.4.2. La función jurisdiccional de la SIC. En virtud del artículo 145 de la
ley 446 de 1998 la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras
atribuciones, podrá ordenar la suspensión y la difusión correctiva a costa del
anunciante, en condiciones idénticas cuando un mensaje publicitario contenga
información engañosa o que no este de acorde a las normas de protección del
consumidor. También podrá ordenar la efectividad de las garantías de bienes y
servicios establecidas en el decreto 3466 de 1982, o las contractuales.
Por ende, queda la Superintendencia de Industria y Comercio con funciones
administrativas y jurisdiccionales. La función que la ley 446 de 1998 le otorgó a la
74
Superintendencia de Industria y Comercio fue con la finalidad de descongestionar
los despachos judiciales.
La crítica que actualmente existe consiste en que la atribución de funciones
jurisdiccionales a una autoridad administrativa que ejerce funciones de control,
inspección, supervisión e instrucción, viola los principios de imparcialidad e
independencia de la función judicial. Por cuanto la Superintendencia de Industria y
Comercio puede haber conocido algunos asuntos en ejercicio de sus funciones
administrativas, y luego tendrá que conocer en virtud de sus funciones
jurisdiccionales.
Algunos tratadistas como Mauricio Velandia Castro o Jorge Jaeckel Kovacs
consideran que las labores de inspección, vigilancia, control e instrucción de la
Superintendencia
de
Industria
y
Comercio
comprometen
su
criterio
de
imparcialidad para juzgar los asuntos de los que trata el artículo 145 de la ley 446
de 1998. Toda vez que quien ejecuta lo dispuesto en la norma acusada, luego
dará instrucciones sobre lo que resolverá con carácter judicial.
Mediante las sentencias C- 649 de 2001, C-415 de 2002 y C-1071 de 2002,
hubo pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional respecto de la
exequibilidad del artículo 145 de la Ley 446 de 1998, y la independencia e
imparcialidad de las actuaciones por parte de la Superintendencia de Industria y
75
Comercio de sus actos de policía administrativo y los de juez. La Corte, en
mención, declaró exequible el artículo 145 antes mencionado, pero condicionando
la actuación de la Superintendencia a funcionarios diferentes e independientes.
Situación nueva, que implicó una reorganización estructural al interior de esa
Superintendencia.
De acuerdo a las sentencias C- 649 de 2001, C- 415 de 2002 y C- 1071 de 2002,
la Corte Constitucional declaró lo siguiente:
...no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de
Industria y Comercio, ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos
de competencia desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con
anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de
inspección, vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser
desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie relación
alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al asunto que se
somete a su conocimiento.
De lo anterior se resume, que en la actualidad cursan dentro de la
Superintendencia de Industria y Comercio dos procesos paralelos
(uno con
facultades administrativas y otro con facultades jurisdiccionales) que son
tramitados por funcionarios diferentes y estudiados de manera separada e
imparcial. Las consecuencias de uno u otro proceso son diferentes, toda vez que
en el proceso administrativo la implicación final puede ser una multa y / o una
orden de cumplimiento obligatorio. Por otro lado, en el proceso jurisdiccional no
hay como consecuencia la imposición de multas, únicamente el cumplimiento de
76
una orden o decisión. Aunque realmente difiero y dudo del trámite independiente e
imparcial que después de las sentencias de la Corte Constitucional se surte. En
las conclusiones finales amplío esta opinión y crítica.
3.1.1.2. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – C.R.T.
3.1.1.2.1.
Naturaleza
jurídica.
La
Comisión
de
Regulación
de
Telecomunicaciones, en adelante la C.R.T., es un organismo estatal técnico del
sector de las telecomunicaciones, con independencia administrativa, patrimonial y
técnica, que tiene el propósito de promover tanto el desarrollo del sector como la
prestación eficiente de los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes
del territorio nacional, dentro de los lineamientos definidos por el Estado.
3.1.1.2.2. Funciones de la C.R.T. en relación con la publicidad. El Decreto
1130 de 1999 en el Capítulo V artículo 37, enmarca las funciones de la C.R.T.
entre las cuales mencionaré las de mayor relevancia en el tema en estudio.
1 . Promover y regular la libre competencia para la prestación de los
servicios de telecomunicaciones, regular los monopolios cuando la
competencia no sea de hecho posible, y prevenir conductas desleales y
prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter
general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de
comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el
mercado, de conformidad con la ley.
3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las
materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen
77
tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario;
los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e
indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de
conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.
23. Poner en conocimiento de las Superintendencias de Servicios
Públicos Domiciliarios y de Industria y Comercio, según su respectiva
competencia, conductas que constituyan eventual infracción contra el
régimen de telecomunicaciones o de competencia.
Parágrafo. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ejerce las
funciones a que hace referencia el presente artículo en relación con
todos los servicios de telecomunicaciones, con excepción de los de
radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda y especiales. Los servicios de
televisión continuarán rigiéndose por sus normas especiales. (Subrayado
fuera de texto)
Se puede determinar que la C.R.T. es una entidad reguladora en el tema de las
comunicaciones. Su principal aporte en este tema es la protección del régimen de
la competencia y el régimen de protección a los usuarios. Adicionalmente el
decreto 1130 de 1999 establece en el numeral 23 del artículo 37 que pondrá en
conocimiento de las Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios y de
Industria y Comercio, según su respectiva competencia, conductas que constituyan
eventual infracción contra el régimen de telecomunicaciones o de competencia. Es
decir, para que estas Superintendencias se encarguen de las investigaciones
respectivas y las posibles sanciones en caso de que se configuren los supuestos
que den lugar a ella.
Ahora bien, la función sancionatoria de la C.R.T. la encuentro discutible por cuanto
el decreto 1130 de 1999 en el artículo 37 enuncia las funciones de esta Comisión y
78
no se refiere a la facultad sancionatoria. El artículo mencionado dispone lo
siguiente:
Art. 37. Numeral 23. Poner en conocimiento de las Superintendencias
de Servicios Públicos Domiciliarios y de Industria y Comercio, según su
respectiva competencia, conductas que constituyan eventual infracción
contra el régimen de telecomunicaciones o de competencia.
Por consiguiente, establece aquí el decreto mencionado una función acusadora
ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o ante la
Superintendencia de Industria y Comercio. Por otro lado, la Resolución 087 de
1997 expedida por la C.R.T. en el título XI, artículo 11.1
señala una facultad
sancionatoria para la C.R.T. A cuyo tenor reza dicho artículo:
Artículo 11.1 Sanción Legal. Toda acción u omisión que trasgreda o
viole las normas legales o regulatorias a que deben estar sujetos los
operadores de TPBC y los demás operadores de Telecomunicaciones de
acuerdo con esta Resolución, constituyen infracción susceptible de ser
sancionada por la CRT y la SSPD, según el caso. (subrayado fuera de
texto)
La Resolución 575 de 2002 expedida por la C.R.T. trascribe completamente el
artículo anterior en el título XI, artículo 11.1.1. En consecuencia, se encuentra
vigente esta facultad sancionadora. En este artículo se prevé que tanto la C.R.T.
como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá sancionar la
trasgresión u omisión de las normas reguladoras de telecomunicaciones. Es decir,
equipara para ambas entidades esta facultad de sancionar y no menciona la
facultad acusadora de la C.R.T hacia la Superintendencia, tal como lo establece el
79
Decreto 1130 de 1999. Adicionalmente alude la facultad de sancionar a la
Superintendencia
de
Servicios
Públicos
Domiciliarios
excluyendo
a
la
Superintendencia de Industria y Comercio.
De todo lo anteriormente expuesto, resumo mi perspectiva respecto de las
facultades de la C.R.T. Considero que la C.R.T. tiene una facultad acusatoria de
las infracciones cometidas u omitidas ante la Superintendencia correspondiente, ya
sea la de Servicios Públicos Domiciliarios o la de Industria y Comercio.
Sumadamente tiene la facultad de sancionar por el incumplimiento de las normas
reguladoras expuestas en las Resoluciones 087 de 1997 y 575 de 2002. Por lo
tanto, las facultades acusatoria y sancionatoria de la C.R.T. no son excluyentes.
Adicionalmente, el Decreto 2934 de 2002 por el cual se aprueban los Estatutos, y
el Reglamento de la C.R.T., enmarca la naturaleza jurídica de la misma. Al
referirse a la independencia administrativa, cabe resaltar que esto implica que los
actos de la Comisión no son revisables por autoridad administrativa alguna, y sólo
los de contenido particular están sujetos a recurso de reposición ante la misma
Comisión. En todo caso el Presidente de la República podrá reasumir total o
parcialmente las funciones que ha delegado. Así lo consagra el artículo noveno de
este decreto :
Artículo 9°. Recursos contra los actos. Contra los actos administrativos de
contenido general expedidos por la CRT no proceden los recursos de la
80
vía gubernativa; contra los actos administrativos de contenido particular
procederá el recurso de reposición ante la misma Comisión. Los actos
expedidos por el Director Ejecutivo de la Comisión son susceptibles del
recurso de reposición. Los requisitos y oportunidades para el trámite de
los recursos son los previstos en la ley.
En conclusión es la C.R.T. el ente regulador en el sector de las comunicaciones tal
y como lo prevé el parágrafo del artículo 69.3 de la ley 142 de 1994, con las
excepciones previstas en materia de televisión y radiodifusión nacional, y
proteccionista del régimen de los usuarios y el derecho a la competencia.
Un ejemplo de la regulación por parte de la C.R.T. en materia de publicidad, es la
Resolución 489 expedida el 12 de abril de 2002, por la cual se expidió el Régimen
General de Protección a los Suscriptotes y Usuarios de los servicios de
telecomunicaciones y se compilaron los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087
de 1997 de la C.R.T. Es así como en el aparte referido a las tarifas con prima de
los servicios de telecomunicaciones establece la C.R.T. lo siguiente:
Artículo 5.12.3 Información sobre tarifas
Parágrafo. En la publicidad de los servicios de tarifas con prima, deberá
aparecer en forma clara y destacada el valor de la tarifa a ser cobrada.
Asimismo, si la publicidad se hace en televisión, el comercial deberá incluir
en audio el valor de la tarifa. En la publicidad de los servicios de tarifa con
prima en los cuales se ofrezca información o entretenimiento con
contenido pornográfico, morboso o que incite a la violencia, deberá
advertirse que los mismos no podrán ser prestados a menores de edad.
Regula
81
de
esta
manera
y
condiciona
la
publicidad
para
servicios
de
telecomunicaciones de tarifas con prima. Así las cosas, será suficiente y veraz
siempre y cuando se indique de forma destacada el valor de la tarifa. Adicionalmente,
establece que si la publicidad es en televisión deberá ser en audio la información de
la tarifa a cobrar. Aunque puede llegar a caer en lo subjetivo el término “de forma
destacada”, toda vez que no especifica tamaño de letras, etc. Por otro lado, la
especificación de indicar la tarifa en audio no se presta para interpretaciones
subjetivas, y su cabal cumplimiento es más evidente.
Ahora bien, en materia de registro de tarifas en los servicios de telecomunicaciones
y en la Resolución 489 mencionada, establece la C.R.T. :
Artículo 5.13.1 Registro de Tarifa
Las tarifas y demás condiciones comerciales de los planes tarifarios
sometidas a régimen regulado o vigilado, deberán ser registradas por los
operadores ante la CRT, registro que será de carácter público...
De este modo, no se podrá realizar publicidad de tarifas o condiciones comerciales
de los planes tarifarios, sin que antes se encuentren debidamente registradas en la
C.R.T. Es un requisito anterior y de obligatorio cumplimiento al acto publicitario que
se desea realizar. Aunque no es una norma del acto publicitario en sí, lo afecta
directamente por cuanto debe cumplirse este requisito para poder realizar la
publicidad respectiva. Si bien la C.R.T es un organismo estatal técnico del sector
de las telecomunicaciones, y se encarga de promover el desarrollo de este sector,
regula los contratos privados de estos servicios, entre otros, en aras de la
82
protección al consumidor condiciona y establece requisitos para algunas tácticas
comerciales que afectan la publicidad de estos servicios.
3.1.1.2.3. Crítica a la resolución 575 de 2002 de la C.R.T. parágrafo articulo
5.12.3. La Resolución 575 de la C.R.T. de diciembre de 2002 recopiló y modificó la
Resolución 489 de abril de 2002 anteriormente mencionada. El parágrafo del
artículo 5.12.3 se mantuvo intacto. No obstante la intención de la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones de proteger al consumidor en materia de
tarifas con prima para los servicios de telecomunicaciones, se inmiscuye en el
servicio de televisión. Toda vez que supedita la publicidad realizada a través de la
televisión, introduciendo el requisito de indicar en audio el valor de la tarifa. El
servicio de televisión se rige por normas especiales, y así precisamente lo afirma el
Decreto 1130 de 1999 en el capítulo V artículo 37 numeral 23 último parágrafo,
cuando
establece
Telecomunicaciones.
las
Se
funciones
de
la
Comisión
exceptúa
de
manera
de
taxativa
Regulación
los
servicios
de
de
radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda y especiales. Luego reitera éste Decreto,
que los servicios de televisión continuarán rigiéndose por sus normas especiales.
Es entonces una trasgresión por parte de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, el hecho de condicionar la publicidad emitida a través de la
televisión. Considero así, que este tema es competencia de manera exclusiva de la
Comisión Nacional de Televisión.
83
3.1.1.3. COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN – CNTV
3.1.1.3.1. Creación de la CNTV y naturaleza jurídica. La Comisión Nacional de
Televisión es una entidad autónoma de origen Constitucional, de acuerdo a los
artículos 76 y 77 de la Constitución Política de 1991, con el fin de dirigir y
administrar el servicio público de televisión de conformidad con el marco legal
establecido por el Congreso Nacional. En efecto, el Constituyente de 1991 dotó de
total autonomía e independencia a la entidad encargada de intervenir en el manejo
del espectro electromagnético usado para televisión.
El artículo 76 de la Constitución Nacional establece que la intervención estatal en
el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a
cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Este
organismo fue creado por la ley 182 de 1995, y se le denominó como Comisión
Nacional de Televisión, en adelante la CNTV. A este organismo le corresponde
entre otras funciones investigar, sancionar, fijar tasas, formular planes, promover
estudios sobre televisión y , en general, cumplir todas las tareas que le
corresponden como entidad de dirección, regulación y control del servicio público
de televisión, teniendo como cabeza principal a su Junta Directiva.
84
3.1.1.3.2. Funciones de la C.N.T.V. en relación con la publicidad. El artículo
sexto del Estatuto de la CNTV encuadra las funciones correspondientes a esta
entidad. A continuación se transcriben algunas de las más importantes que
interesan en este estudio:
2. “Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y
control para una adecuada prestación del servicio de televisión.
3. Adelantar las investigaciones, ordenar visitas y demás procedimientos
que considere la Comisión, a los operadores, concesionarios de
espacios de televisión, contratistas de televisión y demás personas
públicas o privadas que presten otro servicio de televisión. Exigir la
presentación de los libros de contabilidad y cualquier información que se
requiera, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los
mismos.
5. Regular las condiciones de operación, explotación del servicio público
de televisión, particularmente en materia de cubrimiento,
encadenamientos, expansión progresiva del área asignada,
configuración técnica, franjas y contenido de la programación, gestión y
calidad del servicio, publicidad, comercialización en los términos de la
ley 182 de 1995, modificaciones en razón de la transmisión de eventos
especiales, utilización de las redes y servicios satelitales, y obligaciones
con los usuarios.
6. Investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y
contratistas de televisión, por violación del régimen de protección de la
competencia, el pluralismo informativo, y del régimen para evitar las
prácticas monopolísticas, previsto en la Constitución, en la ley 182 de
1995 y en otras leyes, o por incurrir en prácticas, actividades o arreglos
que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de
oportunidades entre aquellos, o que tiendan a la concentración de la
propiedad, o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la
formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que
constituyan una especie de práctica monopolística en el uso del
espectro electromagnético y en la prestación del servicio.
7. Sancionar a los administradores, directores, representantes legales,
revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o
toleren las conductas prohibidas en la Constitución y la Ley en cuanto
hace referencia a las descritas en el numeral anterior. Sancionar a los
85
operadores públicos o privados, concesionarios y contratistas de
espacios de televisión, cuando infrinjan la Constitución, la ley y demás
disposiciones que profiera la Comisión Nacional de Televisión.
14. Cumplir las decisiones de las autoridades competentes. Resolver las
peticiones y quejas de los particulares o de las ligas de televidentes
legalmente establecidas sobre el contenido y calidad de la
programación, la publicidad de los servicios de televisión y, en general
sobre la cumplida prestación del servicio por parte de los operadores,
concesionarios de espacios de televisión, los contratistas de televisión
regional y demás personas públicas o privadas que presten otro servicio
de televisión.
20. Sancionar a los operadores, concesionarios de espacios de televisión,
contratistas de televisión nacional y demás personas públicas o privadas
que presten otro servicio de televisión cuando violen las disposiciones
constitucionales y legales que amparan específicamente los derechos
de la familia y de los niños.
21. Cumplir las demás funciones que le correspondan como entidad de
dirección, regulación y control del servicio público de televisión.
Es la CNTV un ente que vigila, controla y sanciona en el campo de la televisión. Es
de carácter trascendente este campo, por cuanto es uno de los medios más
utilizados para el acto publicitario. La CNTV es una entidad con la facultad de
sancionar por violación del régimen de protección de la competencia, el pluralismo
informativo, y del régimen para evitar las prácticas monopolísticas, previsto en la
Constitución, en la ley 182 de 1995 o por incurrir en prácticas, actividades o
arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de
oportunidades.
Respecto del acto publicitario, vigila que corresponda a la franja determinada y
horario correspondiente, al igual que se cumplan las condiciones para
86
determinados productos. Es así como por ejemplo, en la publicidad de tabaco y
alcohol está prohibido mostrar la acción de fumar o de beber. Adicionalmente se
debe indicar que el exceso de alcohol es perjudicial para la salud (conforme a lo
dispuesto por el artículo 16 de la Ley 30 de 1986 y el Decreto 365 de 1994) o que
el tabaco es nocivo para la salud.
3.1.1.3.3. Crítica actuación de la CNTV caso particular. La Comisión Nacional
de Televisión se basó en las facultades que le confieren los artículos 2 y 29 de la
Ley 182 de 1995 y el artículo 15 del acuerdo 017 de 1997 y emitió la Resolución
219 el 16 de marzo de 1999 y ordenó el retiro de unos comerciales a los
operadores de canales privados de televisión Caracol y RCN y en los
concesionarios de espacios de televisión de la Cadena UNO. Los comerciales
referidos promocionaban las líneas eróticas, también llamadas líneas calientes. La
CNTV consideró que esta publicidad incumplía con los fines y principios del
servicio de televisión y que la programación podría ser clasificada y regulada con
miras a garantizar el cumplimiento de los mismos. Afirmó este organismo, que en
la citada publicidad se destaca el carácter obsceno de sus representaciones,
incitando y presentando la sexualidad de manera cruda y degradante y lo
consideró una carga pornográfica.
Advertimos en este caso la vigilancia por parte de la CNTV del contenido de la
publicidad emitida en el servicio de televisión y la consideración subjetiva del
87
término pornografía. El artículo 15 del Acuerdo 17 de 1997 de la CNTV define la
pornografía como:
Pornografía.
Para efectos del presente acuerdo, se entiende por pornografía la
presentación degradada del sexo. La pornografía no podrá ser transmitida
en ninguna franja de televisión abierta.”
También se basa la CNTV en los fines definidos en el artículo 2 de la ley 182 de 1995:
...Los fines del servicio de televisión son formar, educar, informar veraz y
objetivamente y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de los
mismos, se busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover
el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás
libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y
propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales
de carácter nacional, regional y local.
Y el artículo 29 ídem establece:
...Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley, es libre la expresión y
difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el
servicio de televisión, los cuales no serán objeto de censura ni control
previo. Sin embargo, los mismos podrán ser clasificados y regulados por
parte de la Comisión Nacional de Televisión, con miras a promover su
calidad, garantizar el cumplimiento de los fines y principios que rigen el
servicio público de televisión, proteger a la familia, a los grupos
vulnerables de la población, en especial los niños y jóvenes...
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Sub Sección B
declaró la nulidad de la Resolución 219 y 527 de 1999 expedidas por la CNTV,
88
posteriormente el Consejo de Estado – Sección Primera confirmó el fallo apelado
el veinte (20) de marzo de 2003.
En resumen el Consejo de Estado en las consideraciones estudió dos interrogantes
a saber:
•
¿La orden dada por la CNTV de suspender en forma inmediata dichos
comerciales, es simplemente una orden o se trata de una sanción que, como
tal, debió cumplir con todos los trámites previos contenidos en el debido
proceso?
•
Efectivamente ¿los comerciales sobre “líneas calientes” pueden calificarse
como pornografía?
Respecto del primer punto advirtió la Sala que, la medida preventiva que está
autorizada a adoptar la CNTV es de carácter transitorio por todo el tiempo en que
se considere persisten las circunstancias que la motivaron; en la medida en que
luego de la expedición de la orden impuesta, y de manera inmediata debió
adelantar por separado la correspondiente actuación administrativa tendiente a
imponer una sanción de suspensión temporal o de caducidad de la concesión, por
lo que consideraba contenido pornográfico de la publicidad, que a su juicio la
CNTV, encontró en los comerciales a que se ha hecho mención, sin que estuviese
autorizada, por lo tanto, para convertir en definitiva la medida preventiva.
Entonces, debió la CNTV adelantar la correspondiente actuación administrativa
89
con miras a imponer una sanción, asegurando el derecho de defensa de manera
previa a su expedición.
En cuanto al segundo punto, la Sala contempló la causal de nulidad de los actos
administrativos de falsa motivación. Realmente la Sala no ahondó en la discusión
del carácter de pornográfico perse de los comerciales de líneas calientes, sino que
se basó en el informe del Grupo de Analistas Evaluadores de Televisión de la
CNTV. Dicho informe fechada marzo 15 de 1999, sirvió de base para las medidas
adoptadas por la CNTV de retirar los comerciales aludidos. Encontró el Consejo de
Estado que la CNTV manejó de manera contradictoria el informe del Grupo de
Analistas Evaluadores, que sirvió de sustento a la decisión contenida en los actos
demandados. Adicionalmente afirma la Sala, que la CNTV hizo decir al informe
una conclusión totalmente diferente a la allí contenida.
Consideraciones del fallo emitido el 20 de marzo de 2003 por el Consejo de
Estado, Sección Primera, Expediente No. 3 – 5710:
(...) La Sala considera que el aparte del concepto que rindió este Grupo
de Evaluadores a solicitud de la Comisión Nacional de Televisión, y como
se dijo, fuera de todo el restante contexto haciéndolo aparecer como
contradictorio, no constituía instrumento suficientemente válido para
adoptar la decisión, pues la misma debió adoptarse luego de un
enriquecedor proceso que llevara a la administración a la convicción del
contenido pornográfico de tales comerciales, y no como en el caso en
estudio, hacer decir al concepto lo que no dijo, pues “las tomas
muestran las distintas cuñas que si bien es cierto no tienen valor
estético en la medida en que son monótonas y poco creativas,
tampoco son pornográficas en la medida en que no caen en una
90
presentación degradada del sexo ni destruyen valores personales o
sociales” (folio 133 del c. principal). Ninguna otra motivación contienen
los actos acusados que permitiera a la Comisión tener por sentado que
se trataba de pornografía.
Como para poder ordenar el retiro de los comerciales, bajo el entendido
de que eran pornografía, prohibida en cualquier franja de la televisión, la
Comisión Nacional de Televisión debió apoyarse en criterios que
suministraran suficiente y clara convicción del contenido pornográfico de
las mencionadas cuñas y no lo hizo y, por el contrario, solicitó de manera
previa un concepto a un Grupo de Evaluadores y al obtenerlo lo
desconoció en sus conclusiones, pero motivó los actos demandados en
el mismo de manera contradictoria, encuentra la Sala que se probó la
causal de nulidad de falsa motivación de los actos administrativos (...)”
(negrilla fuera de texto, para resaltar el concepto del Grupo de
Evaluadores)
Queda claramente expuesto que incluso el Grupo de Evaluadores interno de la
CNTV emitió concepto en el cual no consideró los comerciales en cuestión con
contenido pornográfico. Por lo tanto la actuación de la Junta Directiva de la CNTV
no solo es absolutamente subjetiva sino también arbitraria, por las razones que
expone la Sala de lo contencioso.
Considero que se esgrimen varias circunstancias respecto del caso particular en
estudio; el derecho Constitucional a la no censura y la libertad de expresión
establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, la subjetividad o ligereza
por parte de la CNTV al imputar la característica de pornografía a una publicidad,
debate moral implícito en el tema, alcance de la protección de fines del servicio de
televisión por parte de la CNTV, entre otros.
91
La CNTV afirma, mediante la Resolución 219 de 1999, contar con un Grupo de
Analistas Evaluadores de Televisión que consideró la carga pornográfica en este
caso específico.
En lo concerniente a este ensayo, considero que el Grupo de Analistas
Evaluadores de Televisión que menciona la CNTV, debe estar constituido de
acuerdo a los reglamentos de la CNTV, contar con una estructura organizacional,
profesionales especializados en diversos temas y sus decisiones deben ser de
carácter público ( o en su defecto conocidas por el sujeto directamente implicado) y
motivadas. En este evento en particular, no se motivó o especificó lo que se
consideró pornográfico, simplemente la CNTV explicó la definición de la misma y
encuadró la publicidad de las líneas eróticas a esta concepción. No hubo
peritazgos o conceptos de profesionales especializados en comportamiento
sexual. La CNTV no quiso entregar copia de la sesión o representantes del
supuesto Grupo de Analistas Evaluadores de Televisión cuando fue solicitado por
la parte demandada, y la razón quedó expuesta en el fallo de la Sala, por cuanto
fue contradictorio el concepto del Grupo de Evaluadores con la decisión de la
CNTV.
Precisamente por ser este un tema que implica un debate ético y moral, se puede
incurrir fácilmente en una valoración subjetiva. Mayor razón para que en este tipo
de eventos la CNTV realice una investigación previa, imparcial, especializada,
teniendo en cuenta el debido proceso de los afectados.
92
Por otro lado, obviamente la forma y el contenido de los comerciales corresponden
al servicio que se ofrece, pero, en sí mismos considero que no son una expresión
degradada del sexo. Sus imágenes no muestran más atributos de la naturaleza
femenina que otros comerciales que se presentan en televisión para anunciar otros
productos y servicios. Al respecto debe destacarse que los reglamentos del
servicio de televisión no prohíben los contenidos de sexo en los anuncios
publicitarios. En efecto el artículo 23 de la Ley 182 de 1995 establece que:
...podrán presentarse comerciales con contenidos de sexo siempre y
cuando el sexo esté implícito en la naturaleza del producto o servicio que
se publicita.
De la lectura de esta norma se infiere claramente que, a través de los servicios de
televisión, pueden anunciarse comercialmente productos y servicios relacionados
con el sexo. Y esto fue precisamente lo que hicieron los comerciales objeto de
reproche en la Resolución 219 de 1999. Estimo que no se presentan imágenes
degradantes de sexo, ni se promueve su práctica con tales características.
Simplemente se muestran modelos profesionales que anuncian comercialmente la
posibilidad de hablar telefónicamente con ellas. El juicio aquí realizado es
eminentemente subjetivo. En la sociedad moderna lo degradante al respecto es un
juicio complejo. Los factores culturales, las creencias religiosas, la ética personal,
el nivel de educación y la historia sico – afectiva de cada individuo, determinan su
comportamiento y preferencias. La acción de degradar es definida en el
93
Diccionario de la Real academia de la Lengua como “reducir o desgastar las
cualidades inherentes a personas o cosas”; “Humillar, rebajar envilecer.” Así, pues,
la pornografía en televisión, según lo establecido en el Acuerdo 17 de la CNTV,
sería la emisión de temas sexuales con contenido humillante, rebajado o vil.
La crítica en este suceso no consiste en la moralidad o no, ya que como se ha
dicho constantemente es un juicio de valor subjetivo. A nivel de evaluación, un
juicio de tal calado supera la especialidad de la CNTV, entonces cuando una
autoridad debe proferir una decisión que requiere cierta especialidad, que no
corresponde a su disciplina, debe recurrirse al dictamen o experticia de
profesionales calificados que en este caso serían sicólogos o psiquiatras que, por
su conocimiento, pueden dar luces respecto de si hubo o no una expresión
degradada del sexo.
Precisamente, en aras de acatar el mandato constitucional, los juicios acerca de
asuntos como la estética, la moral, la violencia y la pornografía, no puede estar
sometidos al simple parecer subjetivo de la CNTV. Una cosa es la calidad de
autoridad del servicio que tiene dicha entidad y otra muy distinta es que eso la
faculte para determinar de manera casuista tan decisivos valores determinantes
del derecho a la información.
94
El fondo de este asunto no es la defensa a ultranza de las denominadas “líneas
calientes”, ni generar un debate moral. Lo trascendental es que, para garantizar la
libertad de expresión y la prohibición de censura establecidas en la Constitución
Política, La CNTV está obligada, como cualquier otra autoridad en un Estado de
Derecho, a motivar debidamente sus decisiones, a permitir que los afectados se
pronuncien previamente, a realizar una investigación seria, objetiva y calificada.
3.1.1.4. INSTITUTO DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –
INVIMA
3.1.1.4.1. Creación y naturaleza jurídica. El Instituto de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos, en adelante INVIMA, fue creado por el artículo 245 de
la Ley 100 de 1993. Su naturaleza jurídica es la siguiente: es un establecimiento
público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Protección Social, con
personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.
El objeto de esta entidad es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia
sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos,
alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos,
95
odontológicos,
productos
naturales
homeopáticos
y
los
generados
por
biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la
salud individual y colectiva.
Por otro lado, el Gobierno Nacional reglamenta el régimen de registros y licencias,
así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de
que trata el objeto del INVIMA, de acuerdo en lo establecido en el artículo 245
numeral segundo de la Ley 100 de 1993.
3.1.1.4.2. Funciones del Invima en relación con la publicidad. El Decreto 1290
de 1994 por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia
de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, y se establece su organización básica, en
el artículo cuarto determinó las funciones de esta entidad, entre las cuales se
encuentran las siguientes:
“1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos
establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de l993 y en las demás
normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su
producción, importación, comercialización y consumo.
4. Coordinar la elaboración de normas de calidad con otras entidades
especializadas en esta materia, de acuerdo con la competencia que les
otorgue la ley.
96
15. Identificar y evaluar las infracciones a las normas sanitarias y
procedimientos establecidos y adelantar las investigaciones que sean
del caso, aplicar las medidas de seguridad sanitaria de ley y las
sanciones que sean de su competencia, de conformidad con la Ley 9
de 1979 y remitir a otras autoridades los demás casos que les
correspondan.
19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y
consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100
de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y sus
Decretos Reglamentarios y en las demás normas que se expidan para
el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la
publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto
disponga.”•
De acuerdo con lo anterior, el INVIMA es una entidad que vigila, controla y
sanciona, el incumplimiento de las normas respecto de las cuales debe velar por
su observancia.
Es así que el decreto 1290 de 1994 estableció esta capacidad de sancionar a los
productores, importadores, exportadores, comercializadores y expendedores de
productos de acuerdo con los siguientes artículos:
Artículo 8º. Funciones del Director: El Director del INVIMA, será un
servidor público, de libre nombramiento y remoción por parte del
Presidente de la República y tendrá las siguientes funciones:
•
Los productos a los cuales hace referencia el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 son los siguientes:
medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico
quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivo de
diagnóstico, productos de aseo, higiene y limpieza, los plaguicidas de uso doméstico y aquellos que
recomiende la Comisión Revisora de que trata el artículo noveno del presente Decreto.
97
Numeral 12. Imponer las sanciones de ley a quienes infrinjan las
normas de calidad de los productos establecidos en el artículo 245 de la
Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.
Artículo 18. Régimen Sancionatorio. Corresponde al INVIMA aplicar las
sanciones por las infracciones a las normas sanitarias cometidas por
parte
de
los
productores,
importadores,
exportadores,
comercializadores y expendedores.
Parágrafo. Las sanciones de que trata el presente artículo deberán
sujetarse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 577 de la Ley 9 de
1979 y contra ellas procederán los recursos de ley contenidos en el
Código Contencioso Administrativo.
El decreto 1280 de 2002 por el cual se organiza el Sistema de Vigilancia,
Inspección y Control del Sector Salud definió y determinó el sistema de vigilancia,
inspección y control de la siguiente forma:
“Artículo 1°. Definiciones. Para efectos del presente decreto, se adoptan las
siguientes definiciones:
1. Sistema de Vigilancia, Inspección y Control. Conjunto de
organismos, agentes, normas y procesos de vigilancia, inspección
y control, articulados entre sí para permitir el ejercicio eficaz y
eficiente de las funciones de inspección, vigilancia y control en
forma tal, que con observancia de los principios establecidos
cumplan con los objetivos planteados en el presente decreto.
2. Organismos de Vigilancia, Inspección y Control. Son organismos
que tienen asignadas competencias de vigilancia, inspección y/o
control del Sector Salud, los siguientes: El Ministerio de Salud, la
Superintendencia Nacional de Salud, el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, el Instituto
Nacional de Salud, INS, las entidades territoriales y los Tribunales
de Ética Médica y Odontológica.” (subrayado fuera de texto)
La importancia de la vigilancia por parte del INVIMA, recae en que el interés
principal es salvaguardar un bien público, como lo es la salud pública. Se trata de
98
reglamentaciones y disposiciones necesarias para preservar, restaurar y mejorar
las condiciones sanitarias en lo que se refiere a la salud humana. Aquí el bien
jurídico tutelado es la salud. Por lo tanto trasciende el bien común sobre el
particular. Es así que, la publicidad de los medicamentos en medios masivos de
comunicación, como el cine, la radio, la televisión y la prensa; requiere
autorización previa a su difusión por parte del INVIMA. Así lo dispone el artículo
segundo de la Resolución No. 04536 de 1996 expedida por el Ministerio de Salud
(hoy Ministerio de Protección Social).
Esta Resolución No. 04536 establece un trámite ante el INVIMA por parte del
titular del registro sanitario para obtener la autorización de dicha publicidad. Existe
un comité en el INVIMA, denominado Comité de Publicidad de Medicamentos,
encargado de determinar si se cumplen con los requisitos necesarios de acuerdo
al medicamento, sus contraindicaciones, virtudes y tipo de venta, es decir, venta
libre o bajo fórmula médica.
Adicionalmente, la publicidad en cualquier medio masivo de comunicación deberá
indicar el número de registro sanitario otorgado por la autoridad sanitaria que lo
expidió. En cuanto a las sanciones por violación de los requisitos contenidos en la
Resolución No. 04536, se dispuso que estarán sujetos a la aplicación de las
medidas sanitarias de seguridad que corresponden a las sanciones previstas en el
título VII del Decreto 677 de 1995. Este último decreto prevé que el INVIMA podrá
ordenar en cualquier momento la revisión de un producto amparado por registro
99
sanitario y si de la revisión se desprende que pudieran existir conductas violatorias
de las normas sanitarias, podrá proceder a adoptar las medidas y a iniciar los
procesos sancionatorios que considere procedente, como lo exponen los artículos
100 y 101 del mencionado decreto.
En conclusión, la responsabilidad del INVIMA es velar por el bienestar general de
la comunidad y evitar cualquier tipo de emergencia sanitaria.
3.1.1.5. SUPERINTENDENCIA BANCARIA
3.1.1.5.1. Naturaleza jurídica. El decreto 2359 de 1993 por el cual se establece la
estructura y se determinan las funciones de la Superintendencia Bancaria,
determinó su naturaleza jurídica así: Es un organismo de carácter técnico adscrito
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, en su calidad de autoridad de
supervisión de la actividad financiera, aseguradora y previsional, tiene a su cargo
el cumplimiento de los siguientes objetivos:
“1.OBJETIVOS:
a) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque
las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez
económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus
obligaciones.
b) Supervisar de manera Integral la actividad de las entidades
sometidas a su control y vigilancia no sólo respecto del cumplimiento de
las normas y regulaciones de tipo financiero, sino también en relación
con las disposiciones de tipo cambiario.
100
c) Supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a
su control y vigilancia con el objetó de velar por la adecuada prestación
del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en
condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia.
d) Evitar que las personas no autorizadas, conforme a la ley, ejerzan
actividades exclusivas de las entidades vigiladas.
e) Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza
del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de
terceros de buena fe.
f) Supervisar en forma comprensiva y consolidada el cumplimiento de
los mecanismos de regulación prudencial que deban operar sobre tales
bases, en particular respecto de las filiales en el exterior de los
establecimientos de crédito.
g) Procurar que en el desempeño de las funciones de inspección y
vigilancia se dé la atención adecuada al control del cumplimiento de las
normas que dicte la Junta Directiva del Banco de la República.
h) Velar porque las entidades sometidas a su supervisión no incurran
en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su
actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.
i) Adoptar políticas de inspección y vigilancia dirigidas a permitir que las
instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a la evolución de las
sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un desarrollo
adecuado de las mismas.”
3.1.1.5.2.
Funciones de la Superintendencia Bancaria en relación con la
publicidad. La Superintendencia Bancaria es una entidad de control y vigilancia
permanente del sector financiero. Debido a que este sector repercute directamente
en la economía colombiana y a la gran cantidad de usuarios del sistema
financiero, tanto inversionistas como ahorradores o solicitantes de crédito, entre
otros, es menester de esta Superintendencia la protección de los intereses de los
mismos. Por lo cual, adicionalmente vigila la publicidad que las entidades
financieras emitan. El decreto 2359 de 1993 encuadra las funciones de esta
Superintendencia dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
101
2. FUNCIONES RESPECTO DE LA ACTIVIDAD DE LAS ENTIDADES.
En el desarrollo de la actividad de las entidades, la Superintendencia
Bancaria tendrá las siguientes funciones:
c) Autorizar, con carácter general o individual, los programas
publicitarios de las instituciones vigiladas, con el fin de que se ajusten a
las normas vigentes, a la realidad jurídica y económica del servicio
promovido y para prevenir la propaganda comercial que tienda a
establecer competencia desleal;
3.
FUNCIONES
DE
CONTROL
Y
VIGILANCIA.
La
Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones de control y
vigilancia:
c) Velar porque las instituciones vigiladas suministren a los usuarios del
servicio la información necesaria para lograr mayor transparencia en las
operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de
elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del
mercado;
El acto publicitario de las entidades financieras se encuentra igualmente regulado
por esta entidad. Debe cumplir con unos principios y condiciones establecidas en
el Estatuto Orgánico del Sistema financiero y en la Circular Básica Jurídica No.
007 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria. Aunque toda publicidad
debe contener los principios generales de transparencia, veracidad y competencia
leal. En tanto una publicidad de un establecimiento financiero debe cumplir no solo
con las condiciones señaladas por su impacto en el sector sino también las
condiciones reguladas para el medio de difusión en el cual se emitirá.
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone lo siguiente:
102
Artículo 326. Funciones y facultades de la
Bancaria
Superintendencia
2. Funciones respecto de la actividad de las entidades. En el
desarrollo de la actividad de las entidades, la Superintendencia
Bancaria tendrá las siguientes funciones:
d)
Autorizar, con carácter general o individual, los programas
publicitarios de las instituciones vigiladas, con el fin de que se ajusten
a las normas vigentes, a la realidad jurídica y económica del servicio
promovido y para prevenir la propaganda comercial que tienda a
establecer competencia desleal;
5. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia
Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:
a) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato
las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las
correspondientes medidas correlativas y de saneamiento, cuando la
Superintendencia considere que alguna institución sometida a su
vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria
observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o
insegura;”
Ahora bien, respecto de la letra c), numeral 2º. del artículo 326 del Estatuto
Orgánico del sistema Financiero, amplía este punto la Superintendencia Bancaria
mediante la expedición de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1998. A
continuación se transcribe el artículo segundo del capítulo sexto de la mencionada
Circular:
CAPITULO SEXTO: REGLAS RELATIVAS A LA COMPETENCIA Y A
LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
2. PROGRAMAS PUBLICITARIOS
Para efectos de lo dispuesto en la letra c), numeral 2º del artículo 326 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los programas publicitarios de
las entidades vigiladas se sujetarán a las siguientes reglas:
103
2.1 CONDICIONES BÁSICAS DE LOS TEXTOS PUBLICITARIOS
Los textos e imágenes que se utilicen en las campañas publicitarias,
deberán observar cuando menos las siguientes condiciones generales:
a.
Cuando en los textos publicitarios deseé incluirse información
financiera, contable o estadística, deberán utilizarse exclusivamente las
cifras históricas, salvo aquellas que por su carácter sean variables, v.gr.
las del total de depósitos captados, el patrimonio, los activos, número de
clientes, indicadores financieros, etc., cuya utilización publicitaria deberá
efectuarse identificando claramente el período al cual corresponden.
b.
Los mensajes publicitarios no pueden ser contrarios a la buena
fe comercial, ni pueden tender a establecer competencia desleal en los
términos de la ley 256 de 1996,
c.
En la difusión de programas publicitarios deberá anotarse la
circunstancia de hallarse la entidad vigilada por la Superintendencia
Bancaria, siguiendo los manuales previstos para el efecto de acuerdo
con la Carta Circular 047 de 1989, y
d.
En la publicidad deberá utilizarse la denominación o razón social
completa de la entidad o su sigla, tal como aparece en sus estatutos
sociales, acompañada siempre de la denominación genérica de la
entidad (banco, corporación financiera, compañía de seguros, etc.).
e.
En la difusión de la publicidad compartida con entidades no
vigiladas por la Superintendencia Bancaria, el nombre, logosímbolo o
sigla de la entidad vigilada deberá estar ubicado en la parte inferior
izquierda contigua a la anotación indicada en literal c., y el de la marca
compartida en el lado contrario guardando siempre el tamaño,
proporción e igualdad con el de la institución financiera.
En el caso de los plásticos de las tarjetas de crédito o débito, tendrán
que compartir en todo su conjunto, los nombres, razones sociales o
logotipos en igualdad de proporciones, tamaños y espesores de las
letras.
f.
Cuando en el momento de la difusión se detecte un error o
equivocación en un texto publicitario o en una publicación que contenga
cifras o datos financieros, la entidad vigilada deberá por el mismo medio
rectificarla, aclarando el error presentado, sin necesidad de que medie
orden particular y expresa de esta Superintendencia y sin perjuicio de las
sanciones a que haya lugar.
104
Adicionalmente dispone esta Circular que la imagen institucional o las
características jurídicas, económicas o financieras de los productos o servicios
que se pretenda promover deben ser ciertas y comprobables, guardando total
acuerdo con la realidad financiera, jurídica y técnica de la entidad o del servicio
promovido, de tal manera que la entidad se encuentre en capacidad en todo
momento de cumplir con los ofrecimientos que realiza a través de los medios
publicitarios. Se define en esta Circular No. 007 un régimen de autorización
general para las campañas publicitarias institucionales o no institucionales, un
régimen para las autorizaciones de carácter individual y las condiciones para las
autorizaciones especiales, esta última, que por razón de su naturaleza jurídica se
encuentren dentro del presupuesto de que trata el decreto 2437 de 1974 deberán
obtener adicionalmente autorización del Ministerio de Comunicaciones para
adelantar la campaña publicitaria.
Las campañas publicitarias institucionales son aquellas que proyectan una
impresión favorable sobre la imagen o reputación de la entidad, a través de
valores éticos, cívicos, culturales o sociales, como serían, vr. gr. las campañas
ecológicas. Estas campañas institucionales se entienden autorizadas, a diferencia
de las campañas publicitarias no institucionales que están orientadas a difundir los
productos o servicios que ofrecen las entidades financieras vigiladas y deben
cumplir con unos requisitos prestablecidos en el literal b), numeral 2.3, artículo 2,
capítulo sexto de la Circular 007 de 1998 expedida por la Superintendencia
105
Bancaria. La Superintendencia Bancaria realizará autorizaciones individuales a las
campañas publicitarias que no reúnan los requisitos previstos para la aplicación
del régimen de autorización general.
En conclusión, no requieren autorización previa de la Superintendencia Bancaria
las campañas publicitarias institucionales bajo ninguna circunstancia y las
campañas publicitarias no institucionales siempre y cuando cumplan con los
requisitos establecidos en la Circular en mención. Las campañas publicitarias que
no requieren autorización previa se encuentran dentro del acápite denominado
régimen de autorización general.
En cuanto a las oficinas de representación, deberán solicitar autorización de la
Superintendencia Bancaria para desarrollar campañas de publicidad que tengan
por objeto promover en el país a la entidad representada.
Las entidades
financieras y reaseguradoras del exterior que no tengan oficina de representación
en Colombia, no podrán promover mediante publicidad sus servicios. Lo anterior
se encuentra señalado en la Circular No. 007 de 1998, antes mencionada.
También se consagra en esta Circular los requisitos para la publicidad de las
entidades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y
cesantías.
106
Asimismo, el parágrafo final, numeral 2.3, artículo 2, capítulo sexto de la Circular
Básica Jurídica No. 007 de 1998, establece lo siguiente:
La Superintendencia Bancaria podrá ordenar la suspensión, en cualquier
momento y sin previo aviso, de las campañas publicitarias que no se ajusten
a lo prescrito para su difusión.
El Estado protege el bien económico de las personas en la Constitución Nacional,
es un interés público que afecta tanto a los individuos como la economía nacional.
De ahí la importancia de la vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria de
la publicidad emitida por las entidades financieras.
3.1.1.6. MINISTERIO DE COMUNICACIONES
El Ministerio de Comunicaciones es el rector del sector de comunicaciones, como
lo afirma el Decreto 1901 de 1990, por consiguiente es la autoridad en un campo
muy amplío con muchas tecnologías de transmisión y servicios. El servicio de
radiodifusión sonora nos interesa en este punto, toda vez que es considerado un
medio masivo de amplia difusión con la posibilidad de transmitir mensajes
publicitarios. Razón por la cual se realizará un breve estudio de las condiciones de
la publicidad a través de este medio y la función de la autoridad competente, en
este caso el Ministerio de Comunicaciones.
107
3.1.1.6.1. Naturaleza jurídica. El Ministerio de comunicaciones es un ente que
hace parte de la rama jurídica del poder público en el orden nacional de carácter
centralizado con autonomía financiera, técnica y administrativa. Las funciones
generales de los ministerios se encuentran señaladas en el artículo 59 de la Ley
489 de 1998 y las funciones del Ministerio de Comunicaciones se encuentran
consagradas en el artículo tercero del Decreto 1901 de 1990, algunas de las
cuales se transcriben:
ARTICULO 3. El Ministerio de Comunicaciones cumplirá las siguientes
funciones:
3. Establecer los reglamentos y dictar las normas que regulan el
funcionamiento del sector.
5. Ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia general sobre los
servicios de comunicaciones, salvo que por ley le corresponda a otra entidad.
Imponer a los concesionarios y demás personas que presten o utilicen los
servicios del sector de comunicaciones las sanciones legales y contractuales
por incumplimiento de sus deberes, obligaciones y por violación de las
normas que rigen el sector, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté
designada por ley a otra entidad pública.”
De acuerdo con el artículo primero de la ley 72 de 1989, el Gobierno Nacional, por
medio del Ministerio de Comunicaciones, adoptará la política general del sector de
comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de
todos los servicios de dicho sector, que comprende, entre otros: los servicios de
telecomunicaciones,
informáticos
y
de
telemática,
telecomunicaciones o de valor agregado y los postales.
108
especializados
de
El Decreto 1900 de 1990 establece que los servicios de difusión son aquellos en
los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción
en forma simultánea, y que forman parte de éstos, entre otros, la radiodifusión
sonora.
El Decreto 1447 de 1995 establece las facultades de inspección y sanción del
servicio de radiodifusión sonora por parte del Ministerio de Comunicaciones de la
siguiente forma:
ARTÍCULO 16. Visitas Técnicas
El Ministerio de Comunicaciones realizará visitas de carácter técnico a
las estaciones del concesionario, para controlar la correcta prestación
del servicio, constatar el cumplimiento de las normas que lo regulan o
advertir la necesidad de corregir fallas o desviaciones en el mismo.
ARTICULO 37. Incumplimiento de la Concesión
El incumplimiento por parte del concesionario de los términos en que se
otorga la concesión y de las disposiciones aplicables al servicio dará
lugar a la imposición de sanciones mediante resolución motivada del
Ministerio de Comunicaciones, que podrán consistir según la gravedad
de la falla, el daño producido y la reincidencia en su comisión (...)”
3.1.1.6.2. Normas para la radiodifusión sonora en materia publicitaria. La Ley
74 de 1996 establece que los servicios de radiodifusión, sin perjuicio de la libertad
de información, estarán básicamente orientados a difundir la cultura y a afirmar los
valores esenciales de la nacionalidad colombiana. Por los servicios de
109
radiodifusión no podrán hacerse transmisiones que atenten contra la constitución y
leyes de la República o la vida, honra y bienes de los ciudadanos.
Las siguientes son algunas normas en materia publicitaria que se deben cumplir
en la prestación del servicio de radiodifusión:
“Ley 74 de 1966
Artículo 11
Por los servicios públicos de radiodifusión no podrá originarse
propaganda comercial.
Tampoco podrá originarse propaganda comercial por los servicios
privados de radiodifusión educativa, escuelas radiofónicas o de
experimentación científica que estén exentas de derecho de
funcionamiento o que reciban subvención del Estado. Tales servicios
podrán recibir para su programación patrocinio de personas naturales
o jurídicas, pero manteniendo en la forma de sus programas la calidad
de su carácter y utilizando el patrocinio exclusivamente como medio
de educación popular.
Artículo 13
Por los servicios de radiodifusión no podrá hacerse propaganda a
profesionales que carezcan del correspondiente título de idoneidad, ni
a espiritistas, hechiceros, pitonisas, adivinas y demás personas
dedicadas a actividades similares.
El Gobierno reglamentará la transmisión de la propaganda comercial
sobre productos industriales.
Igualmente, con la necesaria participación del Ministerio de Salud
Pública, reglamentará la propaganda de productos farmacéuticos,
higiénicos, alimenticios y similares, pudiendo prohibir aquella que a su
juicio atente contra la salud o los intereses del consumidor.
Artículo 17
Por las infracciones a lo dispuesto en la presente Ley y a sus
reglamentaciones responderá el titular de la estación de radiodifusión,
(...)
110
Tales infracciones serán sancionadas por el Ministerio
Comunicaciones, según la gravedad de la falta cometida (...)
de
Ley 30 de 1986
CAPITULO III CAMPAÑAS DE PREVENCIÓN CONTRA EL CONSUMO
DE ALCOHOL Y DEL TABACO
Art. 19
Las estaciones de radiodifusión sonora, las programadoras de televisión
y los cinematógrafos sólo podrán transmitir propaganda de bebidas
alcohólicas, cigarrillos y tabaco en los horarios y con la intensidad que
determine el Consejo Nacional de Estupefacientes previo concepto de su
Comité Técnico Asesor. El Ministerio de Comunicaciones velará por el
cumplimiento de esta disposición.”
Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado y es
el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones, quien
ejerce las funciones de planeación, regulación y control de las
telecomunicaciones, entre las cuales se encuentra el servicio de
radiodifusión. El Ministerio de Comunicaciones es la autoridad vigilante
de las normas establecidas para el servicio de radiodifusión, y de la
publicidad emitida en dicho servicio. Es importante aclarar que existen
unos temas puntuales tales como, la prohibición de emitir propaganda
comercial por los servicios de radiodifusión educativa, escuelas
radiofónicas, etc. Este tipo de normatividad se refiere a una restricción
de la publicidad desde el punto de vista de la orientación de la
programación. Es decir, se tiene en cuenta la naturaleza del servicio de
radiodifusión y no el acto publicitario en sí y su contenido.
Existe una correlación con el pensamiento divulgado en este trabajo
respecto de unas reglas generales para la publicidad perse y no de
acuerdo al vehículo utilizado para difundirla. Se vislumbra esta
afirmación, en cuanto se refiere a la publicidad de los productos
farmacéuticos o a la publicidad de tabaco y alcohol. Es así que para los
medicamentos o productos farmacéuticos existe una reglamentación
especial y una autoridad competente que vigila y aplica las normas
referidas a la propaganda comercial de estos productos, sin importar el
medio utilizado para difundirla.
111
De este modo, el Ministerio de Comunicaciones vela porque los
concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora cumplan con lo
reglamentado en materia de concesión, espacios, los principios básicos
del servicio, entre otros. Pero en cuanto al contenido del acto publicitario,
como el producto ofrecido, o las calidades del mismo, incentivos o
promociones, repercute en la autoridad competente, ya sea la
Superintendencia de Industria y Comercio verbigracia por publicidad
radial engañosa al consumidor, o la Superintendencia Bancaria
verbigracia por publicidad radial con información falsa de una entidad
financiera.
3.3 QUÉ TIPO DE SANCIONES Y QUE TAN EFICACES SON
Cuadro 4.
AUTORIDAD
ENTIDAD
/ MULTA
/ RETIRO DE MODIFICACIÓN INVESTIG
A
Y
SANCIONES
PUBLICIDAD DE
PUBLICIDAD
ACUSA
Superintendencia X
de Industria y
Comercio
X
X
Comisión
de
Regulación
de
Telecomunicacion
es
X
(acusa
ante
la
SIC)
Comisión Nacional X
de Televisión
INVIMA
112
X
X
X
X
(Por calidad de
bienes no por
publicidad)
(acusa
ante
la
Superinte
ndencia
de Salud)
publicidad)
Superintendencia
Bancaria
X
X
X
Ministerio
de X
Comunicaciones
X
X
En este orden de ideas puede afirmarse que la Superintendencia de Industria y
Comercio tiene dos facultades:
•
Administrativas : para ordenar la suspensión de conductas ilegales y para
reprimir a los infractores, tanto en el régimen de protección al consumidor como en
el de la promoción de la competencia.
•
Jurisdiccionales : Las funciones que le otorga el literal a) del artículo 145 de
la ley 446 de 1998, norma de descongestión judicial, éstas son jurisdiccionales y
en tal sentido tienen por objeto resolver los conflictos que se suscitan entre los
particulares. A continuación la trascripción de la norma:
Artículo 145. Atribuciones en materia de protección al consumidor. La
Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las
siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin
perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:
a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en
condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información
engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de
protección del consumidor.
113
Se podría aseverar que la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad
más eficaz en este ámbito, toda vez que investiga, recibe explicaciones y sanciona
a los infractores en materia comercial de bienes y servicios en general. Es el
vigilante de la publicidad veraz y suficiente, como lo establece el estatuto de
protección al consumidor, hoy el decreto 3466 de 1982. Por lo cual es el guardián
de los principios generales del acto publicitario, establecidos en el decreto
mencionado.
Respecto de las demás entidades que de alguna u otra forma afectan el acto
publicitario ya sea regulándolo, o a través de condiciones específicas respecto del
bien o servicio ofrecido, o debido al medio de difusión utilizado o al público dirigido
son entidades que vigilan y controlan su especialidad. Son igualmente
mecanismos eficaces ya que delimitan los principios generales de la publicidad o
más bien los especializan en pro de la protección de los consumidores y
destinatarios finales de un bien o servicio determinado. Es así como en este caso
la Superintendencia Bancaria vigila y controla la publicidad de la entidades
financieras con la finalidad de la protección del dinero de los colombianos y su
mejor comprensión en materia de elección.
Las medidas existentes y utilizadas por las entidades vigilantes en materia
publicitaria son: multa o sanción, orden de retiro de la publicidad o modificación de
la publicidad. Las anteriores actuaciones deben ser realizadas dentro de un debido
114
proceso, previamente establecido. Debe existir una investigación preliminar y el
debido derecho de defensa de los implicados o investigados. Estas disposiciones
fueron enunciadas en las funciones de cada autoridad, en el capítulo anterior.
La sanción o multa para que sea eficaz debe de ir acompañada del retiro de la
publicidad o de la modificación de la misma. Por cuanto si es unitaria, y es
cancelada la multa pero la publicidad sigue en curso, se continuaría la vulneración
por la cual se impuso en primer lugar la multa. Adicionalmente la eficacia
dependerá también de la rapidez de la decisión (velando que no se vulneren
derechos de las partes) y del daño eminentemente causado en algunos casos.
Puede ocurrir que el retiro de la publicidad o la modificación de la misma no sea
suficiente, pues pudo haber causado un daño que no es reparable con la
suspensión o modificación del acto publicitario. Evento en el cual, para que sea
eficaz esta medida, debe existir la posibilidad del afectado de solicitar la
efectividad de la garantía, ya sea a través de la justicia ordinaria o de las funciones
jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, ésta última
facultada para solicitarlas de oficio.
Por tanto, una medida será eficaz si logra proteger, de manera integral, tanto los
derechos del consumidor como los del acusado o investigado. Es decir, cada caso
es diferente y una autoridad deberá estudiar el impacto de una medida o la
necesidad de varias en conjunto.
115
3.4 MECANISMOS PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS QUE SE
PRESENTEN EN LA PUBLICIDAD
Afirma la importancia de la jurisdicción en un Estado de derecho el catedrático
Santofimio:
...la jurisdicción es el poder estatal orientado a concretar el derecho, a
mantener la legalidad, a resolver los conflictos o litigios y la investigación
y sanción de los delitos que atenten contra el orden social. En este
empeño, la jurisdicción implica la existencia de unos órganos
preestablecidos y unos procedimientos garantes, a través de los cuales
tramitar los conflictos que se someten a su conocimiento.8
Las controversias presentadas actualmente en materia publicitaria se resuelven en
dos jurisdicciones a saber: La jurisdicción contenciosa administrativa o en la
jurisdicción ordinaria. A continuación se realizará una breve reseña de ambos
procesos.
3.4.1 JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
En desarrollo de las actividades de regulación y en atribución a su control y
vigilancia las entidades antes estudiadas, expiden actos administrativos de
carácter general y otros de carácter particular.
116
Los actos de carácter particular que generan las entidades anteriormente vistas,
afectan a un particular a través de imposición de sanciones por contravenir las
normas específicas. De otro lado, los actos administrativos de carácter general
regulan el tema de la publicidad, en cuanto a lo que se refiere en este trabajo.
Cualquiera de los actos administrativos antes mencionados, son susceptibles de
ser demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la
acción de nulidad o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Razón por
la cual a continuación se profundiza este punto.
El tratadista Jaime Orlando Santofimio define el concepto de acto administrativo
de la siguiente forma: “...toda manifestación unilateral de voluntad de quienes
ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.”9
Y al referirse a la jurisdicción contenciosa administrativa manifiesta:
...constituye un medio técnico – jurídico para el control de la actividad
administrativa por el poder jurisdiccional en procura del restablecimiento y la
defensa del orden jurídico y la solución de conflictos surgidos entre la
administración y los administrados o los demás sujetos de derecho
relacionados con ella.10
8
SANTOFIMIO G., Jaime Orlando. “Tratado de Derecho Administrativo ”. Bogotá: D´vinni Ltda, 1998. p.
421
117
Estos actos pueden ser de carácter particular o general, también pueden fijar
reglas respecto de la publicidad (los actos de carácter general) o imponer
sanciones (los actos de carácter particular).
Estos actos administrativos son demandables en la jurisdicción contenciosa
administrativa bajo las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho. Igualmente, obedeciendo al tipo de acto y de la cuantía que esté
involucrada se acudirá ante el Tribunal Contencioso Administrativo, al Consejo de
Estado o eventualmente ante los jueces administrativos, cuando estos entren en
funcionamiento.
La acción de simple nulidad se encuentra desarrollada en el artículo 84 del Código
contencioso Administrativo. Cualquier persona podrá solicitar directamente o por
medio de su representante, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que un
acto administrativo incurso dentro de las causales establecidas en la ley pierda su
fuerza ejecutoria por declaración judicial de nulidad. Únicamente se puede intentar
esta acción en beneficio y preservación del ordenamiento jurídico y del principio de
legalidad. Por regla general esta acción procede contra actos de carácter general
emitidos por la administración, por cuanto no se puede solicitar pretensión o
beneficios de carácter particular. Un ejemplo claro sería una Circular emitida por la
Superintendencia de Industria y Comercio de carácter general, como la Circular 11
9
Ibid., pp. 128-129
118
de 2002 que contiene las instrucciones para algunas clases de publicidad
comercial con incentivos, con imágenes, de precios, de productos nocivos para la
salud, publicidad comparativa y establece algunos mecanismos de supervisión.
Dicha Circular, de considerar que fue expedida basándose en normas
equivocadas o atribuciones no dadas, podría ser demandada por simple nulidad
ante el Consejo de Estado – sección Primera. Para que se demande ante el
Consejo de Estado se requiere que sea un acto administrativo de carácter general,
de aplicación nacional y que la pretensión sea la simple nulidad.
Por otro lado se encuentra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
desarrollada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Podrá
ejercer la acción quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma
jurídica, y solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa, que se declare la
nulidad del acto administrativo con la finalidad de restablecer su derecho. Por la
declaración judicial de nulidad, pierde fuerza ejecutoria el acto administrativo
acusado. Aquí la acción tiene por objeto la protección directa de los derechos
subjetivos de la persona que se cree lesionada por el acto administrativo. Un
ejemplo claro sería una resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio
que imponga una sanción a una empresa privada por incumplimiento de una
norma de publicidad de carácter general. Por ejemplo que salga una promoción
con incentivos en una publicidad de telefonía móvil celular y no se especifique la
10
Ibíd., p. 421
119
fecha límite de validez de la promoción y la Superintendencia de Industria y
Comercio emite resolución dirigida a la compañía de telefonía móvil celular
imponiendo una multa y ordenando determinada actuación a cargo de la compañía
celular. En caso de considerarse lesionada injustamente por el acto administrativo
de carácter particular, la compañía celular podrá acudir a la jurisdicción
contenciosa, a través del Tribunal Contencioso Administrativo e incoar la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Es preciso aclarar que la teoría de los motivos y las finalidades (esbozada en
sentencia del 10 de agosto de 1961 por la Sala del Consejo de Estado con
ponencia del consejero doctor Carlos Gustavo Arrieta) conserva aún vigencia
frente a la preceptiva de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso
Administrativo. Así lo demostró el auto de 2 de agosto de 1990 de la sección
Primera del Consejo de Estado:
...Los actos administrativos de carácter general son objeto de la acusación
mediante la acción de nulidad en todos los casos por determinación del
artículo 216 de la Constitución Política y de los artículos 82, 83 y 84 del
Código Contencioso Administrativo que lo desarrollan. Su titularidad
pertenece a cualquier persona pública o privada. Esta regla es común y obvia.
Pero cuando el acto administrativo cree o reconozca una situación o un
derecho individuales que, a juicio del legislador, afecten de alguna manera el
ejercicio general de los derechos y libertades, impida su efectividad o sea
incompatible con el orden jurídico y los fines del Estado, es atacable por la vía
de acción pública de nulidad, siempre y cuando la ley haya previsto el uso de
ese contencioso objetivo contra el acto individual. (subrayado fuera de texto)
120
De esta manera, para establecer la diferencia entre la acción de nulidad, de la de
nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario tener en cuenta la
naturaleza del acto, si es de carácter general o particular, sino los motivos
determinantes de la acción y las finalidades que se persiguen por la misma.
3.4.2 JURISDICCION ORDINARIA
Los actos publicitarios emitidos pueden llegar a tener consecuencias en la rama
judicial, y los jueces de la jurisdicción ordinaria pueden llegar a conocer estos
eventos. Por lo tanto, en este punto se ampliará esta competencia.
Los procesos por violación a las normas de protección al consumidor o de
publicidad pueden ser tramitados ante dos autoridades distintas y de forma
excluyente, a raíz de la expedición de la ley 446 de 1998. Independientemente de
por quien sea conocido el proceso, la norma que se aplica en todo caso es el
Decreto 3466 de 1982 denominado como el Estatuto de Protección al Consumidor
y las normas que lo desarrollan, complementan y modifican, por cuanto establece
las condiciones que se deben congregar para que concurra la publicidad
engañosa, al igual que enmarca las conductas reprimibles por violación a las
pautas de protección al consumidor.
121
Existe una competencia a prevención en cabeza de la Superintendencia de
Industria y Comercio y los Jueces Civiles del Circuito, por la cual, la autoridad que
conozca primero en el tiempo de la denuncia o demanda, excluye la competencia
de la otra, tal como lo establece el artículo 147 de la ley 446 de 1998:
Artículo 147. COMPETENCIA A PREVENCIÓN. Las Superintendencia
o el juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que
trata esta parte.
El Superintendente o el juez competente declarará de plano la nulidad
de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la
existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la
autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber, hará
incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe
causa justificativa. (...)
El Decreto 3466 de 1982, prevé las siguientes situaciones que pueden repercutir
en procesos ante la jurisdicción ordinaria. De esta forma el artículo 33 del
mencionado decreto, señala lo siguiente:
“Artículo 33. Sanciones en caso de incumplimiento de las normas
sobre fijación pública de precios.
(...)
Sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar, si se comprobare que el
consumidor pagó un precio superior al señalado en la lista o en el
producto mismo o en su envase, empaque o etiqueta, en la providencia
que imponga la sanción se ordenará al proveedor o expendedor
reintegrar las sumas pagadas en exceso y el pago de intereses
moratorios por dichas sumas a la tasa vigente, a partir de la fecha de
ejecutoria de la providencia. Para estos efectos, la providencia presta
mérito ejecutivo ante los jueces civiles.” (subrayado fuera de texto)
122
Por lo tanto los consumidores afectados podrán iniciar un proceso ante la
jurisdicción ordinaria, toda vez que la información no era correcta. Debido a una
publicidad engañosa de precios por parte de los expendedores o proveedores.
De otro lado, cabe la posibilidad que la publicidad difundida genere perjuicios a los
consumidores por el incumplimiento de las normas establecidas en el Estatuto de
Protección al Consumidor. Es así que el artículo 36 del Decreto 3466 de 1982
establece lo siguiente:
Artículo 36. Indemnización de daños y perjuicios.
Salvo el caso previsto en el artículo 40º. en todos los eventos en que
según este decreto sea procedente la indemnización de perjuicios, los
consumidores podrán ejercer las acciones indemnizatorias pertinentes
por los trámites del Proceso Verbal prescrito en el Título XXIII del
C.P.C., con observancia de las siguientes reglas (...)
La sentencia que dicte el juez podrá ser apelada y dicho recurso será resuelto por
el Tribunal Superior correspondiente.
De otro lado, la competencia desleal referida en este punto a la publicidad
comparativa se encuentra regulada por la ley 256 de 1996 o Ley de Competencia
Desleal. El artículo 13 de ésta ley expresa lo siguiente:
123
Artículo 13. Actos de comparación. Sin perjuicio de lo establecido en
los artículos 11 y 13 de esta Ley, se considera desleal la comparación
pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha
comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u
omita las verdaderas. Así mismo se considera desleal toda
comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni
comprobables.”
Por lo tanto, si una publicidad comparativa difunde información incorrecta o
engañosa tendiente a desviar la atención de los compradores de un productor
competitivo, podrá iniciarse un proceso ante la jurisdicción ordinaria.
El artículo 24 de la ley 256 de 1996 establece la competencia procesal:
Artículo 24. Trámite. Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas
legales sobre protección al consumidor, los procesos por violación a las
normas de competencia desleal se tramitarán por el procedimiento
abreviado descrito en el Código de Procedimiento Civil y serán
competentes para su conocimiento los jueces especializados en
Derecho Comercial creados por el Decreto 2273 de 1989. En donde
éstos no existan conocerán de esta clase de procesos los jueces civiles
del circuito.
Es importante esclarecer una diferencia fundamental entre el proceso ante los
Jueces Civiles del Circuito y ante la Superintendencia de Industria y Comercio o la
Superintendencia Bancaria. Estas últimas al ser unas entidades administrativas,
no están facultadas para fijar indemnizaciones de perjuicios que soliciten los
denunciantes, sino únicamente para resolver las pretensiones de la demanda o
denuncia que puede recaer sobre el productor que incurrió en actos que violen la
124
protección a los usuarios o que atenten contra los preceptos establecidos para la
publicidad, y los administradores, representantes legales y demás personas
naturales que autoricen, realicen o consientan la actuación ilegal, y ordenar el
retiro o modificación de la publicidad. La ley 446 de 1998 es taxativa respecto de
las funciones jurisdiccionales que le otorga a la Superintendencia de Industria y
Comercio y a la Superintendencia Bancaria y no prevé la facultad de determinar y
fijar indemnización de perjuicios. Por otro lado, el artículo 36 del Decreto 3466 de
1982, establece el procedimiento para que los consumidores, en los eventos en
que según este Decreto sea procedente la indemnización de perjuicios, ejerzan las
acciones indemnizatorias pertinentes por los trámites del proceso verbal prescrito
en el título XXIII del Código de Procedimiento Civil.
3.4.3 ACCION POPULAR Y ACCION DE GRUPO
La Constitución Política en el artículo 88 hace referencia tanto a la acción popular
como a la de grupo y establece que la ley regulará ambas acciones. La acción
popular tiene la finalidad de proteger los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la
moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de
similar naturaleza. Por otro lado las acciones de grupo implican un daño o perjuicio
ocasionado a un número plural e implican indemnización de perjuicios frente a la
125
vulneración de derechos o intereses colectivos como los antes señalados. A
continuación se adentrará en la diferenciación de ambas acciones.
3.4.3.1. ACCION POPULAR
La ley 472 de 1998 reglamenta el ejercicio de la acción de grupo, cuya orientación
o finalidad es garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses
colectivos. La acción popular es un medio procesal para la protección de estos
derechos e intereses. Esta acción se ejerce para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o
restituir las cosas a su estado anterior en la medida de lo posible. Es decir, la
amenaza o agravio está latente, es un hecho presente que se debe contener,
evitar o suspender. La ley 472 de 1998 en el artículo cuarto determina los
derechos e intereses colectivos de la siguiente forma:
“Artículo 4º. Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses
colectivos, entre otros, los relacionados con:
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en
la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;
b) La moralidad administrativa;
c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento
racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación
de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de
especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las
zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad
relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;
126
d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de
uso público;
e) La defensa del patrimonio público;
f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la
salubridad pública;
i) La libre competencia económica;
j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente
y oportuna;
k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas
químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio
nacional de residuos nucleares o tóxicos;
l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles
técnicamente;
m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos
urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y
dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;
n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales
en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho
Internacional celebrados por Colombia.
Parágrafo. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo
estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o
las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley.
A manera de ilustración o ejemplo de aplicación de la acción popular y el acto
publicitario, se encuentra la regulación de la publicidad exterior visual. Esta
publicidad afecta el espacio público, el medio ambiente, la calidad de vida de los
habitantes, por nombrar algunos derechos colectivos involucrados. La Ley 140 de
1994 por la cual se reglamenta la publicidad exterior visual en el territorio nacional
prevé en el artículo 12 la posibilidad de ejercer la acción popular cuando se
hubiese colocado publicidad exterior visual, en un sitio prohibido por la ley o en
127
condiciones no autorizadas por ésta. Un ejemplo de lo anterior, podría ser que una
publicidad exterior visual se encuentre obstruyendo el espacio público y la
circulación de las personas, en este evento cabe la posibilidad de una acción
popular.
Ahora bien, en cuanto al trámite de la acción, es preciso mencionar que una vez
promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir la
decisión. Adicionalmente, las acciones populares se tramitarán con preferencia a
las demás que conozca el juez competente, excepto en los casos de Habeas
Corpus, la Acción de Tutela y la Acción de Cumplimiento. Las acciones populares
podrán incoarse y tramitarse en todo tiempo, después de acaecida la vulneración
de los derechos o intereses colectivos. Esta acción procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o
amenacen con violar los derechos e intereses colectivos. En caso de que la
vulneración o amenaza corresponda a alguna actividad de la administración, no es
necesario la interposición previa de los recursos administrativos como requisito
para intentar la acción popular. En cuanto a la caducidad de la acción popular, la
ley establece que podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza,
pero cuando dicha acción esté encaminada a volver las cosas a su estado
anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años, contados a partir de la
acción u omisión que produjo la alteración.
128
La competencia de estas acciones populares corresponde en primera instancia a
los jueces administrativos y los jueces civiles del circuito. En segunda instancia
corresponde a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o la
Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el juez de primera
instancia. Por territorialidad será competente el juez del lugar donde acaecieron
los hechos o el del domicilio del demandado a escogencia del actor popular.
Ahora bien, hasta tanto entren en funcionamiento los jueces administrativos, las
acciones
populares
serán
interpuestas
ante
la
Jurisdicción
Administrativa y se tramitarán en primera instancia
Contencioso
ante los Tribunales
Contencioso-Administrativos y en segunda instancia la competencia será
del
Consejo de Estado.
3.4.3.2. ACCION DE GRUPO
Igualmente esta acción se encuentra regulada por la ley 472 de 1998. La finalidad
exclusiva y que la diferencia principalmente de la acción popular es que esta
acción se ejerce para obtener la indemnización de los perjuicios causados por la
violación de un derecho o interés de carácter colectivo. Las acciones de grupo son
interpuestas por un número plural o un cúmulo de personas que reúnen
condiciones iguales respecto de una misma causa que originó los perjuicios
individuales para estos individuos que conforman la pluralidad o el grupo mismo.
129
Estas condiciones uniformes deben serlo también respecto de todos y cada uno
de los elementos que conforman la responsabilidad. El grupo debe estar integrado
por un mínimo de veinte (20) personas. La jurisdicción y competencia de la acción
de grupo es la misma de la acción popular. En cuanto a la caducidad de la acción
de grupo, ésta deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha
en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo, lo
anterior sin perjuicio de la acción individual que le corresponda a cada sujeto por
la indemnización de perjuicios.
Por consiguiente, un acto publicitario puede ser demandado por una acción de
grupo siempre y cuando haya ocasionado daños y perjuicios a una colectividad
superior a veinte personas.
Actualmente, en el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá cursa un
proceso de acción popular por la publicidad emitida del automóvil “Renault
Symbol” denominada “Bob Harris”. Debido a que se trataba de una campaña de
expectativa, el mencionado Sr. Bob Harris aparecía anunciando que quería
conocer a una mujer colombiana y que se comunicaran con él a un teléfono o a
una
página
web.
Este
anuncio
no
tenía
contenido
comercial
alguno.
Posteriormente apareció un mensaje de contenido comercial del Renault Symbol
donde aparecía el Sr. Bob Harris con una familia. Los actores populares de la
demanda alegan publicidad engañosa surgida de la farsa del concurso matrimonial
130
y que fueron vulnerados los derechos de los consumidores. Adicionalmente alegan
que existió competencia desleal en contra de las agencias matrimoniales y otros
distribuidores automotrices. Esta acción popular se encuentra dirigida en contra de
la agencia de publicidad por crear y contratar la historia, el fabricante automotor
como productor y financiador,
y los medios de comunicación por divulgar los
anuncios sin el debido análisis jurídico.
Considero que no se vulneró en este evento ningún derecho colectivo, toda vez
que no existen consumidores afectados, pues las relaciones sentimentales no se
encuentran en el comercio. Igualmente, las relaciones de consumo y con ellas la
noción de consumidor, están vinculadas con la actividad económica y más
concretamente con la adquisición o contratación de los bienes y servicios que se
comercializan
y
ofrecen.
Las
expectativas
por
satisfacer
necesidades
sentimentales no son bienes o servicios que sean comerciables en el mercado
económico y no existe respecto de ellos proveedores, expendedores o
consumidores. En los mensajes en los que Bob Harris aparece afirmando que
deseaba conocer a una mujer colombiana no transmitía información respecto de
un producto. Tampoco se está en este caso frente al incumplimiento de una oferta
civil, por cuanto la promesa de matrimonio es considerada por nuestro derecho
como un acto privado que se somete al honor y conciencia del individuo.
131
Aunque el punto no es la discusión del contenido de esta publicidad, si lo es el
hecho de que se haya instaurado una acción popular en contra de la misma. La
intención de mencionar el caso “Bob Harris” es vislumbrar en la práctica eventos
en los cuales puede una publicidad ser susceptible de una acción popular.
3.4.3.3. CONCLUSION DE ACCION POPULAR Y DE GRUPO
Debido a la posibilidad de incoar estas acciones y de los abogados motivados por
los incentivos de las mismas preestablecidos en la Ley que las regula, pueden
organizar grupos de consumidores para ejercer una acción de grupo y cobrar un
porcentaje de la indemnización que logren. Por otro lado la motivación de las
acciones populares consiste en que la Ley le da derecho a recibir un incentivo que
puede variar entre diez (10) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.
Por consiguiente, estos dos aspectos motivantes implican un alto riesgo para los
anunciantes, quienes deben ser cuidadosos en el contenido de la publicidad y el
contenido de los mensajes, ya que si se considera que un mensaje fue engañoso,
tendría el anunciante que indemnizar a un gran número de consumidores que se
consideraron perjudicados.
Existe aquí un alto riesgo en las consecuencias por cuanto podría implicar el pago
obligado de cantidades exorbitantes de dinero por indemnizaciones además del
132
retiro de productos del mercado e interrumpir una producción, lo cual representaría
unos costos muy elevados para cualquier empresa.
3.5 ACCION DE TUTELA
La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política Colombiana. Establece claramente que toda persona tendrá derecho a
incoar esta acción ante los jueces, en todo momento y lugar, y tendrá un
tratamiento preferente y sumario. La finalidad de esta acción es la protección de
los derechos constitucionales fundamentales cuando sean vulnerados o
amenazados por acción u omisión. La Constitución Política determina los
derechos fundamentales en el Título II Capítulo I entre los artículos 11 al 41,
aunque la Corte Constitucional ha dicho que no son solamente éstos, sino que
pueden ser otros que afecten la esencia del ser humano. Esta acción procede
cuando el tutelante o amenazado no tenga otro medio de defensa judicial o para
evitar un perjuicio irremediable. En todo caso el juez deberá resolver la acción de
tutela dentro de un plazo máximo de diez días a partir de la solicitud de la misma.
El acto publicitario está amparado por el derecho a la información y no censura
establecido en el artículo 20 de la Constitución Política. Igualmente si alguna
autoridad que vigila el acto publicitario en ejercicio de su función de vigilancia,
133
sanción o control viola el artículo 29 de la Constitución Política en el cual se
encuentra consagrado el debido proceso, procede la acción de tutela.
De esta manera, no existe un derecho del acto publicitario en sí mismo, sino
derechos que al ser vulnerados, por conexidad afectan el acto publicitario.
Podemos observar entre estos el derecho a la información, a la no censura, al
debido proceso, a la intimidad, entre otros. En el caso particular esbozado en el
Capítulo III en el estudio de la CNTV en este trabajo, sobre la publicidad de las
denominadas “líneas calientes” y la orden de la CNTV de retirar los comerciales
del aire, cabía la posibilidad de presentar una acción de tutela. Aunque se
demandó por la vía de lo contencioso administrativo, estaba la posibilidad de
incoar una acción de tutela por la violación al derecho de la no censura o por la
violación al debido proceso, toda vez que en su momento la CNTV no atendió una
solicitud probatoria de la programadora amonestada.
Entonces, un particular podría presentar acción de tutela por la vulneración de su
derecho a la información o a la no censura y afectar directamente un acto
publicitario que esté vulnerando estos derechos, ya sea un anunciante,
programador o consumidor que recibe la información.
134
3.6 CODIGO DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIO COLOMBIANO Y LA
POSIBILIDAD DE ACCION O JURISDICCIÓN FRENTE A LA CONARP
3.6.1 IMPORTANCIA DE LA AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA
La autorregulación publicitaria es un movimiento impulsado y creado por las
empresas y organizaciones de carácter privado a fin de establecer una
responsabilidad social en las actuaciones de la industria publicitaria, a través de la
elaboración de un código ético para autorregular esta industria. La función de la
autorregulación consiste en poder distinguir y separar a quienes con sus mensajes
perjudican a los consumidores o productores competitivos, restaurando así la
confianza general de la comunicación. El objetivo es garantizar unos criterios
éticos en la publicidad y de esta manera contribuir a consolidar la confianza de los
consumidores, en beneficio tanto del emisor de la publicidad como de quien la
recibe.
Aunque es necesaria la regulación de la publicidad por todos los motivos
mencionados en los capítulos anteriores, es cierto también que existen algunas
dificultades a la hora de cubrir todos los aspectos morales y normativos. Son estas
trabas y limitaciones del derecho las que hacen necesario el refuerzo de la ética
publicitaria a través de la autorregulación.
135
Los mensajes publicitarios suelen tener una serie de afirmaciones objetivas
referidas al producto o servicio anunciado; por ejemplo, si la composición o el peso
es el que se dice, si el descuento o promoción se ajusta a lo ofrecido, etc. Dado su
carácter objetivo, resulta sencillo determinar si dichas afirmaciones son engañosas
o no y por lo tanto es fácil discriminar jurídicamente en estos casos entre la
publicidad veraz y suficiente o no. Pero, una gran mayoría de los mensajes
publicitarios suelen incorporar además un componente puramente retórico, visual
etc., que acompaña la presentación del producto o la marca y podría contener la
discusión ética en mención. Por ejemplo es el caso de las campañas de la marca
de ropa italiana Benetton con las fotografías de enfermos de sida en condiciones
lamentables, o de los miembros del clérigo mostrando situaciones afectivas entre
sí, que sensibilizaron o indignaron la opinión publica. Otro ejemplo que se ha
destacado en la mayoría de los países es el uso de modelos muy delgadas en la
mayoría de campañas publicitarias, fomentando así la anorexia en la juventud.
Aunque no tenga nada de ilegal utilizar modelos especialmente delgadas o
fotografías de monjas y sacerdotes, es cierto que afectan la opinión y percepción
del público receptor. Obviamente es prácticamente imposible que puedan tomarse
medidas desde el punto de vista jurídico para el caso de la publicidad: es
imposible determinar jurídicamente la delgadez, sancionar la influencia negativa
de una imagen, etc. En cambio, la autorregulación puede ayudar en estos puntos,
ya que quienes realizan esta actividad pueden adoptar medidas para evitar efectos
negativos mediante el establecimiento de ciertas pautas en sus códigos
deontológicos.
136
La autorregulación contiene dos rasgos fundamentales que son los siguientes: por
un lado, trata de establecer y promover los valores morales y los bienes internos
de la publicidad en sus diferentes aspectos como lo son el comercial, comunicativo
etc.; así como facilitar vías para exigir su ajustamiento a dichos valores y normas.
Por otro lado, su puesta en marcha, su funcionamiento y su efectividad es el
resultado de la libre iniciativa y el compromiso voluntario de quienes realizan,
pagan o viven de la publicidad, es decir, anunciantes, publicitarios y medios.
3.6.2 EL CODIGO DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA COLOMBIANO
El Código de Autorregulación Publicitario firmado por la Asociación Nacional de
Anunciantes (ANDA), la International Advertising Association, Capítulo Colombia y
la Unión Colombiana de Empresas Publicitarias (UCEP) el 27 de julio de 1998,
expresa en los primeros artículos su naturaleza, alcances y aplicabilidad, así como
las competencias de la Comisión Nacional de Autorregulación para velar por el
cumplimiento de los preceptos del Código.
ARTICULO 1o. : NATURALEZA : El Código Colombiano de
Autorregulación Publicitaria es una disposición de naturaleza ética,
procedente de la voluntad privada del sector publicitario de establecer
normas que rijan los contenidos del mensaje publicitario y establezcan
responsabilidades y consecuencias para quienes deben someterse a
sus lineamientos.
137
ARTICULO 2o. : ALCANCES : El presente Código se aplica a los
mensajes publicitarios que sean emitidos a través de los medios de
comunicación en el país, así como a las distintas actividades
publicitarias que se realizan para incentivar ventas directas. El Código
no se aplicará a la publicidad política o electoral.
ARTICULO 3o. APLICABILIDAD : LOS ANUNCIANTES, LAS
AGENCIAS DE PUBLICIDAD, LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN, y
cualquier persona jurídica o natural, pública o privada,
independientemente o a través de las asociaciones que los
representen, pueden acudir a la instancia ética de la publicidad, o
adherir al presente Código, previa manifestación escrita de su voluntad
de hacerlo y de cumplir las normas éticas y acatar los
pronunciamientos de la CONARP.
Los afiliados a las asociaciones suscriptoras del Código Colombiano
de Autorregulación Publicitaria, deberán acogerse a las disposiciones
del Código en cuanto que forman parte de los deberes estatutarios de
afiliación.
ARTICULO 4o. COMPETENCIAS : Corresponde a la Comisión
Nacional de Autorregulación Publicitaria -CONARP-, integrada
en la forma dispuesta por el correspondiente reglamento, velar
por el cumplimiento de las normas contenidas en el presente
Código, aplicar los correctivos necesarios y expedir los
conceptos, sugerencias y recomendaciones que surjan de su
aplicabilidad, conforme lo dispone el capítulo séptimo del
Código.”
Es claro que son unos mandamientos éticos sometidos a la libre voluntad privada
del sector publicitario. Es decir, existe una libre voluntad de regirse bajo estos
presupuestos, suponiendo así una responsabilidad ética- social de un grupo
económico.
Es la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria ( en adelante CONARP) la
autoridad que vigila, controla y sanciona los preceptos de este código. La
Resolución 002 de 1998 expedida por la Comisión Nacional de Autorregulación
138
establece el procedimiento para elevar solicitudes ante esta Comisión. Dicha
comisión se encuentra integrada por dos representantes de cada una de las
asociaciones adherentes al Código y por representantes de los ex presidentes de
la
CONARP,
al
igual
que
dos
(2)
representantes
de
los
adherentes
independientes, elegidos con el voto favorable de por lo menos el sesenta por
ciento (60%) de la totalidad de aquellos que posean dicha calidad.
Los principios generales éticos por la cual deben realizar los estudios y análisis del
acto publicitario son : la decencia, la honestidad y la veracidad. Igualmente los
anuncios deben cumplir las normas constitucionales, legales y éticas vigentes y
estar acorde con los objetivos del desarrollo económico, cultural y social del país.
Adicionalmente los anuncios publicitarios deben respetar las normas y principios
de la leal competencia. Es decir, no podrán denigrar, confundir, ni realizar
afirmaciones que no correspondan a la verdad en relación con productos, marcas
o empresas de la competencia, ni atribuir a los productos características que no
sean ciertas. Lo anterior se encuentra estipulado en los capítulos tercero y cuarto
del código en mención.
Las solicitudes y reclamaciones presentadas ante la CONARP, serán resueltas
mediante conceptos en los que se establece si, a su criterio, existe o no violación
a los lineamientos de autorregulación publicitaria. Indicará los correctivos que las
139
partes involucradas deben seguir, en caso que la CONARP considere que se
presentó un incumplimiento.
3.6.3 PROCEDIMIENTO ANTE LA CONARP
Los siguientes sujetos: los anunciantes, los medios de comunicación, las agencias
de publicidad, las entidades gubernamentales y los consumidores a través de la
Dirección Ejecutiva podrán presentar reclamaciones ante la CONARP. Estas
demandas podrán tener origen tanto por los mensajes publicitarios como por las
distintas actividades publicitarias que se realizan para incentivar ventas directas.
Es excepcional el procedimiento cuando el reclamo es presentado por un
consumidor ya que la Dirección Ejecutiva de la CONARP resolverá, previo estudio
de la petición sobre su admisibilidad. En el evento de ser admitida se enviará para
estudio a un ponente.
Existe una lista de los miembros de la CONARP. Cada petición es asignada a un
miembro de esta lista quien realizará ponencia ante los demás miembros de la
comisión.
Resumen del proceso
140
1.
Recibida solicitud, el Director Ejecutivo de la CONARP verifica el
cumplimiento formal de los requisitos. (establecidos en el artículo 6 de la
Resolución 2 de 1998)
2.
Si es admitida, se envía el día hábil siguiente de recibida a un miembro de
la comisión que quedará encargado de la ponencia. (si no es admitida se
devolverá al solicitante mediante comunicación que expresa las razones de la
devolución con el fin de que sea corregida la solicitud).
3.
Admitida, se da traslado a quienes hayan sido denunciados en ella. En un
término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de entrega de la
comunicación, presenten los denunciados, por escrito los argumentos con los
cuales justifican que las afirmaciones expresadas no tienen fundamento con las
pruebas anexas y la manifestación de sometimiento voluntario a la decisión de la
CONARP y autorización o no de hacer público el concepto.
4.
Serán recibidos los argumentos de defensa de la parte inculpada por el
Director Ejecutivo quien dará traslado al día hábil siguiente al miembro de la
CONARP ponente del caso.
5.
Recibida la documentación o vencido el término del traslado sin que se
presente respuesta alguna, el miembro de la CONARP que estudia el caso,
deberá a los seis (6) días hábiles siguientes informar al Director Ejecutivo que se
encuentra preparada la ponencia para que se incluya en el orden del día de la
siguiente reunión de la CONARP.
141
6.
El ponente expondrá a la comisión, con la mayoría absoluta de sus
miembros, el proyecto del concepto con los argumentos correspondientes. Se
someterá a consideración de todos los miembros de la comisión para que delibere
y decida si acoge o no el contenido del concepto.
7.
Las decisiones de la CONARP deberán adoptarse por mayoría absoluta de
los miembros asistentes.
Las partes tendrán un término de tres (3) días hábiles siguientes, una vez
conocido y entregado el concepto, para solicitar recurso de revisión del mismo
ante la CONARP. Este recurso únicamente será procedente cuando el concepto
no haya sido adoptado por el setenta y cinco por ciento (75%) de los miembros
asistentes. Una vez vencido este plazo sin que se presente solicitud de revisión
por parte de las partes involucradas, deberán adoptar las medidas sugeridas por la
CONARP en la forma y plazo determinado en el concepto. En caso de proceder el
recurso de revisión se creará un Comité de Revisión que consta de cinco (5)
miembros seleccionados por la CONARP, de personas de reconocida trayectoria
en la industria publicitaria. Primará lo que decida este comité sobre el concepto de
la CONARP siempre y cuando la decisión sea absoluta por todos sus miembros, si
la decisión es por mayoría se dará aplicación al concepto de la CONARP.
En Colombia se presentó un pronunciamiento jurisprudencial a través de la Corte
Constitucional en sentencia No. T – 381 de 1994, respecto del Código de
142
Autorregulación Publicitaria. La Corte considera que los medios de comunicación
son responsables por la información que en ellos se difunde. Aunque la Corte da
un apoyo significativo a los principios y preceptos establecidos en el Código de
Autorregulación Publicitaria, es enfática al decir que lo establecido en estas
disposiciones no constituyen normas legales de obligatorio cumplimiento por lo
tanto los fallos de la CONARP no son obligatorios. No obstante, considera que el
código consagra directrices importantes en materia de divulgación publicitaria.
Igualmente, resalta la responsabilidad social de los medios de comunicación y los
motiva e invita a que realicen investigación previa y comprobación del contenido
de los anuncios en tratándose de divulgación de material publicitario, sin que ésta
invitación constituya una exigencia hacia los medios ni imperativo jurídico de
carácter legal.
Por consiguiente quienes decidan acudir a la competencia de la CONARP para
resolver un conflicto deberán realizarlo de acuerdo con un pacto ético firmado y
aceptado entre personas y asociaciones que creen y cumplen una serie de
responsabilidades de carácter social y de acuerdo con los principios de decencia,
honestidad y veracidad. Sometiéndose así por su libre voluntad a lo dispuesto por
esta comisión.
143
4. LA PUBLICIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
El objeto del derecho comparado es precisamente realizar una equiparación o
confrontación de los sistemas estudiados. Partiendo de una realidad ya muchas
veces aplicada, de observar sistemas y principios empleados en diferentes países,
y luego de estudiarlos, han sido acogidos o rechazados por nuestra legislación.
Colombia, como otros países, no es ajeno a los cambios mundiales o globales, y
está atento a los mismos. De ahí que se realicen tratados internacionales,
negociaciones, acuerdos y foros de múltiples temas que afectan a Colombia y su
relación con otras naciones.
Una vez visto el derecho publicitario Colombiano en diferentes aspectos y ángulos,
pasaremos a realizar un breve estudio de la regulación del acto publicitario en
otros países, tales como Méjico, España y Estados Unidos. Con el objeto de
dilucidar las instituciones que éstos países hayan edificado en el tema, los
principios que los rigen, qué tipo de autoridades controlan o vigilan la materia,
entre otros aspectos.
A continuación se realizará una reseña de los puntos importantes respecto del
tema publicitario y su regulación en Estados Unidos, Méjico y España.
144
4.1 ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
Aunque muchas de las críticas que se realizan a la publicidad no son objeto de
regulación por parte del gobierno, ha sido la jurisprudencia quien se ha encargado
de fijar precedentes, los cuales en últimas se constituyen en una verdadera
regulación para la publicidad en los Estados Unidos de América.
La Constitución de los Estados Unidos de América (en adelante EUA) establece la
libertad de expresión en su Primera Enmienda. La Publicidad es reconocida por
las Cortes de EUA como una forma de “expresión comercial”. La “expresión
comercial” a su vez a sido definido por las Cortes como una expresión que no
hace nada diferente a proponer una transacción comercial. Sin embargo esta
forma de expresión no ha sido tan valorada como otras formas de expresión, pero
aún así la “expresión comercial” se encuentra protegida por la Primera Enmienda
a la Constitución Americana. Por lo tanto el “discurso o expresión comercial” tiene
claramente un lugar prominente en los derechos protegidos por la Primera
Enmienda.
El Tribunal Supremo en 1993 resumió los alcances jurídicos en el mercado
comercial subyacentes al tema en el caso Edenfield v. Fane de la siguiente forma:
“El mercado comercial, como otras esferas de nuestra vida social y cultural,
proporcionan un foro donde prosperan ideas e información... Así igual una
145
comunicación que no haga no más que una transacción comercial da pie a un
derecho cobijado en la Primera Enmienda”.
Por otro lado la Suprema Corte en el caso denominado “Central Hudson Gas &
Electric v. Public Service Commission” declaró que la expresión comercial podrá
ser regulada si era engañosa o respecto de un producto ilegal, si existe un interés
sustancial del gobierno y si la regulación adelanta este interés o lo reduce.
La Federal Trade Commission o Comisión Federal Comercial (en adelante FTC)
es el ente regulador primario de la publicidad en los Estados Unidos, la cual fue
creada en 1914 para asuntos comerciales. La sección quinta del acta de creación
le dio la función para regular los métodos de competencia desleal, posteriormente
fue modificada para otorgarle a esta entidad no solo la regulación de las prácticas
de competencia desleal sino también respecto de los actos y de las prácticas
engañosas. A través de esta atribución, la FTC regula también la publicidad
engañosa. Los comisionados o miembros de esta Comisión actúan como jueces,
reciben casos de los comerciantes acusados de violar el Acta de la FTC. La FTC
también publica guías para los comerciantes que no son ley pero si consejos
prácticos del mercado y adopta regulación respecto de las reglas del comercio,
estas últimas si son ley y de obligatorio cumplimiento.
146
De acuerdo con el Policy Statement on Deception (Declaración de 1993 de Política
sobre Engaño) expedida por la FTC, se consideró que para que una práctica
comercial sea engañosa debe reunir los siguientes elementos: haber una
representación, omisión, acto o práctica que tienda a engañar o a confundir la
voluntad razonable del consumidor y que esa representación, omisión o práctica
sea “material”. El término “material” se refiere al hecho que algunos reclamos por
engaño son triviales, y la FTC solo regula e interviene frente a los engaños reales
e importantes para los consumidores. Es decir, aquellos que afectan la escogencia
o conducta respecto de un producto. Para probar que un reclamo es engañoso, la
FTC no está principalmente preocupada por lo que el reclamo afirma, sino por lo
que la publicidad le transmite al consumidor. Si ese mensaje transmitido difiere de
la realidad de las atribuciones o características del producto ofrecido y publicitado,
la publicidad se considera engañosa. Esto requiere que la Comisión revise dos
tipos de evidencia: 1. evidencia respecto a que el mensaje se encuentra dirigido y
transmitido a consumidores y 2. evidencia concerniente a las atribuciones y
características verdaderas de las calidades del producto. La FTC considera que
los estudios a través de encuestas es la mejor forma de evidencia para descubrir
cual es el mensaje transmitido por una publicidad. Aunque no es la única
evidencia utilizada, ya que los reclamos respecto de calidades del producto
requieren otro tipo de estudios y verificación.
147
A continuación se realizará un breve resumen de los principios o conceptos, que a
raíz de la jurisprudencia se han desarrollado y son aplicados a situaciones
concretas respecto de la publicidad en EUA:
4.1.1 PUFFERY (Ensalzamiento o exageración)
Históricamente, las demandas o reclamos que se referían a meras exageraciones
o hipérboles eran consideradas “puffery” y por consiguiente no engañosas. Los
términos como “el mejor” o “el mas grande” era charla de ventas, y la FTC no los
regularía. Después de todo, cada uno sabe que “el mejor programa del planeta”
no es lo que cada uno considera el mejor. Puffery, por lo tanto, era una forma de
afirmación o expresión de la opinión, y considerado no regulable. Aun así, algunos
observadores han expresado la preocupación que la "defensa del puffery" era una
escapatoria a través de la cual muchas demandas engañosas se colaron. Han
criticado a la Comisión por permitir que las demandas engañosas se deslicen y
sean calificadas como de simple “puffery”.
De otro lado, la FTC ha definido el concepto de “puffery” como los reclamos que
contengan o se refieran a lo siguiente: la gente razonable no cree como reales
ciertas calidades del producto y que estas no puedan ser comprobadas como
ciertas o falsas, por lo tanto, si el engaño es la creación de una "creencia falsa"
sobre el producto en la mente de un consumidor, reclamos que se encuadren en la
148
definición de la FTC del “puffery” no pueden ser engañosas. Por definición, tales
anuncios no pueden ser falsos ni tampoco crear un convencimiento. Esto significa
que si se han presentado demandas por engaño que se han deslizado como
“puffery”, se debe a que la FTC ha fallado en seguir su propia definición.
4.1.1 INJUSTICIA
Además del poder para regular el engaño, la FTC también regula las prácticas
injustas del comercio. Es posible que los comerciantes cometan actos de injusticia
o desleales para con los consumidores sin engañarlos. Hasta 1980, la Comisión
definió el concepto de injusticia como aquella "conducta inmoral, no ética,
opresiva, o sin escrúpulos." Debido a presiones del Congreso en 1980, la FTC
publicó un “Policy Statement on Unfairness” (Declaración de Política sobre la
Injusticia) que redefinió el alcance de esta autoridad. Luego de 14 años de debate,
las “FTC Act Amendments of 1994” (Enmiendas del Acto del FTC de 1994)
incorporaron una definición de la “injusticia” en el Acta habilitadora de la Comisión.
Esta nueva definición limita la aplicación del poder de la FTC respecto de “la
injusticia” a un acto o práctica que cause o pueda causar un perjuicio sustancial a
los consumidores, el cual no es razonablemente evitable por los consumidores y
no pesa mas que un beneficio compensatorio para los consumidores o la
competencia.
149
4.1.3 AUTORREGULACIÓN
La industria publicitaria no tiene realmente un Código de Ética o un Código de
Conducta Profesional. Esto se debe en gran medida a que la publicidad es una
profesión de comunicación, y la comunicación se encuentra protegida por la
Primera Enmienda de la Constitución bajo las garantías de libertad de expresión.
Así como quedó mencionado, la Corte Suprema determinó que la expresión o
discurso comercial se encuentra protegido en esta Enmienda, mientras que otras
profesiones pueden adoptar un Código que pueda ser obligatorio a través de una
ley. Ahora bien, lo más cercano a un Código de Ética Publicitaria es el “Code of
Advertising” (Código Publicitario) adoptado por el concejo del “Better Business
Bureaus – BBB” (Bufete para Mejoramiento de Negocios, en adelante BBB). Este
Código es aplicable a todos los miembros del Bufete, y es coercible a través del
Consejo y la “National Advertising Division –NAD” (División Nacional de
Publicidad). El Consejo de la BBB recibe reclamos de consumidores respecto de
anunciantes y los remite a la División Nacional de Publicidad. Si la División recibe
un número significativo de reclamos respecto de un anuncio, se le solicita al
anunciante cumplir con lo establecido por el Código y modificar o discontinuar el
anuncio ofensivo. Si el anunciante considera que el anuncio no viola las
disposiciones del Código o decide no acatar lo dispuesto por la División, el caso es
apelado a la BBB al “National Advertising Review Board – NARB” (Junta Nacional
de Revisión Publicitaria, en adelante la NARB). En este punto el caso es oído por
un panel, compuesto por tres representantes de otros anunciantes, un
150
representante de una agencia de publicidad y un miembro del público. Este panel
toma una decisión. Si la decisión requiere al anunciante hacer cambios en la
publicidad y el anunciante se rehúsa, la NARB puede notificar a los medios y a la
Comisión Comercial Federal “FTC” de la decisión adoptada y del rechazo a
ejecutarla por parte del anunciante. Por otro lado también existe una unidad dentro
de la BBB patrocinada por este Bufete encargada de la publicidad que afecte o
esté dirigida a los niños, esta unidad es denominada “Children´s Advertising
Review Unit” (Unidad de Revisión de Publicidad para la Niñez). Adicionalmente
esta unidad publica guías de autorregulación publicitaria dirigida a la niñez y vigila
que la publicidad no contenga mensajes éticamente ofensivos a la niñez.
El derecho publicitario en EUA se encuentra principalmente cimentado en los
fallos jurisprudenciales, a diferencia del derecho colombiano que se basa en la
legislación expedida y las normas que respecto de la materia se han promulgado.
Por otro lado, el organismo denominado como FTC vendría a ser el equivalente en
Colombia a la Superintendencia de Industria y Comercio ya que ambas
autoridades tratan temas como la competencia desleal y prácticas engañosas
comerciales.
Los
comisionados
de
ambas
autoridades
resuelven
casos
particulares de los comerciantes o contra estos, por violar normas o prácticas del
mercado.
151
Por otro lado, existe en EUA una organización privada que creó un Código
Publicitario de carácter ético, que es aplicable a sus miembros y firmantes. Prevé
una autoridad, efectiva a través de un Consejo que se encarga de recibir los
reclamos y de realizar la investigación correspondiente mediante un proceso
establecido en sus estatutos. Dicho Consejo decidirá si hubo o no violación de las
normas de publicidad establecidas en el código. Este sistema de autorregulación
publicitaria se encuentra tanto en EUA como en Colombia, ambos con un Consejo
como autoridad y un código ético definido. Se puede concluir que en ambos
países existe un sentido social por parte de la industria privada de proteger y
establecer principios básicos del acto publicitario. Hay una conciencia del impacto
e influencia en la sociedad por parte de la publicidad y la responsabilidad que ello
implica.
4.2 MEXICO
La publicidad como industria en México, como negocio concertado para
incrementar ventas, dio sus primeros pasos alrededor de los años cuarenta (tal
como quedó esbozado en la evolución histórica de la publicidad). Precisamente
cuando fue cobrando forma la necesidad de regular la publicidad comercial no
existía un instrumento específico por parte del Estado a través del cual pudiese
supervisarla, de manera que se incorporó en las leyes que regían a los medios de
comunicación. Por lo tanto la regulación de la publicidad comenzó por incluirse en
152
la reforma realizada en 1940 a la ley de Vías Generales de Comunicación de
1932, y en el reglamento derivado de dicha Ley concerniente a las Estaciones
Radiodifusoras Comerciales, Culturales, de Experimentación Científica y de
Aficionados de 1942. La publicidad también fue legislada en el Reglamento de
Anuncios de 1944.
Posteriormente, debido a que numerosos bienes y servicios se relacionan con la
salud pública, el Estado incorporó a la publicidad bajo ese rubro apareciendo en
cierta forma regulada en el Código Sanitario de 1950, con las respectivas
adecuaciones en 1955. En 1960 fue incluida, la regulación publicitaria, en la Ley
de Radio y Televisión.
Como ocurrió con la mayoría de países, el desarrollo de la radio y el surgimiento
de la televisión hizo que la publicidad alcanzara proporciones inusitadas debido a
la amplia cobertura e influencia de estos medios. La Ley Federal de Radio y
Televisión contiene de manera precisa referencias a la publicidad. Hacia 1974 el
Estado concede mayor importancia a la publicidad y emite un reglamento
específico de ésta derivado del Código Sanitario de 1973. Con el afán de regular
las relaciones entre productores y consumidores, el Estado emitió la ley Federal
de Protección al Consumidor en 1976, regulando también la actividad publicitaria,
la cual al mismo tiempo es contemplada en el Reglamento de Promociones y
Ofertas de 1980.
153
Finalmente, recae la mayor responsabilidad de su regulación en la nueva Ley
General de Salud de 1984 y en su Reglamento de 1986, los cuales más tarde
fueron reformados. Por último con la nueva Ley Federal de Protección al
Consumidor, en 1992 se amplió la normatividad dirigida a la publicidad. Esta
última Ley, define los términos generales de las relaciones entre consumidores y
productores, y particularmente las de información comercial. Hoy en día se han
simplificado los trámites administrativos en México para que las empresas
nacionales y transnacionales publiciten sus productos que han entrado por la vía
del libre comercio. Debido al aumento de la competencia la publicidad se ha
incrementado e inclusive ha aparecido la forma de publicidad comparativa.
Haciendo una revisión histórica de la evolución del régimen jurídico de la
publicidad, podrá observarse que la actuación gubernamental en materia
reglamentaria se ha concentrado en cuatro aspectos básicos, a saber: productos,
servicios y actividades relacionadas con la salud; contenidos, tiempos, horarios y
número de interrupciones en la programación de radio y televisión; protección al
consumidor de publicidad engañosa; y promociones, ofertas y sorteos.
Una vez realizado un conciso compendio de la evolución normativa en México, se
realiza un énfasis en el período comprendido entre las décadas de los ochenta y
noventas debido al cambio radical en la aproximación al tema publicitario.
154
Los principales cambios en México comenzaron con el gobierno de Carlos Salinas
de Gortari (1988-1994). Hubo una reforma estatal conocida en México como
“modernización”, la cual dio inicio a una desregulación. Se pasó de un modelo
orientado a la precomercialización de productos a uno de postcomercialización, es
decir, que la vigilancia sanitaria de productos, actividades y servicios se realiza en
el mercado y no en la actividad de producción. Debido a que en 1991 se
reformaron disposiciones concernientes a la regulación sanitaria, trajo como
consecuencia la modificación de la Ley General de Salud Mexicana en materia de
Control Sanitario de la Publicidad, lo cual ocurrió en 1993. Al ser modificada la Ley
General de Salud su alcance repercutió directamente en la publicidad de los
productos, servicios y actividades relacionadas con la salud humana. El único
reglamento de esta Ley que hasta ahora se haya actualizado en México es
precisamente el de Control Sanitario de la Publicidad.
En cuanto al marco eminentemente jurídico es el Estado Mexicano quien tiene la
obligación constitucional de mantener la dirección en el proceso productivo,
ejercer control del espacio en cuanto a las transmisiones, velar por el interés social
en un marco que garantice la libertad de expresión y el derecho a la información.
La necesidad de regular la publicidad encuentra su origen en los Artículos 4, 6 y 7
de la Constitución Mexicana, definiendo su régimen en leyes específicas como lo
son la Ley Federal de Radio y Televisión, la Ley Federal de Protección al
155
Consumidor y la ley General de Salud, entre otros ordenamientos. Si bien la Ley
de la Propiedad Industrial señalaba diversas disposiciones de la materia, no fue
sino hasta la aparición en México de la llamada publicidad comparativa que cobró
importancia en los aspectos publicitarios.
México ha seguido con la tendencia de muchos países como Estados Unidos,
España, Colombia, Venezuela, Argentina, por nombrar algunos, de restringir la
publicidad de tabaco y alcohol, debido a que son considerados como productos
nocivos para la salud.
4.2.1 AUTORIDADES COMPETENTES EN MATERIA PUBLICITARIA EN
MÉXICO
En el poder ejecutivo del gobierno mexicano se encuentran las Secretarías, la
Secretaría que corresponde a este tema se denomina la Secretaría de
Comunicaciones y Transporte, que equivale en Colombia al Ministerio de
Comunicaciones. Existen en el poder ejecutivo mexicano unos organismos
autónomos descentralizados y desconcentrados. Entre los cuales de nuestro
interés se encuentran los siguientes: La Comisión Federal de Competencia (CFC),
La Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco) y el Instituto Mexicano de la
Propiedad Industrial (IMPI). Como se puede observar estas competencias en
156
Colombia
se
encuentran
unificadas
en
una
sola
entidad
que
es
la
Superintendencia de Industria y Comercio con diferentes delegaturas, mientras
que en México cada división es una entidad diferente.
En resumen la Comisión Federal de Competencia tiene como misión la de
proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y
eliminación de prácticas monopolísticas y demás restricciones al funcionamiento
eficiente de los mercados. Por otro lado, el Instituto Mexicano de la Propiedad
Industrial consta de cuatro grandes divisiones que corresponden a su actividad y
son las siguientes : Marcas, patentes, protección a la propiedad industrial y
promoción a la propiedad industrial.
La
Procuraduría
Federal
del
Consumidor
(Profeco)
es
un
organismo
descentralizado del Estado que presta múltiples servicios a la población
consumidora. Su principal misión es procurar equidad y seguridad jurídica en las
relaciones que establecen los consumidores con los proveedores. La Procuraduría
protege y promueve el respeto a los derechos de los consumidores. Esta entidad
es la más parecida a las funciones de nuestra Superintendencia de Industria y
Comercio, de acuerdo a la protección de los consumidores. Promueve y protege
los derechos de los consumidores, vigila, acusa al ministerio Público y sanciona de
acuerdo a lo dispuesto legalmente.
157
En la regulación mexicana se encuentran establecidos los derechos del
consumidor en la Ley Federal de Protección al Consumidor. Esta Ley establece en
los artículos 32,33 y 34 que la información recibida debe ser suficiente y veraz
sobre los productos adquiridos, al igual que nuestro Estatuto de Protección al
Consumidor, Decreto 3486 de 1982.
Igualmente, entre otras disposiciones,
también establece esta Ley Federal que las garantías se encuentren en términos
claros y precisos y la posibilidad de rescindir el contrato cuando los productos
adquiridos tengan defectos de fabricación o vicios ocultos. Esta Ley establece una
serie de preceptos que deben cumplir todos los comerciantes respecto del
producto o servicio ofrecido y el consumidor a quien es dirigido.
4.2.2 AUTORREGULACIÓN
México también entró en la era de la autorregulación publicitaria y la
responsabilidad social y ética que le corresponde tanto a los anunciantes,
productores, agencias de publicidad y a los medios de comunicación.
Ahora bien, debido a que es una tendencia mundial la autorregulación publicitaria
se realizará una breve reseña de este proceso en México. El Consejo de la
Comunicación, antes Consejo Nacional de la Publicidad, fue constituido el 24 de
noviembre de 1959 como un organismo de la iniciativa privada, concebido como
una forma de participación social de los empresarios. Este consejo integra a las
158
más diversas agrupaciones, cada una vinculada de algún modo con la actividad
publicitaria. Este consejo promovió el 27 de septiembre de 1988 el Código de Ética
Publicitaria. A través de este Código decidieron adoptar y reconocer su
responsabilidad ante la sociedad de los principios que deben regir la conducta y
las relaciones entre los anunciantes, medios, agencias y consumidores. Para la
aplicación de los preceptos dispuestos en este Código se creó una Comisión de
Honor y Ética Publicitaria integrada por el Presidente del Consejo Nacional de
Publicidad (hoy el Consejo de la Comunicación) y sus siete Vicepresidentes que
representan a las siguientes instituciones: Asociación Mexicana de Agencias de
Publicidad, Asociación Nacional de la Publicidad, Asociación de Editores de
Periódicos Diarios de la República Mexicana, Cámara Nacional de la Industria de
Radio y Televisión, Asociación Nacional de Anunciantes de México, Cámara
Nacional de la Industria Editorial, Asociación Mexicana de Editores, Impresores y
Distribuidores de Revistas y Publicaciones Periódicas.
Al igual que los otros Códigos de Ética Publicitaria estudiados, solo se aplica a las
Asociaciones, Cámaras e Instituciones firmantes. En febrero de 2001, el Consejo
de la Comunicación expidió los principios que rigen la ética publicitaria que son los
siguientes: Legalidad, educación, civilidad, responsabilidad, respeto y dignidad,
honestidad, bienestar y salud, nacionalismo y decencia.
159
Ahora bien, en este ensayo, es el derecho publicitario en México el más parecido
al derecho publicitario Colombiano. En ambos países, su evolución no ha sido
unificada, se debe a diversos cambios a través del tiempo, servicios, productos o
sistemas. Se encuentra segregado en diferentes leyes y diversas materias. En
cuanto a la protección al consumidor, es exacto lo dispuesto como requisito de la
información comercial de los productos ofrecidos. Ambas legislaciones establecen
como exigencia, que la información sea veraz y suficiente.
Respecto de las instituciones o autoridades, se encuentra una equivalencia entre
el
Ministerio
de
Comunicaciones
Colombiano
con
la
Secretaría
de
Comunicaciones y Transporte de México. Pero la autoridad Mexicana similar a la
Superintendencia de Industria y Comercio Colombiana, se encuentra repartida en
tres instituciones diferentes. Es decir, La Comisión Federal de Competencia, La
Procuraduría Federal del Consumidor y el Instituto Mexicano de la Propiedad
Industrial, cada uno es un organismo autónomo, descentralizado e independiente.
Mientras que en Colombia estas tres divisiones se encuentran en una sola
institución, ya mencionada. Aunque podría ser una idea novedosa, considero que
en Colombia, esta división podría traer como consecuencia más burocracia en las
entidades y una eventual segregación de los temas y contraposición de los
mismos. Toda vez, que cada entidad actuando como rueda suelta, sería factible
que no siempre actuaran en un mismo sentido de la norma.
160
Por último, se puede advertir que en México también la industria privada ha optado
por la creación de un código ético publicitario y regirse por estas normas
autorregulatorias. Es una responsabilidad social que va acorde con la
globalización mundial.
4.3 ESPAÑA
La Constitución Española garantiza la defensa de los consumidores y usuarios,
protege su salud e intereses económicos, promueve la información y la educación
de consumidores y usuarios y fomenta las organizaciones de consumidores y
usuarios. Esto, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución Española:
1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores
y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la
seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los
mismos.
2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de
los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán
a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquellos, en los
términos que la ley establezca.
3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley
regulará el comercio interior y el régimen de autorización de
productos comerciales.
Existe en el poder ejecutivo el Ministerio de Sanidad y Consumo encargado de la
propuesta y ejecución de las directrices generales del Gobierno sobre la política
161
de salud, de planificación y asistencia sanitaria, y de consumo. Este Ministerio
tiene como organismo autónomo y dependiente del mismo al Instituto Nacional de
Consumo (en adelante INC). El INC es el organismo que ejerce las funciones de
promoción y fomento de los derechos de los consumidores y usuarios, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución y en la Ley 26 de 1984,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
El Real decreto 840 de 2002 (por el que se modifica y desarrolla la estructura
orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Consumo), en su artículo 9, desarrolla
la estructura básica del INC. El INC se estructura en dos unidades orgánicas con
rango de subdirección general: La Subdirección General de Ordenación del
Consumo y la Subdirección General del Arbitraje.
Ahora bien, los consumidores tienen amplio poder de decisión respecto de donde
quieren dirimir los conflictos. Se podría resumir en tres ámbitos diferentes a saber.
Estos son:
•
Reclamaciones ante los organismos de protección del consumidor u
organizaciones de consumidores ( Oficinas Municipales de Información al
Consumidor, Direcciones Generales de Consumo de las Comunidades Autónomas
y Asociaciones de Consumidores y Usuarios)
162
•
Sistema Arbitral de Consumo (Juntas Arbitrales de Consumo)
•
Jurisdicción Civil Ordinaria
También puede el consumidor que se considere vulnerado, dirigirse a los
organismos de protección del consumidor, formulando una denuncia, en el caso
que considere que determinada actuación puede ser constitutiva de infracción, o
llegado el caso, formular la pertinente denuncia ante la jurisdicción penal, si
entiende que la conducta reviste los caracteres de delito de acuerdo a las
disposiciones del Código Penal Español.
La regulación española es consciente de la importancia de los consumidores su
protección, así como del mercado de bienes y servicios y la publicidad que en él
se despliega. Se han expedido tres leyes de gran importancia en España respecto
del tema de estudio. Estas leyes son las siguientes:
1.
Ley 26 de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
2.
Ley 34 de 1988, General de Publicidad
3.
Ley 3 de 1991, de Competencia Desleal
163
La ley 26 de 1984, antes enunciada, da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
51 de la Constitución y así lo expresa claramente en su artículo primero.
Adicionalmente, en la exposición de motivos de esta ley se menciona lo siguiente:
Aspira a dotar a los consumidores y usuarios de un instrumento legal
de protección y defensa, que no excluye ni suplanta otras actuaciones
y desarrollos normativos derivados de ámbitos competenciales
cercanos o conexos, tales como la legislación mercantil, penal o
procesal y las normas sobre seguridad industrial, higiene y salud
pública, ordenación de la producción y comercio interior.
Igualmente se establecen los derechos básicos de consumidores y usuarios y
especifica claramente que estos derechos son irrenunciables. Hay un capítulo de
la protección a la salud y a la seguridad respecto de los bienes y servicios
ofrecidos. También regula normas sobre la protección de los intereses económicos
y sociales. Este último se refiere a normas civiles y mercantiles y en las que
regulan el comercio exterior e interior y el régimen de autorización de cada
producto o servicio. Señala la publicidad falsa o engañosa de productos o
servicios como fraude, y deberá ser perseguida. La garantía, su cumplimiento y
especificación también es determinado en esta ley. El derecho a la información
respecto de los productos o servicios ofrecidos se basa principalmente en que
éstos especifiquen o permitan de forma cierta y objetiva una información veraz,
eficaz y suficiente sobre sus características esenciales.
164
Ahora bien la regulación de la publicidad en términos generales y su armonización
con la Comunidad Económica Europea se debe a que debido a la adhesión de
España a la Comunidad Europea implica, entre otros, el compromiso de actualizar
la legislación española en aquellas materias en las que ha de ser armonizada con
la comunitaria.
El Consejo de las Comunidades Europeas aprobó con fecha 10 de septiembre de
1984 una directiva relativa a la armonización de las disposiciones legislativas,
reglamentarias y administrativas de los países miembros en lo que afecta a la
publicidad engañosa.
La legislación general sobre la materia estaba constituida en España por la Ley 61
de 1964, consistente en el Estatuto de la Publicidad. Esta norma cayó en desuso
debido a su característica de no ser flexible en su adaptación a un campo tan
dinámico como lo es la publicidad.
Estas circunstancias dieron origen a la aprobación de la ley General de Publicidad
de 1988 que sustituyó en su totalidad a éste Estatuto.
El contenido de la Ley se distribuye en cuatro Títulos. En los Títulos I y II se
165
establecen las disposiciones generales y las definiciones o tipos de publicidad
ilícita. Se articulan asimismo las diferentes modalidades de intervención
administrativa en los casos de productos, bienes, actividades o servicios
susceptibles de generar riesgos para la vida o la seguridad de las personas. Como
en muchos otros países, en España también se encuentra regulada la publicidad
de tabaco y alcohol con ciertos condicionamientos y especificaciones que deben
cumplirse para poder realizar actos publicitarios de estos productos.
En el Título III, está constituido por normas de derecho privado, se establecen
especialidades de los contratos publicitarios. Se refiere a diferentes figuras de
contratos y de sujetos de la actividad publicitaria.
En el Título IV se establecen las normas de carácter procesal que rigen la materia
de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de
la publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de
autodisciplina. Igualmente no excluyen estas sanciones con la posibilidad de
acudir a otras jurisdicciones. Por lo mismo en este título en el artículo 32 establece
lo siguiente:
32. Lo dispuesto en los artículos precedentes será compatible con el
ejercicio de las acciones civiles, penales, administrativas o de otro
orden que correspondan y con la persecución y sanción como fraude
de la publicidad engañosa por los órganos administrativos
competentes en materia de protección y defensa de los consumidores
166
y usuarios.
Se atribuye a la jurisdicción ordinaria la competencia para dirimir las controversias
derivadas de dicha publicidad ilícita en los términos de los artículos 3 al 8. Esta fue
una innovación que introdujo esta Ley, decantándose por una opción distinta a la
contemplada en el Estatuto de la Publicidad de 1964. Este último contemplaba la
figura de un órgano administrativo, «El Jurado Central de Publicidad», competente
para entender de las cuestiones derivadas de la actividad publicitaria. Pero, este
Estatuto quedó completamente derogado por la ley General de Publicidad.
De conformidad con lo establecido en los artículos 4 y siguientes de la Directiva
84/450 de la Comunidad Económica Europea (LCEur 1984\540) sobre publicidad
engañosa, se instituye en este Título un procedimiento sumario encaminado a
obtener el cese de la publicidad ilícita.
El proceso de cesación se articula con la máxima celeridad posible. La tramitación
se realiza conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero
de 1881 para los juicios de menor cuantía.
El Juez, atendidos todos los intereses implicados y, especialmente, el interés
general, podrá acordar la cesación provisional o la prohibición de la publicidad
ilícita, así como adoptar una serie de medidas encaminadas a corregir los efectos
167
que la misma hubiera podido ocasionar.
La ley de Competencia Desleal de 1991, aunque es importante en materia
mercantil no es objeto de este estudio. Basta con mencionar que es un
instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. Como breve
reseña se recalca que las disposiciones generales del Capítulo I se encuentran las
disposiciones generales del ilícito concurrencial, de la competencia desleal y se
cierran con una norma unilateral de Derecho internacional privado que establece
un criterio de conexión en el mercado español afectado por el acto de
competencia desleal. Para que exista acto de competencia desleal basta, con que
se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2 :
2. Ambito objetivo. 1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la
consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en
el mercado y con fines concurrenciales.
3. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las
circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para
promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias
o de un tercero.
En el Capítulo II, se tipifican las conductas desleales. Los Capítulos III y IV se
establecen mecanismos sustantivos y procesales para adecuar la disciplina. En el
primero de ellos se regulan con detalle las acciones derivadas del acto de
competencia desleal, en este capítulo se incluye no solo la posibilidad de la
legitimación privada, sino también de una legitimación colectiva, en últimas
168
parecida a nuestra acción de grupo o popular. El Capítulo IV alberga algunas
especialidades procesales, como medidas cautelares o diligencias preliminares.
Aunque hay un punto de especial importancia que contempla la posibilidad de que
el juez invierta, en beneficio del demandante, la carga de la prueba relativa a la
falsedad e inexactitud de las indicaciones o manifestaciones enjuiciadas en una
causa de competencia desleal. Es decir, el juez podrá requerir de oficio al
demandado para que aporte las pruebas relativas a la exactitud y veracidad de las
indicaciones o manifestaciones realizadas. Esta norma se halla ya recogida en la
Ley General de Publicidad y en Directiva de la Comunidad Económica respecto de
la publicidad engañosa.
De lo anterior, podemos inferir que la regulación española en materia de
publicidad es amplia y detallada ya que tiene en cuenta no solo la publicidad como
el acto en sí, sino también las partes involucradas en él y la relación contractual
existente entre ellas, igualmente determina procesos y procedimientos para
objeción y posible sanción por la publicidad. Por último le asigna a la jurisdicción
ordinaria la atención en la materia, sin excluir otros mecanismos de defensa de
asociaciones autónomas o procesos arbitrales.
4.3.1 LA AUTORREGULACIÓN EN ESPAÑA
La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (denominada
169
Autocontrol) es un órgano extrajudicial de solución de litigios en materia de
consumo. Una de las actividades más importantes es la resolución de
controversias sobre anuncios por infracción de las normas éticas publicitarias de
los Códigos de Conducta. Para la solución de las reclamaciones sobre anuncios
concretos, Autocontrol cuenta con un prestigioso órgano independiente: el Jurado.
El Jurado es un órgano colegiado e independiente de control deontológico cuya
función principal es dirimir conflictos, siempre a solicitud de parte. Éste resuelve
reclamaciones sobre anuncios concretos que supuestamente infrinjan las normas
éticas contenidas en los Códigos de Conducta. Para dictar sus resoluciones, el
Jurado sigue el procedimiento establecido en su reglamento aprobado en abril de
1997.
Podrán presentar reclamaciones ante el Jurado cualquier interesado:
empresas
o
asociaciones
empresariales,
consumidores,
asociaciones
de
consumidores, organismos de las Administradoras Públicas etc. Bastará con que
dicha persona o entidad tenga indicios suficientes y razonados de que un anuncio
publicitario emitido, publicado o difundido en cualquier medio infringe las normas
éticas de los Códigos de Conducta y envíe un escrito de reclamación a la
secretaría del Jurado. El jurado sólo analizará las reclamaciones presentadas
contra anuncios concretos que hayan sido emitidos o difundidos en España
durante los 12 meses anteriores a la fecha de la presentación de la reclamación.
No se admitirán reclamaciones referidas a anuncios que hayan sido resueltas o
estén en tramitación en un procedimiento judicial. El costo de la reclamación es
gratuito para los consumidores y para las Asociaciones de Consumidores. Las
decisiones son vinculantes para los adheridos al sistema de autodisciplina
170
publicitaria y no vinculante para los demás.
El jurado es quién resuelve las cuestiones sometidas a su decisión. Funciona en
pleno o constituido en 5 secciones. El pleno está integrado por un Presidente,
cinco Vicepresidentes y quince vocales. Las secciones tienen carácter colegiado,
siendo constituidas al menos por tres miembros, desempeñando uno de ellos su
presidencia. Son nombrados por la Junta Directiva de Autocontrol por mayoría. El
Jurado de la publicidad está compuesto por 21 profesionales de prestigio con
reconocida cualificación en la áreas del Derecho, la Comunicación Comercial y la
Economía, independientes de los órganos asociativos y las entidades adheridas a
Autocontrol.
Entre las funciones de Autocontrol se destaca la elaboración de Códigos de
Conducta Publicitaria, tanto generales como sectoriales. En la actualidad
Autocontrol tiene establecidos tres códigos éticos de carácter general: Un Código
de Conducta Publicitaria de Autocontrol, Código Ético de Comercio Electrónico y
Publicidad Interactiva y un Código Ético de Publicidad en Cine. Además, existe
una serie de códigos sectoriales de otras entidades que son aplicados por el
Jurado, tales, como por ejemplo, el Código de Autorregulación Publicitaria entre
Cerveceros de España y la Unión de Consumidores de España (UCE), Código
Español para la Promoción de Buenas Prácticas para la Promoción de
Medicamentos (FARMAINDUSTRIA) o el Código de Autorregulación de la
171
Publicidad de los Productos del Tabaco en España.
El Código de Conducta Publicitaria, en funcionamiento desde 1996, está basado
en el Código Internacional de Prácticas Publicitarias de la Cámara Internacional de
Comercio y en sus principios básicos de veracidad, legalidad, honestidad y lealtad
de las comunicaciones comerciales. Este Código recoge las normas básicas de
conducta que deberán ser respetadas en la actividad publicitaria. En este sentido,
abarca aspectos tales como una norma acerca de la interpretación de las
expresiones publicitarias, publicidad comparativa, así como normas sobre
protección de la infancia y la adolescencia, protección del medio ambiente entre
otras. En cuanto a las normas deontológicas y principios básicos establece que la
buena fe del consumidor no debe ser abusada, no explotación del miedo de los
destinatarios de la publicidad, la no incitación a la violencia o a comportamientos
ilegales, respeto al buen gusto y decoro social, el honor, veracidad de la
información es decir la publicidad no debe ser engañosa, no debe ser
discriminatoria entre otros.
El Código Ético sobre Publicidad en Internet de Autocontrol (1999), fue el primero
de su categoría aprobado en la Unión Europea. En noviembre de 2002 fue
sustituido por un código más amplio elaborado con colaboración de varias
asociaciones del sector. El nuevo Código Ético de Comercio Electrónico y
Publicidad Interactiva (Confianza
172
Online) abarca tanto las comunicaciones
comerciales como los aspectos contractuales en las transacciones comerciales
con consumidores realizadas a través de internet y otros medios electrónicos, sin
olvidar la necesaria salvaguarda de la protección de datos personales tanto en la
publicidad como en la contratación con consumidores. Entró en vigor en enero de
2003.
Es importante también tener en cuenta la autorregulación española y su relación
con la legislación de la Comunidad Europea. Por cuanto la Comunidad Europea
también entró en la era de la autorregulación publicitaria , como a continuación
queda expuesto.
4.3.2 AUTOCONTROL EN RELACION CON LA COMUNIDAD EUROPEA
Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial en
España, es miembro de la European Advertising Standards Alliance – EASA
(Standares de Alianza Publicitaria en Europa). Este organismo paneuropeo fue
constituido en 1992 y reúne a todos los sistemas de autorregulación publicitaria de
los diferentes países europeos, entre ellos los 15 Estados de la Unión Europea y
muchos de los países candidatos a la próxima ampliación de la Unión Europea (en
total, 24 organismos de 22 países europeos), así como diversos sistemas de
autorregulación de otras naciones: Estados Unidos, Canadá, Sudáfrica y Nueva
Zelanda, además de 11 organizaciones representativas de la industria publicitaria
(anunciantes, agencias, medios) en Europa.
173
EASA promueve la autorregulación en Europa, coordina el sistema de
reclamaciones transfronterizas, difunde el conocimiento sobre la autorregulación,
facilita la creación de sistemas de autorregulación publicitaria allí donde no existe,
y sustenta apoyo a los mecanismos de reciente creación. Con la pertenencia de
Autocontrol a EASA, se encuentra al alcance de los consumidores españoles y de
la
industria
publicitaria
un
mecanismo
para
la
solución
de
conflictos
transfronterizos en materia publicitaria que abarca todo el territorio comunitario,
que se transforma en gran utilidad especialmente en la nueva era de las
comunicaciones digitales, nuevas tecnologías y la tendiente globalización. El 31 de
mayo de 2002, la Asamblea General de EASA aprobó la Declaración de Principios
Comunes y Buenas Prácticas para toda Europa. Estos Principios Comunes y
Reglas de EASA van dirigidos a ser utilizados por los organismos nacionales de
autorregulación, son los valores que inspiran a todos y cada uno de los sistemas
de autorregulación miembros de EASA.
De esta manera, considero que de la regulación de los países aquí estudiados, el
más completo es España. Los consumidores se encuentran protegidos desde la
Constitución Española y tienen amplio poder de decisión respecto de donde
quieren dirimir los conflictos. Toda vez que se benefician de organismos de
protección al consumidor (a nivel nacional y descentralizados en todo el territorio),
pueden acudir a la jurisdicción ordinaria y por último poseen un sistema arbitral de
174
consumo. Este último sistema es una novedad, ya que en los países estudiados
ninguno consta con esta posibilidad de arbitraje. A diferencia de Colombia, que
tiene una regulación dispersa, España ostenta con tres leyes que delimitan y
regulan la materia. Existe una Ley General de Publicidad, otra de Competencia
Desleal y por último una para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. No
existe en Colombia una ley general para la publicidad, situación estudiada y
criticada en este ensayo. La regulación de la publicidad en España, es amplia y
detallada, por cuanto se detiene en las partes involucradas en el acto publicitario,
la relación contractual derivada del mismo, el acto en sí y los procesos y
procedimientos por eventual vulneración de las normas publicitarias.
De igual manera, España también ha entrado en la era de la autorregulación. Es
así que en España existe actualmente una diversidad de códigos éticos y de
diversos temas, ya mencionados. Asimismo no solo está organizada a nivel
nacional la autorregulación publicitaria, sino que ya hace parte de acuerdos
trasnacionales con un órgano establecido por la Comunidad Europea para la
autorregulación publicitaria europea, como lo es la EASA. Por lo tanto la
autorregulación española, se encuentra en verdadero contacto con otros países
que comparten esta responsabilidad social. Luego es España, junto con varios
países europeos, un modelo de acuerdos éticos privados trasnacionales.
175
5. CONCLUSIONES
5.1 LA EFICACIA DE LA PROTECCION A LOS CONSUMIDORES DE LAS
NORMAS PUBLICITARIAS
En Colombia, la industria publicitaria (teniendo en cuenta los actores del proceso y
el acto publicitario en sí) se encuentra cada vez más regulada. Se ha tomado
conciencia del impacto social y económico que representa. El acto publicitario se
ha masificado debido a los avances tecnológicos, la globalización y los diferentes
medios que cada vez llegan a más receptores, e influyen en la sociedad que lo
recibe. Existe la noción del receptor de la publicidad y el consumidor o eventual
consumidor del bien o servicio ofrecido. Son éstos a los que nos referimos en este
punto.
En un momento dado, existía ausencia de regulación, desprotección a los
consumidores e inexistencia de procedimientos. Es decir, los consumidores o
afectados por la publicidad no tenían claro a qué autoridad acudir o mediante cuál
procedimiento se atendería su reclamación. Hoy en día, la Superintendencia de
Industria y Comercio es la entidad que por excelencia protege a los consumidores.
El Estatuto de Protección al Consumidor (decreto 3466 de 1982) establece las
condiciones de la publicidad y las garantías que deben cumplirse, al igual que los
procedimientos para solicitar protección o imponer multas. Adicionalmente, se
176
encuentran otras entidades como el INVIMA, La Superintendencia Bancaria, El
Ministerio de Comunicaciones, La Comisión Nacional de Televisión, entre otros,
que vigilan el cumplimiento de las normas de publicidad de acuerdo al medio en
que se difunden o al impacto social y económico que afectan.
Los consumidores que se consideren vulnerados, tienen la posibilidad de acudir
ante la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia Bancaria,
la Comisión Nacional de Televisión, la jurisdicción ordinaria o hasta la Comisión
Nacional de Autorregulación Publicitaria –CONARP. Es decir, existe una
diversidad de autoridades que protegen los intereses de los receptores de la
publicidad.
Lo cuestionado en este punto es la eficacia de la protección a los consumidores.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia española la palabra eficacia se
refiere a la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera. Entonces será
eficaz la protección a los consumidores, si en la realidad, efectivamente se está
protegiendo a los mismos. En resumen, si el efecto deseado de las normas aquí
estudiadas es la protección a los consumidores, será eficaz en la medida que se
cumpla cabalmente este objetivo.
177
Ahora bien, para algunos la eficacia depende de la cantidad y calidad de la
regulación en la materia y para otros, implica la aplicación de las mismas por parte
de las autoridades competentes de acuerdo a derecho. El tratadista Carlos
Santiago Nino opina respecto de la eficacia de una norma jurídica:
“(...) dos condiciones para la eficacia de una norma jurídica: 1) que sus
destinatarios – los sujetos normativos – la observen generalmente; 2) que
ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones. Si la gente
no observa la norma en cuestión, ella no estará vigente (eficaz) aunque los
jueces la apliquen, y, a la inversa, tampoco se considerará que está vigente
(eficaz) una norma jurídica que la gente observa pero que los órganos de
aplicación no reconocen sus decisiones.
(...) una norma puede existir sin que sea generalmente obedecida o
aplicada.”11
Considero que no se deben separar estos dos criterios y considerarlos como una
posición excluyente de la otra. Considero que la eficacia en materia de protección
al consumidor en Colombia se debe a una combinación de los dos preceptos. Es
decir, se encuentra ampliamente regulada la protección al consumidor, existe por
parte de los entes reguladores una preocupación clara por el receptor de la
publicidad y el consumidor de estos bienes o servicios ofrecidos.
Pero es también gracias a las actuaciones, impulsadas por terceros y también de
oficio, de entidades como la Superintendencia Bancaria, Superintendencia de
11
NINO., Carlos Santiago. “Introducción al Análisis del Derecho”. Buenos Aires: Astrea, 1993. p.
140.
178
Industria y Comercio, la Comisión Nacional de Televisión, el INVIMA, entre otras
ya mencionadas, las que hacen eficaz la norma y efectiva la protección al receptor
de la publicidad.
Basándose en derecho, las autoridades indicadas pueden actuar. Es entonces una
combinación de dos fuerzas que se complementan, ya que sin la regulación previa
no podrían actuar en un Estado de derecho, como es el colombiano. Una vez
estén establecidas las normas que facultan y establecen principios que se deben
proteger, es necesario unas autoridades pro-activas que utilicen las herramientas
que se le han otorgado previamente.
En resumen, el consumidor se encuentra ampliamente protegido y dispone de
herramientas para resarcir el daño causado, o evitar que se siga causando. Las
conductas fraudulentas, engañosas y desleales son limitadas de acuerdo a las
leyes, políticas y prácticas relativas al consumidor. Tales protecciones son
esenciales para cimentar la confianza del consumidor y para construir una relación
más equitativa entre empresarios y consumidores en las transacciones
comerciales.
179
5.2 ESTADO EVOLUTIVO DE COLOMBIA FRENTE A LA REGULACION
MUNDIAL EN LA MATERIA
A pesar de la amplia regulación que hay respecto de la publicidad en Colombia,
ésta no es flexible respecto de nuevas prácticas comerciales. El ente regulatorio
tiende a emitir normas detalladas, coyunturales de acuerdo al comercio tradicional
y al medio publicitario en que se sirve la publicidad (ejemplo televisión, radio, etc).
Es una regulación rígida que impide la evolución de acuerdo a los avances
tecnológicos.
Esto
no
implica
necesariamente
la
desprotección
de
los
consumidores, sino tal vez una traba para los comerciantes.
La tendencia en el mundo comercial actual es la globalización y la standarización
de principios generales para transacciones comerciales de diferente índole. Es así
como la Comunidad Económica Europea tiene preestablecido el procedimiento
para reclamaciones transfronterizas y principios básicos para la publicidad y el
comercio electrónico a través de un organismo antes mencionado, EASA. Ahora
bien, en cuanto a la regulación colombiana no se encuentran definidos unos
principios generales básicos para el contenido del mensaje publicitario, sin
importar el medio en que se produzcan o a quién va dirigido. No hay un cuerpo
global unificado de principios básicos de aplicación general en materia publicitaria.
180
Otra tendencia con auge en diversos países y en diferentes materias es la
autorregulación. En materia de publicidad se han creado Códigos de Ética y
organismos privados que los implementan.
Aunque existen diversos nombres
para la autorregulación: códigos de conducta, códigos de ética, iniciativas
voluntarias, autocontrol, de cualquier forma que se denomine, tiene las siguientes
características:
•
Contiene acuerdos no legislativos
•
Promovidos por organizaciones privadas o públicas e individuos
•
Establecen principios generales, procedimiento de protección y aplicación
de preceptos
•
Están constituidos para ser aplicados de una manera consistente o alcanzar
un resultado definido
•
De libre adhesión
Estos códigos han sido aplicados en varios países como Australia, Canadá, todos
los miembros de la Comunidad Económica Europea, Argentina, entre otros.
Colombia también tiene código de autorregulación publicitaria, que demuestra la
responsabilidad social por parte del sector privado en la industria publicitaria.
181
En España por ejemplo, la autorregulación es un tema que se encuentra
ampliamente difundido en diversas materias así como la publicitaria y las
asociaciones de todos los medios publicitarios se encuentran adscritas. Méjico
también tiene diversas asociaciones adscritas a su código de conducta. Sin
embargo en Colombia, aunque participan varias asociaciones como la ANDA
(Asociación Nacional de Anunciantes), la UCEP (Unión Colombiana de Empresas
Publicitarias), ASOMEDIOS (Asociación Nacional de Medios de Comunicación),
hacen falta algunos como ANDIARIOS, ya que los periódicos agrupados como
gremio bajo esta sigla no firmaron ni suscribieron el acta de constitución y
aprobación del estatuto de autorregulación publicitaria. Aunque Colombia se
encuentra dentro de la tendencia global de responsabilidad por la publicidad, en
otros países hay mayor acogida por parte de las asociaciones privadas. Este
código a pesar de no ser una norma de derecho, si establece unos principios
básicos generales en matera publicitaria.
Entre los países estudiados podemos inferir que existen diferentes jurisdicciones
para atender los litigios pertinentes a la publicidad. Se encuentra la función judicial
(ejercida a través de un juez), un órgano o entidad encargado de vigilar y controlar
el mercado o la protección a los consumidores que se encuentra denominado de
diversa forma de acuerdo al país estudiado. En algunos casos es un solo órgano
con varias divisiones (en Colombia) y en otros son varios órganos de acuerdo a
cada división o tema (en Méjico). Mas sin embargo, llama la atención la posibilidad
182
de acudir a un proceso arbitral para dirimir estos conflictos publicitarios previsto en
España. En este estudio puedo considerar a España un país con gran adelanto
regulatorio y autorregulatorio en materia publicitaria y comercial. Va más allá de
sus fronteras, y realiza acuerdos internacionales en la materia. Existe facilidad
para los consumidores para realizar una reclamación y en el internet se encuentra
explicado el proceso que deben seguir y hasta copia del formulario que deben
llenar los consumidores o receptores de la publicidad que se consideren
vulnerados.
Por último, es importante tener en cuenta que existen rasgos económicos y
sociales que definen las características de la publicidad a finales del siglo XX,
cuando se extienden sus alcances con la formación de mercados mundiales, la
globalización y la presencia de las grandes corporaciones que encuentran en los
medios de comunicación la posibilidad de ampliar los sistemas de información
para la difusión comercial. De esta forma la publicidad se ubica como un referente
ante estos procesos en las sociedades contemporáneas.
La publicidad es una actividad comunicativa que tiene su fundamento en la
actividad económica; es un referente en procesos sociales de intercambio
simbólico, en la vida cotidiana y en las representaciones que los sujetos hacen de
la realidad. Es de gran acogida la premisa que considera a la publicidad como un
factor importante de la economía, y que el régimen legal de la publicidad
183
evoluciona y cambia de manera paralela y en la misma dirección en que lo hace el
modelo económico en que se inscribe.
5.3 PROPUESTAS ENCAMINADAS A PROTEGER LOS INTERESES DE LOS
CONSUMIDORES
Colombia
debe
concertar
acciones
autorregulatorias,
regulatorias
y
de
cooperación global en el ámbito nacional e internacional, y en cooperación con
empresarios, consumidores y sus representantes. Esto principalmente en el
comercio electrónico, que cada vez más reduce las barreras para entrar en el
comercio internacional. Aún cuando algunos países han tomado medidas de
manera aislada, la mayoría de los problemas en éste ámbito son globales y
deberían ser resueltos mediante la cooperación internacional.
En Colombia, como ya se ha mencionado, las reglas y sistemas de protección al
consumidor fueron diseñadas para actividades económicas tradicionales, razón
por la cual es necesario crear un marco normativo general o principios generales
para la publicidad y el contenido de la misma. La publicidad, objeto de este
estudio, es el mensaje difundido y no el medio empleado. Porque aunque
efectivamente se deben regular las transacciones comerciales y contractuales en
virtud del comercio electrónico, las condiciones del mensaje emitido como acto
publicitario deben ser las mismas sin importar el medio. Por ejemplo, la publicidad
184
no debe ser engañosa, debe ser veraz y suficiente. Se debe separar la idea de
regular los medios empleados, del acto publicitario en sí. Son diferentes, el
primero implica una regulación un poco más detallada y el segundo implica la
implementación de preceptos generales.
Hemos visto a lo largo de este trabajo, la cantidad de normas en materia
publicitaria. Muchas de las cuales se encuentran divididas de acuerdo al producto
o servicio ofrecido, el receptor de la misma o el medio empleado. Existe además el
Estatuto de Protección al Consumidor, la Circular 11 de 2002 expedida por la
Superintendencia de Industria y Comercio que contiene las instrucciones para
algunas clases de publicidad comercial con incentivos, con imágenes, de precios,
de productos nocivos para la salud, publicidad comparativa y establece algunos
mecanismos de supervisión. Por consiguiente podemos concluir que no existe una
unificación de la regulación publicitaria.
Además sin lugar a dudas el Estatuto de Protección al Consumidor fue expedido
mediante el decreto 3466 de 1982 y el país se encontraba bajo el esquema de un
modelo económico proteccionista en el cual no era la premisa competir por calidad
del bien o servicio ofrecido. Desde la promulgación de este Estatuto no se ha
proferido una actualización legislativa a los nuevos entornos socio – económicos y
jurídicos de apertura de mercado, globalización de la economía y la promulgación
de la Constitución Política de 1991 que consagró directrices económicas.
185
Colombia ha realizado un gran esfuerzo en materia de integración económica en
Latinoamérica y es miembro del ALCA (Area de Libre Comercio de las Americas),
OMC (Organización Mundial del Comercio), MERCOSUR (Mercado Común del
Sur),
CAPRICOM
(Caribbean
Community
–
Comunidad
del
Caribe)
e
innumerables acuerdos comerciales bilaterales firmados, exigen una actualización
e integración de las normas respecto de la materia.
Actualmente cursa un proyecto de ley No. 44 de 2002 presentado en Cámara,
mediante el cual se dictan algunas normas referentes a la protección de los
derechos del consumidor y se adecuan los procedimientos en consumidor y
competencia. Las materias contenidas en esta regulación serían las siguientes:
contratos de adhesión (no regulados hasta el momento), la garantía mínima legal
de bienes y servicios, la información y la publicidad, la responsabilidad por daño
producto defectuoso, el adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios y al
mantenimiento de un trámite ágil, expedito y económico en los asuntos de
consumidor y competencia desleal a través de un trámite de doble instancia ante
la misma Superintendencia, para evitar la duplicidad de funciones (administrativas
y jurisdiccionales), habrá una especialización en los funcionarios que resuelvan los
conflictos. Respecto a este último punto, no comparto la posición del gobierno en
esta propuesta. Por cuanto la circunstancia que la misma Superintendencia
resuelva la segunda instancia no equivaldría a un recurso de apelación sino
parece ser más uno de reposición. Precisamente la segunda instancia de
186
apelación se debe realizar ante el superior jerárquico e independiente, y la
Superintendencia al realizar una función jurisdiccional en primera instancia tendría
como superior jerárquico al superior en la justicia ordinaria. Se estaría vulnerando
el derecho de defensa y debido proceso. La función que la ley 446 de 1998 le
otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Superintendencia
Bancaria fue con la finalidad de descongestionar los despachos judiciales y
agilizar procesos, no de reemplazar todo el proceso de la justicia ordinaria en
materia de protección al consumidor y competencia desleal.
Es preciso aclarar que la Corte Constitucional se pronunció al respecto de la
función de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante las sentencias
C- 649 de 2001, C-415 de 2002 y C-1071 de 2002 y declaró exequible el artículo
145 de la ley 446 de 1998 pero condicionadamente. Declaró lo siguiente:
…Si la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce sus funciones
jurisdiccionales respecto de una entidad o una situación en relación con
la cual ya había ejercido, con anterioridad, sus funciones
administrativas, resulta claro que su imparcialidad estaría
comprometida ab initio, puesto que se buscaría una decisión (definitiva)
en relación con una situación que ya había generado un
pronunciamiento anterior. Por lo tanto, tal hipótesis sería lesiva de la
garantía de imparcialidad que caracteriza a la administración de justicia,
según lo deseó el Constituyente, lo cual configura uno de los elementos
esenciales del derecho fundamental al debido proceso. En
consecuencia, habrá de condicionarse la constitucionalidad de las
normas estudiadas en el siguiente sentido: no podrá el mismo
funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio,
ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de competencia
desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con
187
motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección,
vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser
desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie
relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al
asunto que se somete a su conocimiento.
Actualmente cursan dentro de la Superintendencia de Industria y Comercio dos
procesos paralelos
(uno con facultades administrativas y otro con facultades
jurisdiccionales) pero separados completamente y estudiados por funcionarios
distintos e independientes. Mi crítica realmente en este punto radica en que no
existe tal división funcional al interior de la Superintendencia y una misma entidad
tiende a tener una sola directriz. No es muy clara la separación y división real de
funciones.
Por último considero que es de gran ayuda para la protección a los consumidores
la información que éstos puedan obtener con facilidad. Por ejemplo que las
páginas
electrónicas
de
la
Superintendencia
de
Industria
y
Comercio,
Superintendencia Bancaria, la Comisión Nacional de Televisión, entre algunas
entidades, tengan un aparte para los consumidores que se crean vulnerados, en
donde se especifique claramente el procedimiento que deben seguir, un cuadro de
derechos y obligaciones de los consumidores y de los productores. Por cuanto
aunque las páginas brindan la posibilidad de presentar reclamos en línea a través
de diferentes formatos especificados, no hay claridad o un breve resumen de las
normas por las cuales se presenta el reclamo.
188
También sería de gran ayuda la distribución de volantes informativos en sede de
las mismas entidades, en las defensorías del pueblo y entidades que colaboraran
con las mismas en temas de protección al consumidor, ya que muchos
colombianos no tienen acceso a internet o a la publicación de las normas en el
diario oficial.
189
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