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AL CONTESTAR REFIÉRASE
AL Nº
9644
CO-0339
R-CO-45-2008. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Despacho
de la Contralora General de la República. San José, a las nueve horas del dieciocho
de setiembre de dos mil ocho.-------------------------------------------------------------------
Recurso de apelación en subsidio y nulidad concomitante, interpuesto por el
señor Víctor Manuel Vargas Meneses, ex auditor interno del Tribunal Supremo de
Elecciones, en contra del oficio 3739 de 28 de abril de 2008, emitido por la División
de Asesoría y Gestión Jurídica. -----------------------------------------------------------------
RESULTANDO
I. Que por oficio 3739 de 28 de abril de 2008 (DAGJ-0518-2008), la División de
Asesoría y Gestión Jurídica atendió solicitud de dictamen preceptivo y vinculante
sobre el procedimiento administrativo disciplinario incoado en contra del licenciado
Víctor Vargas Meneses, en aquel momento, auditor interno del Tribunal Supremo de
Elecciones. Dicho análisis concluye que: “… el procedimiento sancionatorio seguido
contra el Auditor Interno del Tribunal Supremo de Elecciones, por la forma se ha
ajustado a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, razón por la cual se emite un criterio favorable a su
aplicación” (ver expediente, folios 60 a 65). ----------------------------------------------II. Que por resolución No. 1946-P-2008 emitida por el Tribunal Supremo de
Elecciones a las once horas del veintitrés de mayo de dos mil ocho, se dispuso el
despido sin responsabilidad patronal del licenciado Víctor Vargas Meneses (ver
expediente, folios 71 a 93). ---------------------------------------------------------------------III. Que mediante escritos presentados ante la División de Asesoría y Gestión
Jurídica el 3 y 4 de junio de 2008, el señor Vargas Meneses interpuso recurso de
revocatoria, con apelación en subsidio y nulidad concomitante en contra del dictamen
3739/2008 (ver expediente, folios 11 a 18). --------------------------------------------------
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IV. Que mediante oficio 6215 de 30 de junio de 2008, la División de Asesoría y
Gestión Jurídica rechazó de plano el recurso de revocatoria y su adición formulada el
4 de junio siguiente, al tiempo que remitió el expediente a este Despacho, para
continuar con el trámite de apelación (ver expediente, folios 106 a 108).----------------
CONSIDERANDO
UNICO. Sobre la admisibilidad del recurso. En vista de que el recurso se dirige a
cuestionar el dictamen previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General, que en lo que interesa señala: “El auditor y el subauditor de los entes u
órganos de la Hacienda Pública son inamovibles. Sólo podrán ser suspendidos o
destituidos de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca
respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia
y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General
de la República. …” (el destacado es nuestro), lo procedente es analizar si la
intervención de este órgano contralor durante el procedimiento es un acto con efecto
propio, tal que pueda pensarse que es impugnable de forma autónoma al resultado de
aquél. Se dice que un acto tiene efecto propio, cuando por sí mismo tiene la
posibilidad de generar consecuencias a los administrados. En doctrina se explica que:
“Los efectos del acto administrativo deben ser directos o inmediatos, surgen “per
se” –del acto mismo–, no están subordinados a la emanación de un acto posterior. El
acto debe producir y proyectar sus efectos jurídicos respecto del administrado.
Consecuentemente, los dictámenes, pericias, informes, pareceres, proyectos, etc., no
constituyen actos administrativos sino actos preparatorios (también denominados de
trámite) o simples actos de la Administración, que se dictan para hacer posible el
acto principal y final. Este tipo de actos tienen un efecto indirecto o mediato, así, por
ejemplo, el informe puede dar origen a una sanción disciplinaria y el dictamen puede
provocar otro acto. … Obviamente, cuando el acto preparatorio o de trámite
produce efectos propios, es decir, efectos directos o inmediatos, por cuanto,
suspende indefinidamente, hace imposible la continuación del curso del
procedimiento o le pone término al mismo de forma directa o indirecta debe
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incluirse dentro de la categoría de actos administrativos …” (ver JINESTA LOBO
Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Biblioteca Jurídica Dike, tomo
I, pp. 299 y 300. El destacado es nuestro). Por su parte y a propósito de la
impugnabilidad de sus dictámenes, por parte de las entidades consultantes,
la
Procuraduría General de la República ha sostenido que: “ … El artículo 6º de nuestra
Ley Orgánica contiene un régimen especial que regula el procedimiento mediante la
cual la Administración consultante, si no comparte el criterio emanado de esta
Institución, puede solicitar su revisión, e inclusive, si se mantiene la tesis jurídica
impugnada, solicitar la autorización del Consejo de Gobierno para separarse de
éste. Al respecto se dispone: / "En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado
el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de
los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que
deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones
referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa
no será requisito para ejecutar la resolución. / Como requisito previo, el órgano
consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho
días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría
de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el
órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de
Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior. … Como
se ve, únicamente resultan admisibles las solicitudes de reconsideración respecto de
los dictámenes, que son los actos expresivos de la función consultiva a los que se
reconoce fuerza vinculante. Tales peticiones de reconsideración deben ser
rechazadas si se enderezan contra otros actos emanados de este órgano consultivo,
respecto de los cuales se impone la regla general de la inimpugnabilidad para la
autoridad requirente. Así v.gr., es una oportunidad anterior la Procuraduría hacía
ver lo siguiente: … En razón de lo expuesto, únicamente la Administración
vinculada por un dictamen de la Procuraduría, está legitimada formalmente para
solicitar su reconsideración” (ver dictamen C-364 de 19 de noviembre de 2003.
Los destacados
son
nuestros). No
obstante,
ese
mismo
órgano
asesor,
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refiriéndose más bien a los administrados ha indicado que: “…Por ejemplo, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido la naturaleza preparatoria de los
dictámenes y pronunciamientos de este Órgano Asesor. Así ha señalado: / "El
recurrente impugna una dictamen jurídico de la Procuraduría General de la
República, en asunto de su interés. Pero lo cierto es, como dice el Procurador
General Adjunto en el informe rendido a la Sala, que se trata de un dictamen
vertido en ejercicio de la función consultiva de aquel órgano, materia que por
carecer por sí sola de efectos inmediatos de cara a los administrados, no es idónea
para ser combatida por la vía del recurso de amparo." (Resolución 2000-00860 de
26 de enero de 2000) / Esa línea jurisprudencial se ha retomado en nuestros
dictámenes y pronunciamientos. Al respecto se ha indicado: / "Conviene reiterar
aquí, para los efectos de nuestro análisis, que nuestro dictamen es un acto
preparatorio, sin efectos propios, y que sirve para la adopción del acto final, según
se señaló. De ahí que no cabe la impugnación independiente de un dictamen (artículo
163.2 de la Ley General de la Administración Pública), y que la Sala Constitucional
haya resuelto: (…)" (Voto 2000-0860 de 15:18 hrs. del 26 de enero de 2000. En el
mismo sentido, véase Voto 2001-10627 de las 9:46 hrs. del 19 de octubre de 2001).
(Pronunciamiento OJ-093-2003 de 18 de junio de 2003) ... Ello nos permite señalar
que a los dictámenes e informes les es aplicable lo dispuesto en el artículo 163.2 de
la Ley General de la Administración Pública, en el que se establece que "Los vicios
propios de los actos preparatorios se impugnarán conjuntamente con el acto, salvo
que aquellos sea, a su vez, actos con efecto propio." / Por lo tanto, en línea de
principio, un dictamen constituye un acto preparatorio con relación al acto
administrativo final. De este modo, de conformidad con el artículo 163.2 de la Ley
General de la Administración Pública (LGAP), y atendiendo a su propia naturaleza,
los posibles vicios que contenga el dictamen, se impugnarán conjuntamente con el
acto final. … Como en la generalidad de los casos -según explicamos-, los actos
consultivos o informes son meramente preparatorios de la voluntad administrativa, y
por ende, no constituyen un acto administrativo en sentido estricto, en tanto no
producen un efecto jurídico propio, directo e inmediato, sino que posiblemente
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tendrán un efecto jurídico a través del acto administrativo que se dicte
posteriormente con base en ellos, en principio, no son impugnables directamente por
recursos administrativos ni judiciales, aunque adolezcan de algún vicio. Pero nada
obsta que se puedan impugnar conjuntamente con el acto administrativo que se
fundamentó en aquél (artículo 163.2 de la citada Ley General) . …” (ver C 334 de 26
de setiembre de 2005. Los destacados son nuestros). La intervención preceptiva de la
Contraloría General es una medida proteccionista en favor del auditor y sub auditor
de los órganos de la Hacienda Pública, que pretende evitar la sanción o remoción
injustificada de estos servidores, quienes en su actuar pueden verse expuestos a
presiones e incluso represalias. El doble filtro que se impone, de analizar tanto la
forma del procedimiento, como el tipo de causal invocada, resguarda la objetividad e
imparcialidad del procedimiento. Desde el punto de vista procedimental, cualquier
institución pública puede iniciar procedimiento administrativo en contra de su auditor
interno cuando estime que existe causa para ello; no obstante, antes de dictar el acto
final, debe obligatoriamente solicitar dictamen a este órgano contralor. La respuesta
ante la solicitud de la entidad puede ser de dos clases. Una, favorable al
procedimiento, porque se encuentre ajustado a la ley y se haya tramitado respetando
en todo momento el derecho de defensa de la parte, así como sustentado en una
causal objetiva. Otra, desfavorable al procedimiento, que impide que se dicte acto
final y que se materializa como una devolución del expediente. En el primer caso, el
dictamen es una habilitación procesal que permite a la administración concluir el
procedimiento, siendo que en todo momento es la entidad quien decide el resultado;
sea si impone o no sanción y de qué tipo. En el segundo caso, el dictamen impide que
se dicte el acto final. Puede ser que se encuentre un vicio en una etapa anterior y el
procedimiento deba retrotraerse hasta aquél momento o bien que estime estar de
frente a nulidades absolutas que obligarían a una solución más drástica. De lo
anterior, se desprende que el dictamen es necesario, pero en ningún momento
sustituye la decisión de la entidad. Lo que sucede es que un dictamen desfavorable
impide, en salvaguarda de los derechos del auditor o subauditor cuestionado,
continuar con el procedimiento y obliga a su corrección, de ser ello posible. En esta
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lógica, el dictamen es un acto más del procedimiento, necesario para dictar acto final,
pero no por ello con efecto propio en la esfera de intereses del auditor. Por esta razón,
cuando una entidad solicita el dictamen previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General, la práctica no ha sido notificar al interesado. Cuando la
entidad resuelve el procedimiento se genera un acto final, que puede ser impugnado
por el servidor junto con el dictamen de cita. Si la respuesta es una devolución del
expediente, porque se encontraron vicios de procedimiento, quien puede cuestionar la
decisión es la propia entidad, pues tal decisión afecta el procedimiento al punto que
lo puede concluir, lógica bajo la cual el funcionario no tendría interés en recurrir (ver
R-CO-32-2007 dictada por este Despacho a las once horas del siete de agosto de dos
mil siete). Sobre el particular, la División de Asesoría y Gestión Jurídica, al momento
de resolver el recurso de revocatoria señaló: “… En relación con la notificación e
impugnación del dictamen, la normativa supracitada tampoco establece que el
documento deba ser notificado al Auditor y que éste pueda impugnar lo resuelto
mediante la interposición de los recursos ordinarios de la LGAP, lo cual se justifica
por el hecho de que el dictamen es un acto preparatorio necesario para la formación
de la voluntad administrativa, carente de efectos propios que puedan afectar la
situación jurídica del investigado… A mayor abundamiento se debe recordar que al
emitir el dictamen de marras, la Contraloría General de la República no actúa en
uso de las facultades que se derivan de la potestad consultiva prevista y regulada por
el artículo 29 de la LOCGR y tampoco se trata de actos definitivos impugnables al
amparo del artículo 33 de esa misma Ley, ya que se trata de una conducta cuya
naturaleza jurídica se enmarca dentro de una manifestación de juicio y no de
voluntad, sobre la cual no caben recursos por parte del servidor investigado” (ver
expediente, folio 95). Con base en lo anterior, se desprende que por ser el dictamen
favorable del artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General una actuación
que cumple dentro del procedimiento administrativo la función de un acto
preparatorio, pues si bien su requerimiento es obligatorio, por sí mismo no causa
estado, ya que será la institución quien resuelva el caso, se rechaza de plano el
recurso de apelación interpuesto por el señor Víctor Manuel Vargas Meneses. ---------
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POR TANTO
De conformidad con los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos y lo
dispuesto en los artículos 163, 345 y 351 de la Ley General de la Administración
Pública se resuelve RECHAZAR DE PLANO el recurso de apelación en subsidio e
incidente de nulidad interpuesto por el señor Víctor Manuel Vargas Meneses, ex
auditor interno del Tribunal Supremo de Elecciones, en contra del oficio 3739 de 28
de abril de 2008, emitido por la División de Asesoría y Gestión Jurídica. --------------NOTIFÍQUESE.---------------------------------------------------------------------------------
Rocío Aguilar Montoya
CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA
RAM/src
Ci:
División de Asesoría y Gestión Jurídica, CGR
Copiador
Archivo Central
NI:
11122-11230-11732-10428-08