Download Análisis de las condiciones de competencia en el mercado

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
“JOSÉ SIMEÓN CAÑAS”
“ANÁLISIS DE LAS CONDICIONES DE COMPETENCIA EN EL MERCADO
DE LOS HIDROCARBUROS: EL CASO DE LAS GASOLINAS”
TRABAJO DE GRADUACIÓN PREPARADO PARA LA
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y EMPRESARIALES
PARA ORTAR AL GRADO DE
LICENCIADO EN ECONOMÍA
PRESENTADO POR:
LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ CASTRO
MARIO MOISÉS MARROQUIN YOUNG
SAN SALVADOR, SEPTIEMBRE DE 2006
UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
“JOSÉ SIMEÓN CAÑAS”
RECTOR
LIC. JOSÉ MARÍA TOJEIRA S.J.
SECRETARIO GENERAL
LIC. RENE ALBERTO ZELAYA
DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y
EMPRESARIALES
MTRO. JOSE MANUEL RIVAS ZACATARES
DIRECTORA DEL TRABAJO
LIC. JULIA EVELYN MARTÍNEZ
SEGUNDO LECTOR
LIC. GERARDO OLANO
CONTENIDO
Introducción
Capitulo 1: Marco de Referencia
1
1.1 El papel de la competencia en la economía de mercado
1
1.2 Restricción a la competencia y efectos sobre la eficiencia y
el bienestar de los consumidores.
6
1.3 Políticas de competencia: objetivos, instrumentos y experiencias
Anteriores .
19
Capitulo 2: Condiciones de Libre Competencia, en el Segmento del
Mercado de las Gasolinas en El Salvador.
25
2.1 Ley de Libre Competencia
25
2.1.1 Antecedentes.
25
2.1.2 Contenido de la Ley de Libre Competencia.
29
2.1.3 Practicas Anticompetitivas de acuerdo a la Ley de Libre Competencia.
35
2.2 Mercado de los Hidrocarburos: El Caso de las Gasolinas.
36
2.2.1 Características del Mercado.
42
2.2.2 Estructura del Mercado.
50
2.2.3 Las Regulaciones del Mercado.
2.3 Análisis de Posibles Conductas Anticompetitivas.
54
2.3.1 Antecedentes.
54
2.3.2 Evidencia Empírica.
56
Capitulo 3: Conclusiones y Recomendaciones de la Investigación.
71
3.1 Conclusiones.
71
3.2 Recomendaciones .
73
Anexos.
74
Bibliografía.
114
i
INTRODUCCIÓN
El tema de los Hidrocarburos1, específicamente el de las gasolinas, es de suma
importancia hoy en día, ya que los recursos naturales en toda sociedad son base
fundamental para su integración y desarrollo económico; afecta a toda la población
y, por consecuencia impacta sobre la productividad y beneficio del sector
empresarial, al ser éstos dependientes de los productos del petróleo.
Lo que se busca en este trabajo es crear el ambiente o un marco que nos oriente
a entender cómo funciona la competencia dentro de un mercado, las condiciones
que se deben de cumplir dentro de éste para que exista una competencia perfecta
entre los agentes económicos.
También, se analizan y estudian específicamente las condiciones de competencia
en el Mercado de las Gasolinas en El Salvador, a través de la presentación de
evidencia empírica que permita mostrar un panorama más claro de lo que está
sucediendo en la práctica, y si está o no alejado de lo que describe la teoría y las
leyes en el país.
En cuanto a la estructura del trabajo, se presentará de la siguiente manera:
En el primer Capitulo, se ha desarrollado un marco de referencia para analizar y
conocer más a fondo la dinámica de la competencia, partiendo del papel que está
juega en la economía de mercado. Asimismo se desarrolla el tema de la
restricción de la competencia y los efectos sobre la eficiencia y el bienestar de los
consumidores, describiendo todas las practicas anticompetitivas que pueden llevar
a un mal funcionamiento del mercado, traducido en un menor beneficio para los
1
Los hidrocarburos son todo compuesto orgánico gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente en carbono e hidrógeno - en
estado líquido se llama petróleo crudo y si están en fase gaseosa, gas natural -. Los combustibles líquidos derivados de hidrocarburos son
mezclas de hidrocarburos utilizados generalmente para generar energía por medio de combustión. Dentro de esta definición se incluyen
los diversos tipos de gasolina, el kerosene, el diesel y los combustibles búnkers y residuales a los cuales se les
pueden agregar aditivos para mejorar su calidad y rendimiento.
ii
consumidores. Y Finalmente, se exponen las principales nociones acerca de las
políticas de competencia, sus objetivos, instrumentos y experiencias en el uso de
estas políticas en diferentes países incluido el nuestro.
En el segundo capítulo, se analiza Ley de Libre Competencia con la finalidad de
conocer un poco mas de está, desde sus antecedentes históricos, sus objetivos,
hasta las practicas anticompetitivas que esta prohíbe y sanciona. También se
desarrolla el tema del mercado de los hidrocarburos en El Salvador, en este punto
se plantearán las características, la estructura y los entes reguladores de dicho
mercado, que son esenciales para el funcionamiento del mismo. Finalmente, se
comprobará si en el mercado de los hidrocarburos, partiendo de la Ley en
mención, existen o no practicas anticompetitivas.
El tercer capítulo, presentará las conclusiones extraídas por las investigaciones
realizadas,
y
las
recomendaciones
que
surgen
luego
de
estudiar
el
funcionamiento, estructura y realidad del mercado de las gasolinas en El
Salvador.
iii
Capitulo I:
Marco de Referencia.
En el presente capitulo se ha desarrollado un marco de referencia para analizar y
conocer más a fondo la dinámica de la competencia. Este capitulo se divide en
tres apartados: El primero analiza el papel de la competencia en la economía de
mercado; la finalidad de este apartado es conocer un poco más de la
competencia, cual es su papel fundamental en el mercado y los beneficios, de que
exista una libre competencia. El segundo apartado desarrolla el tema de la
restricción de la competencia y los efectos sobre la eficiencia y el bienestar de los
consumidores,
es
aquí
en
donde
se
describirán
todas
las
practicas
anticompetitivas que pueden llevar a un mal funcionamiento del mercado,
traducido en un menor beneficio para los consumidores. Finalmente, en el tercer
apartado se exponen las principales nociones acerca de las políticas de
competencia, sus objetivos, instrumentos y experiencias en el uso de estas
políticas en diferentes países incluido el nuestro.
1.1 El papel de la competencia en la economía de mercado
En su más básico sentido, competencia empresarial se puede definir como la
rivalidad entre empresas y otros proveedores por el dinero y lealtad de sus
clientes. Esta rivalidad tiende a centrarse en uno de dos enfoques a modo de
combinación: a) Competencia basada en precios (reducción de costos para atraer
a los consumidores, pues se traduce en reducción de precios). Y b) Competencia
basada en servicios (innovaciones, mejoras en la entrega del bien o el servicio,
1
innovaciones, ofertas de mayor calidad, etc.)2. Lo que el consumidor podrá ver en
un mercado competitivo es una combinación de estos dos aspectos.
Al hablar de competencia se debe desechar la idea de que esta temática incumbe
exclusivamente a los agentes económicos en sus relaciones comerciales; la
competencia tiene una incidencia directa en la vida diaria de los consumidores.
Por ejemplo, el impacto que causa en la economía doméstica una fusión de
empresas, el acuerdo entre oferentes respecto a precios en el mercado (conocido
también como el fenómeno de la colusión de agentes), restricciones en las ventas,
abuso de políticas de un monopolio en servicios básicos, etc.
El concepto de economía de mercado tiene uno de sus fundamentos principales
en la libre competencia, que resulta de la concurrencia libre3 en el mercado de
ofertantes que producen bienes o servicios similares y a su vez de consumidores
que toman decisiones libres sobre sus compras en el mercado con información
suficiente sobre las características de precio y calidad de los productos, sin que en
estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las del mercado mismo.
El concepto de libre competencia se aplica normalmente en un país, y toma en
cuenta a bienes nacionales como extranjeros. Por esta razón, las políticas de libre
competencia y de libre comercio están estrechamente ligadas4.
2
Véase: www.revistacompetencia.com, Trabajos y estudios varios sobre competencia dentro de los
mercados. Revista Argentina con más de 38 años de publicación, los responsables son la empresa plataforma
Marketing Corp. en Guatemala.
3
Por libre concurrencia se entiende que ningún agente puede influir en el mercado. El número de
compradores y vendedores es muy alto y las cantidades producidas o demandadas por cada uno de ellos son
tan pequeñas en relación con el total que su influencia sobre los precios es inapreciable. Para que haya libre
concurrencia es imprescindible la libertad de entrada y salida en los mercados, es decir, que no haya barreras
que impidan a una empresa dedicarse a producir cualquier cosa.
4
Boloña Behr, Carlos, Experiencias para una Economía al Servicio de La Gente, Editorial Nuevas Técnicas
Educativas, Lima Perú, 1998.
2
La competencia está basada en la libertad de decisión de los que participan en el
mercado, en un contexto en el que las reglas de juego son claras para todos y se
cumplen efectivamente.
La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad de elección tanto
para el consumidor, como para el productor. La libertad de elección del
consumidor como la del productor son inseparables y de ellas depende en gran
medida que se logre una asignación eficiente de recursos en la economía, cuando
se cumple ciertas condiciones básicas; es a través de estos principios que el
mecanismo del mercado asegura que los recursos productivos se dirijan a
aquellos usos más productivos, entendiendo por ello aquellos bienes y servicios
que los consumidores prefieren en mayor medida.
Generalmente, se le atribuye a la competencia entre empresas una serie de
resultados que benefician la eficiencia de la economía y el bienestar del
consumidor. Entre estas se pueden señalar las siguientes:
a) Precios más bajos.
Mientras más vigorosa sea la competencia dentro de un mercado, más probable
es la ocurrencia de una vigorosa competencia de precios, que se traduce en un
beneficio final para el consumidor, ya que si existen más oferentes dentro de un
mercado, tenderá a disminuir el precio de los bienes.
En contraste, en un mercado regido por un cartel o en el cual hay fijación de
precios o colusión se tenderá hacia un precio único. Los precios cuentan,
especialmente para aquellos que tienen menos con que gastar, es decir, importará
según el poder adquisitivo o capacidad de compra de los individuos, el cual varía
en relación a los ingresos o renta mensual que perciben.
3
Para aquellos que tienen mayor poder de compra, el incremento o decremento en
los precios de los bienes no repercutirá de gran manera en las preferencias
personales. Pero, para aquellas personas que tengan un poder de compra
limitado, una variación mínima en el precio de los bienes, implicara una sensible
modificación dentro de sus preferencias, y por consecuencia en su beneficio o
utilidad.
b) Más opciones
Muchas veces la competencia entre empresas permite una mayor posibilidad de
elección, a partir de diferentes opciones. Además de proveer una mayor variedad
de bienes y/o servicios, ayuda a abrir el mercado para más consumidores.
c) Nuevos entrantes
La competencia genera nuevos participantes en el mercado. Esto sucederá si un
potencial entrante aprecia los márgenes que otros participantes están obteniendo.
Por lo que, la falta de competencia evita la entrada de nuevos oferentes. Esto lo
deja muy claro la teoría microeconomiíta, la cual la podríamos resumir en el
siguiente enunciado: Un mercado perfectamente competitivo, en el cual no existen
trabas ni obstáculos, permitirá la libre entrada y salida de competidores.
d) Mejor servicio
La competencia genera que los proveedores se esfuercen por ofrecer un mejor
servicio, a la vez ayuda a identificar que es lo que entendemos por mejor servicio.
No sólo se generan beneficios que pueden ser medidos cuantitativamente, sino
que se pueden generar beneficios cualitativos tales como: mejor servicio, mayor
calidad de los bienes y/o servicios, posibilidades de más y mejores ofertas, etc.
En un mercado competitivo la relación entre beneficios directos e indirectos
pueden dar lugar a un círculo virtuoso.
4
e) Eficiencia y productividad
Cuando los consumidores eligen entre productos, indican sus preferencias, que
cuando se agrupan, las empresas reciben una señal de mercado sobre qué
producir. Esta constante necesidad de recapturar las preferencias de los
consumidores obliga a las empresas a una búsqueda por el incremento de
productividad y las mejores en su eficiencia.
Este motor de competencia, - eficiencia y productividad - puede acarrear una
situación donde los consumidores se benefician de un mejor servicio y precios
más bajos al tiempo que las empresas mejoran sus utilidades, maximizando su
producción, mejorando sus procesos, utilizando de forma adecuado los recursos.
Es por eso que la libre competencia genera incentivos para que las empresas
obtengan una ventaja competitiva sobre otras mediante la reducción de costos y la
superioridad técnica, así como la constante búsqueda por mejorar sus procesos.
Esto resulta en un aumento de la eficiencia de las empresas para producir, un
incremento de la calidad del producto que se ofrece y una disminución de los
precios, que permite que una mayor cantidad de consumidores tenga acceso al
mercado.
Para que la competencia pueda producir los resultados señalados anteriormente
es necesario que, el fundamento de la libre elección de consumidores y
productores tenga que darse en simultáneo con otros principios básicos del buen
funcionamiento de los mercados. Estos son: la libre información en los mercados“que fluye sin costo y de manera continua”5; la definición precisa sobre los
derechos de cada quien respecto de los bienes y servicios que se transan en el
mercado; las garantías de ejecutabilidad de los pactos y el resarcimiento por
daños que se ocasionen a terceros.
5
“Fundamentos de Economía de Mercado”, Bolsa Boliviana de Valores, S.A., 2006.
5
1.2 Restricción a la competencia y efectos sobre la eficiencia y el
bienestar de los consumidores.
De acuerdo a la teoría neoclásica, mientras las reglas de la libre competencia se
cumplan, un desequilibrio entre la oferta y la demanda de un bien o servicio o
alguna otra ineficiencia en la asignación de recursos, tendrá un carácter transitorio
y podrá ser resuelto en la mayoría de casos, por las propias fuerzas del mercado.
Bajo esa lógica, no existiría mayor justificación para una intervención del Estado
en este campo.
Sin embargo, en la realidad los mercados tienen imperfecciones que requieren
que el Estado supervise, controle ó vigile, sin distorsionar los principios del libre
mercado, para producir mejores resultados. Las imperfecciones de los mercados
que requieren de una supervisión, control o vigilancia del Estado pueden estar
relacionadas con 5 tipos de fenómenos:
a) Posiciones monopolicas.
b) Empresas en posición de dominio ( que son el resultado de intereses de grupos
dominantes, acciones anticompetitivas, políticas gubernamentales preferentes,
etc. más que de una mayor eficiencia de dicha empresa).
c) Concentraciones económicas con efectos restrictivos a la competencia la
competencia.
d) Practicas de competencia desleal.
e) Prácticas comerciales restrictivas.
Todas ellas determinan que se quiebre el mecanismo por el cual las preferencias
de los consumidores, expresadas libremente en el mercado, orientan a los
productores a hacer el uso más eficiente posible de los recursos productivos de
6
que dispone una economía. A continuación se describe brevemente cada uno de
estos fenómenos que limita el funcionamiento eficiente de los mercados6:
a) Posición monopolica
En una situación de monopolio, un solo productor satisface la demanda de todos
los consumidores. Ello le permite la posibilidad de determinar el precio y la
cantidad que más le convienen al monopolista a costa de extraer recursos del
consumidor.
Es importante señalar que la existencia de un solo proveedor en un mercado no
define necesariamente una situación de privilegio, para lo cual se requiere analizar
la existencia de barreras de entrada que inhiban al ingreso de rivales potenciales a
la industria en el largo plazo. Aunque en la realidad y en muchos casos, en
condiciones de monopolio sin regulación alguna, determina que el precio sea
mayor al que ocurriría en una situación de libre competencia, y que la cantidad
disponible sea menor.
Si el monopolio no es sujeto de ninguna regulación, es lógico suponer que el
monopolista hará lo necesario para aprovecharse de la situación en que se
encuentra, es decir, establecer precios mayores que los que permitiría una
situación de libre competencia. Es preferible, en el corto plazo, para los
consumidores un esquema de libre competencia que uno de monopolio.
Es importante diferenciar los efectos de corto plazo y largo plazo en el caso de
estructuras no competitivas, pues si bien las condiciones de corto plazo pueden
resultar en un perjuicio para el consumidor, es en el largo plazo a través del gasto
en investigación y desarrollo de nuevas variedades e incluso de nuevos productos,
6
Martínez, Julia Evelin, El Marco Teórico Conceptual de las Políticas de Libre Competencia en El Salvador,
Fundaungo, Agosto 2001, Pág. 17-28.
7
que podrá juzgarse los efectos positivos o negativos en el excedente del
consumidor de una situación no competitiva.
Existen situaciones en que el monopolio es inevitable, como cuando se trata de
monopolios naturales, en que no sería viable o sería excesivamente caro que
existieran dos proveedores de un mismo servicio, como por ejemplo los servicios
públicos(agua potable, electricidad).
Sin embargo, existen posibilidades de desarrollar marcos regulatorios que
permitan mayores niveles de competencia, aun en estos rubros tradicionalmente
sujetos a una situación de monopolio, como aquellos que establecen la obligación
de que las redes de transmisión de energía se pongan a disposición de diferentes
empresas generadoras de energía.
b) Empresas en posición de dominio
Se entiende que una empresa o varias gozan de una posición de dominio en el
mercado cuando pueden actuar de modo independiente, es decir con
prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, esta
condición puede obedecer a factores tales como la participación significativa de
las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios, desarrollo tecnológico o servicios involucrados,
el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como
redes de distribución.
Para determinar si una empresa se encuentra en una posición de dominio se debe
delimitar el mercado en que actúa la empresa, es decir, el mercado relevante,
incluyendo en éste los bienes o servicios que puedan sustituir al que es materia de
análisis.
8
La posición de dominio es un concepto que representa la independencia de una
empresa para fijar precios, condiciones de venta o prácticas comerciales, en
general en las que su capacidad de negociación en el mercado se ve favorecida.
Una participación en el mercado no necesariamente es indicativa de una posición
de dominio en el mismo. Para ello tendría que conjugarse otros factores como
barreras de entrada al mercado de manera significativa.
En los términos definidos, una empresa puede tener una posición de dominio en el
mercado, sin que ello constituya una violación de los principios de libre
competencia. La empresa con una posición de dominio del mercado no está
obligada a obtener la aprobación previa de las autoridades que lo regulan para
realizar las actividades que ha planificado. La empresa dominante debe tener en
principio la libertad de actuar en el mercado bajo su propia responsabilidad.
La tarea de la política regulatoria de la libre competencia se limita a entrar en
acción y aplicar correcciones sólo cuando ocurren casos de abuso y a obligar a
una empresa a actuar de manera acorde con los principios de la libre
competencia. Por consiguiente, la supervisión se puede cumplir sólo en la medida
en que una determinada empresa abusa de su posición de dominio en el mercado
en detrimento de otros. Así, la política de libre competencia regulará el mercado,
para la cual debe verificar en cada caso si una empresa tiene una posición
dominante, en qué función (proveedor o comprador), en qué actividades (una
categoría determinada de bienes o servicios) y en qué mercados. Un criterio
importante en cada caso es hasta qué punto el otro lado de la transacción puede
recurrir a otros productos o a otros clientes.
Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado cuando una
o más empresas en posición de dominio actúan de manera indebida con el fin de
9
obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles de no
existir la posición de dominio.
Los criterios para la definición de una posición de dominio en el mercado son
difíciles de establecer. Los criterios mas comunes para establecer si una empresa
tiene posición dominante en el mercado son:
- La cuota de participación de la empresa en el mercado.
- El volumen anual de negocios realizados por la empresa.
- El volumen de los activos de las empresas.
- El numero de empleados que laboran en las empresas
- La capacidad de la empresa de aumentar los precios por encima o por debajo del
nivel de competencia durante un periodo considerable de tiempo.
- Ventajas estructurales (alto grado de integración vertical, marca líder, clientela
fiel, control de los canales de distribución, etc.) de la empresa que la hacen tener
ventaja sobre sus competidores.
Esta dificultad ha originado que en la práctica en la mayoría de legislaciones sobre
competencia se adopte el principio de la razón, el cual dicta la necesidad de
examinar en cada caso particular la combinación de factores que podrían estar
influyendo en la configuración de una posición dominante. De esta forma, se
pretenden minimizar los riesgos que podrían provenir de la consideración aislada
de un solo factor, que fuera de contexto no podría explicar por si solo la presencia
o no de una empresa con posición de dominio.
En este contexto, la existencia de una situación de dominio de mercado no
constituye en si misma una practica anti-competitiva. Se considera que existe
conducta anti-competitiva únicamente cuando una empresa con posición
dominante en el mercado explota de manera inapropiada y abusiva su posición
10
dominante mediante acciones encaminadas a restringir aun más la competencia y
con el objetivo de mantener y fortalecer su posición en el mercado.
Las prácticas que constituyen abusos de posición dominante pueden agruparse en
torno a dos grandes grupos: fijación abusiva de precio y restricciones verticales.
i) La fijación abusiva de precio
Constituye una práctica en la que se compromete una empresa o un grupo de
empresas con el fin de mejorar su posición de relativa en el mercado, y que se
lleva a cabo trascendiendo los límites comerciales aceptables.
En este grupo de prácticas se pueden mencionar los siguientes:
Los precios excesivos: se refiere a precios que son fijados muy por encima de
los niveles competitivos como resultado de un monopolio o poder sobre el
mercado.
Los precios predatorios o irrisorios: constituye un a estrategia deliberada que
utiliza un empresa dominante en el mercado para eliminar a los competidores de
es mercado mediante el establecimiento de precios muy bajos, o vendiendo por
debajo de los costos incrementales que emplea la empresa para su producción,
entendidos estos como los costos variables promedios. Se asume que una vez la
empresa depredadora ha logrado efectivamente desplazar a sus competidores del
mercado e impedir las entradas de nuevas compañías, puede subir los precios y
obtener mayores utilidades.
La discriminación de precios: ocurre cuando una empresa cobra diferente
precios a distintos clientes en diversos segmentos del mercado, por los mismos
bienes o servicios, por razones que nada tienen que ver con los costos, la
11
discriminación de precios es efectiva únicamente cuando los clientes no pueden
revender los bienes o servicios a otros clientes produciéndoles cierta rentabilidad.
La discriminación de precios puede tomar diversas formas, incluyendo la fijación
de distintos precios para diferentes grupos de edad; sistemas de descuentos para
clientes fieles; sistemas de descuentos para cantidad comprada; diferentes precios
para lugares geográficos distintos y para diferentes tipos de usuarios, como por
ejemplo entre usuarios comerciales de energía eléctrica y usuarios residenciales
de energía eléctrica. En estos casos, independientemente de los daños causados
a los competidores directos de la empresa que pone en practica la discriminación
de precios, esta conducta puede perjudicar a los competidores del comprador
favorecido.
ii) Restricciones verticales a la competencia
Estas se entienden como la “amplia diversidad de acuerdos entre empresas
independientes vinculadas entre sí por una relación de comprador a vendedor,
como la existente por ejemplo, entre un fabricante de automóviles y sus
distribuidores7”.
Entre las restricciones verticales mas empleadas cabe mencionar las siguientes:
La fijación de precios de reventa: es un acuerdo por medio del cual el fabricante
establece el precio que los distribuidores pueden cobrar en la reventa del producto
o el servicio. En condiciones normales solo se fija un precio máximo o precio
mínimo, permitiendo de esta forma una mayor flexibilidad de precios a las
empresas en las fases finales de la cadena de producción.
7
Ibidem, Pág. 22
12
La negativa a tratar: se refiere a la práctica de una empresa dominante en el
mercado de negarse a facilitar un producto a un comprador, frecuentemente un
detallista o un mayorista. Suele utilizarse para asegurar el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la fijación de precios de reventa, o para respaldar un
arreglo de distribución exclusiva con otros compradores o para vender el producto
a una clase específica de clientes o región geográfica.
La exclusividad: esta restricción tiene lugar cuando se exige a los distribuidores
que solamente ofrezcan mercancías suministradas por un determinado fabricante
y no se les permite vender marcas competidoras.
La exclusividad territorial: es cuando se asigna un área del mercado al por
menor a un minorista determinado, y no se permite a ningún otro distribuidor
suministrar a clientes en el mismo territorio, reduciendo o suprimiendo de esta
forma la competencia dentro de una misma marca.
El territorio asignado por el fabricante al distribuidor se define normalmente
mediante límites geográficos, pero también puede definirse por el tipo de clientes o
por el método de distribución a ser utilizado por el detallista. La versión mas
estricta de exclusividad territorial obliga a los distribuidores a no vender
mercancías a los clientes que no pertenezcan al territorio especifico que se les ha
asignado.
La fijación de cantidades: se refiere a los acuerdos contractuales de tipo vertical
en los que se establece la cantidad de bienes que los minoristas están obligados a
adquirir al fabricante. Cuando se conoce la demanda a que ha de hacer frente el
minorista y ésta está directamente relacionada con el precio final, la fijación de
cantidades puede tener efectos similares a la fijación de precios de reventa. En
13
casos mas flexibles, las partes pueden sencillamente acordar una cantidad mínima
o máxima de compras.
La venta condicionada: se le da este nombre a la situación en la cual un
fabricante solo venderá un producto a un distribuidor, minorista o consumidor, si el
comprador adquiere otro producto que no guarda relación con el anterior. Una
variante es la imposición de toda una línea de productos, en la cual un vendedor
presiona u obliga a un comprador, que solo esta interesado en un producto
específico, a adquirir una línea completa de productos.
La imposición de un surtido completo: es una modalidad especial de venta
condicionada y supone la adquisición forzada por los distribuidores de toda una
gama de productos de un determinado fabricante.
c)
Concentraciones
económicas
con
efectos
restrictivos
sobre
la
competencia
Las concentraciones económicas son concentraciones de poder en el mercado
que se efectúan entre empresas competidoras por medio de fusiones8,
adquisiciones, o de la operación conjunta de empresas o de directivos comunes.
Estas concentraciones constituyen una practica comercial restrictiva cuando
pretenden crear un monopolio o lograr una posición dominante en el mercado.
Las operaciones de concentración pueden llevar a concentraciones de poder
vertical u horizontal, que pueden o no tener efectos restrictivos sobre la
competencia.
Las concentraciones económicas que potencialmente pueden tener efectos
perjudiciales sobre la competencia son las siguientes:
8
Fusión: Es la unión de dos o más empresas como resultado de la cual una o varias de ellas pierden su
identidad y se crea una empresa única.
14
Las adquisiciones de control de carácter horizontal: Son las operaciones que
con mayor frecuencia contribuyen directamente a la concentración del poder
económico y que tienen mas probabilidades de traducirse en una posición de
dominio en el mercado, reduciendo o eliminando la competencia. Este tipo de
adquisiciones no se limitan a las fusiones, también pueden realizarse por medio de
absorciones de empresas, o con la vinculación de directivos comunes.
Las adquisiciones de carácter vertical: estas operaciones afectan a empresas
que se encuentran en escalones diferentes del proceso de producción y
distribución y pueden producir una serie de efectos perjudiciales para la
competencia. Por ejemplo, si una empresa proveedora se fusiona con una
empresa cliente o adquiere su propiedad puede ampliar su control sobre el
mercado al excluir un punto de distribución efectivo o potencial de productos de
sus competidores.
Las adquisiciones de carácter heterogéneo: a diferencia de las anteriores
operaciones, no consisten en la unión de competidores, no en el establecimiento
de relaciones verticales. Se trata más bien de operaciones de diversificación de
las actividades económicas que orientan las actividades de la empresa a sectores
totalmente ajenos a sus actividades tradicionales. Por ejemplo, un empresa que es
dominante en el mercado de las computadoras, adquiere el control de una
empresa en el sector de las biotecnología.
Vinculación de empresas mediante directivos comunes: Este tipo de
vinculación puede afectar la competencia de tres formas: en primer lugar, puede
dar paso a aun control administrativo en virtud del cual las decisiones relativas a
las inversiones y la producción se traduzcan en realidad en la formulación de
estrategias comunes entre empresas, en materia de precios, repartición de
mercado, y otro tipo de acuerdos restrictivos a las competencia.
15
En segundo lugar, la vinculación mediante directivos en el plano vertical puede
originar a la integración vertical de actividades, como por ejemplo, las actividades
entre proveedores y clientes, desalentar la expansión entre esferas competitivas y
conducir acuerdos entre ellos. Finalmente, los vínculos entre directivos de
empresas financieras y empresas no financieras pueden crear condiciones
discriminatorias de financiación para los competidores y actuar como catalizador
de adquisiciones de control de carácter vertical.
d) Las practicas de competencia desleal
Se denomina competencia desleal a la libertad de competencia cuando es
ejercitada con abuso, de costumbres en contra del interés social, o en contra de
las buenas costumbres mercantiles9.
Las regulaciones en materia de competencia desleal se orientan hacia la
protección del interés de una empresa contra el actuar deshonesto de otras
empresas, y protegiendo de manera indirecta el interés de los consumidores.
Entre las prácticas de competencia desleal se consideran las siguientes:
Fraude: es decir actos de imitación que implican el aprovechamiento fraudulento
del esfuerzo, posición o prestigio de otro competidor mediante la utilización de
distintivos confundibles.
Maquinación dañosa: entendida como actos que implican ataques injustos a otro
competidor, denigración, sustracción de secretos, extorsión de empleados,
dumping, etc.
9
Orúe, José, “Análisis sobre derecho de competencia”, Proyecto MIFIC-GTZ, Nicaragua, Pag103, 1998
16
Actuaciones que implican engaño: pretende atraer a la clientela del resto de
competidores, mediante afirmaciones, juicios, propaganda o combinaciones
comerciales que implican engaño al público, por no corresponder la realidad.
e) Prácticas comerciales restrictivas
Estas son los actos o comportamientos a que recurren empresas competidoras
entre sí para poder lograr una posición dominante en el mercado, ya sea por
medio de actuaciones que tienden a restringir la competencia, o por actuaciones
que tienden a eliminar la competencia.
Este tipo de prácticas pueden ser horizontales o verticales, atendiendo al tipo de
competidor con quien se efectúan los acuerdos. Los acuerdos horizontales se
refieren a los acuerdos celebrados entre empresas que se dedican en general a la
misma actividad, es decir, entre productores, entre mayoristas de un mismo
género de productos. En cambio, los acuerdos verticales son entre empresas que
se encuentran en diferentes eslabones de la cadena de producción.
Los acuerdos considerados restrictivos a la competencia son los siguientes:
Los convenios entre empresas para la fijación de precios u otras
condiciones de venta: Estos acuerdo constituyen una de las formas mas
frecuentes de practicas comerciales restrictivas. La fijación de precios puede
producirse en cualquier eslabón de la cadena productiva, y puede abarcar los
precios de materias primas, insumos intermedios o productos acabados.
Las licitaciones colusorias: Este tipo de conducta tiene diversas formas de
expresión, algunas de ellas son: acuerdos entre empresas para determinar quien
presentara la oferta mas baja, para presentar costos inflados, para presentar ideas
idénticas, para no pujar uno con otro, para calcular precios de oferta, para
17
designar de previo a los rematantes de acuerdo a un plan de rotación para dejar
fuera a licitantes independientes.
La repartición de mercado: Estos acuerdos tiene como objetivo consolidar o
mantener determinadas estructuras del comercio mediante la renuncia de la
competencia por parte de las empresas competidoras respecto a su clientela o sus
mercados respectivos. Esta renuncia opera en la medida que el acuerdo implica la
asignación de determinadas empresas de determinados clientes o mercados para
los productos o servicios de que se trata.
La fijación de cuotas de producción o las ventas: Estas restricciones se aplican
por lo general a los sectores donde hay capacidad o excedente, o donde el
objetivo es el alza de los precios. A partir de estos acuerdos las empresas pueden
convenir en limitar los suministros a una proporción de ventas anteriores y, con el
objetivo de velar por el cumplimiento de este pacto, muchas veces se crea un
fondo común.
Negativa concertada a satisfacer las demandas de compras o de prestación
de servicios (boicot): Este tipo de negativas, constituye uno de los medios mas
utilizados para obligar a las empresas miembros de un grupo empresarial a seguir
una línea de conducta prescrita. Los boicots del grupo pueden ser horizontales o
verticales, y se consideran ilegales debido a que tienen comúnmente por finalidad
la observancia de otros acuerdos restrictivos a la competencia, como son la
imposición de precios de reventa y los acuerdos de exclusividad.
Rechazo colectivo a la participación de un competidor en un acuerdo que
sea vital para la competencia: El origen de este acuerdo se encuentra en la
práctica común existente en las economías de mercado de que las empresas de
18
un determinado sector o rama de actividad se organicen en gremios, cámaras o
asociaciones profesionales o comerciales.
1.3
Políticas
de
Competencia:
objetivos,
instrumentos
y
experiencias anteriores
Las políticas de competencia son mecanismos clave para asegurar un buen
funcionamiento de los mercados. En países pequeños en desarrollo, donde es
más difícil contar con mercados competitivos, esta política puede coadyuvar a
lograr un desarrollo saludable e incluyente para todos los agentes económicos en
el mercado capaces de ser competitivos, favorecer los derechos del consumidor y
contribuir a la productividad general de la economía.
El objetivo que la política de competencia debe perseguir, es salvaguardar las
condiciones que alientan la competencia en el mercado, porque se entiende que
ésta es la forma más adecuada de alcanzar los objetivos de eficiencia. En este
sentido, según la OECD (1994) esta política debe “.proteger y preservar la
competencia, a través de los mecanismos más apropiados, asegurando la
asignación eficiente de recursos —y por lo tanto, resultados en términos de
mercado eficientes—”. Planteándose asimismo, la existencia de un acuerdo
respecto a que estos beneficios implican “menores precios para los consumidores,
productos de mayor calidad y mayores posibilidades de elección10”.
De igual forma la política de competencia tiene 2 objetivos específicos básicos:
a) Dirigirse hacia el establecimiento de una cobertura jurídica e institucional a nivel
nacional, subregional o regional; que proscriba la ejecución de prácticas
empresariales anticompetitivas.
10
CEPAL, Política de Competencia en América Latina, Octubre 2003
19
b) Desarrollar mecanismos que faciliten y promuevan el desarrollo de la política de
competencia y garanticen la aplicación de las normas sobre libre competencia
entre y dentro de los países relacionados.
El diseño de las políticas de competencia incluye la consideración de los tipos de
instrumentos de política económica: a) Instrumentos para supervisar la
competencia, b) instrumentos para promover la competencia.
Los primeros consisten básicamente en leyes orientadas a proteger las
condiciones de competencia en el mercado (leyes antimonopolicas, leyes contra la
competencia desleal, leyes de fusión y adquisiciones, leyes de defensa de la libre
competencia, leyes de protección de propiedad intelectual, leyes reguladoras de
servicios públicos, etc.) y la creación de agencias gubernamentales responsables
de monitorear y sancionar conductas anticompetitivas (Comisión de Libre
Competencia, Superintendencia de Libre Competencia, Tribunales de Libre
Competencia, Institutos de Libre Competencia, etc.).
Con respecto a las leyes de competencia, estos son los instrumentos más
utilizados por las políticas de competencia, y están basadas en el derecho de
competencia. El derecho de competencia es el conjunto de normas que regulan la
actividad concurrencial, para que prevalezcan en el mercado el principio de
competencia y la lucha entre competidores se desenvuelven con lealtad y
corrección11.
El segundo tipo de instrumentos de la políticas de competencia comprende
medidas orientadas a crear mayores niveles de competencia dentro de las
economías, tales como programas de fomento a la pequeñas y mediana empresa,
programas de desarrollo y difusión de tecnologías, programas de remejoramiento
11
Jiménez Sánchez, Guillermo: “ Derecho mercantil”, editorial Ariel, Barcelona, 2001, Pagina 93
20
de la calidad de las empresas, privatización de activos públicos en condiciones de
competencia, eliminación de barreras arancelarias y no arancelarias, mejoras en la
transparencia e información en el mercado, instrumentos de políticas comerciales
(medidas anti-dumping, medidas compensatorias, salvaguardas), entre otras.
De acuerdo a CEPAL (2005), La política de competencia ha cobrado importancia
tanto a escala mundial como en la subregión del istmo Centroamericano y México.
Ello ha ocurrido en la medida en que las reformas económicas introducidas desde
mediados del decenio de 1980 en un gran número de países —privatización de
empresas estatales de utilidad pública, desregulación de precios, apertura
comercial y apertura a los flujos de capitales internacionales— no dieron, en forma
espontánea, los resultados que se esperaban en cuanto al funcionamiento
competitivo de los mercados.
En este sentido, hubiera sido clave la existencia de un marco legal e institucional
que garantizara un comportamiento adecuado de los actores económicos. Los
países de la subregión avanzaron con mayor o menor celeridad en este propósito,
dependiendo tanto de las facilidades y apoyos con que contaban para establecer
una ley y una autoridad de competencia, como de las resistencias a la aprobación
de los agentes económicos que participaron en los mercados.
Una serie de elementos han coadyuvado a desarrollar la política de competencia
en los países señalados, entre los que se cuenta la promoción de las políticas de
competencia y de asistencia técnica ofrecidas por organismos internacionales
como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y la
Agencia Internacional de los Estados Unidos para el Desarrollo (AID). Otro
componente han sido las condiciones atadas a préstamos de organismos
financieros internacionales que comenzaron a incluir una ley de competencia,
21
como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional (FMI). La inclusión de
cláusulas sobre competencia en varios tratados de libre comercio (TLC) firmados
por los países ha requerido que éstos cuenten con una legislación al respecto.
Costa Rica es el país que conserva el área productiva del sector público más
grande del Istmo Centroamericano, incluyendo una serie de monopolios naturales.
Pese a ello, el país mostró un esfuerzo temprano por reorientar el modelo de
crecimiento hacia las exportaciones, mediante la introducción de un programa de
desregulación de precios y del sector financiero. A partir del año 1994, en Costa
Rica se puso énfasis en el establecimiento de acuerdos de libre comercio.
De hecho, la promulgación de la ley de competencia fue propiciada por el interés
de ratificar el Tratado de Libre Comercio con México, que contenía una cláusula
sobre competencia y la negociación del Tercer Programa de Ajuste Estructural
(PAE III), que incluía como condición contar con una ley de competencia. Al
desarrollarla, Costa Rica se inspiró en la de México (Yong, 2005).
La mayor independencia del gobierno de los intereses del sector empresarial
privado, comparada con otros países de la región, explica la relativa facilidad con
la que se aprobó la ley. Sin embargo, la política de competencia de Costa Rica
presenta el problema de incluir una gran cantidad de excepciones en su
aplicación, justamente para proteger a los monopolios del sector público12.
De acuerdo a CEPAL(2005), Al iniciarse la década de 2000, los países de la
región se encontraban en etapas diferentes de avance en materia de competencia
y presentaban una rica amalgama de situaciones. En 2005, algunos de ellos ya
estaban revisando leyes que se habían puesto en práctica alrededor de 10 años
antes (Costa Rica, Panamá y México), otros aún estaban discutiendo
12
CEPAL, Los Mercados del Istmo Centroamericano, Diciembre 2005.
22
anteproyectos de ley (Honduras y Nicaragua) pero, dadas las experiencias de los
primeros, ya incorporaban algunos avances respecto de sus predecesores. Todos
estos instrumentos fueron influidos por la ley de competencia y la experiencia
mexicana13.
El caso de El Salvador es diferente al de Costa Rica. Si bien hubo iniciativas de
ley, incluso anteriores a las de ese país —como el anteproyecto de ley que
elaboró La Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social
(Fusades) en 1993—, hubo resistencia por parte del sector empresarial y de los
partidos políticos representados en la Asamblea Legislativa, en vista de lo cual, la
ley terminó siendo archivada en los registros de la Comisión de Economía.
El interés por la ley de competencia resurgió en 1996, cuando el Centro para la
Defensa del Consumidor y La Fundación para el Desarrollo Nacional (Funde)
presentaron una segunda iniciativa de ley en la Asamblea Legislativa, en 1997,
cuando El Salvador suscribió un préstamo con el Banco Mundial para la ejecución
del Programa Nacional de Competitividad (PNC), que consideraba entre sus
componentes el fortalecimiento del marco institucional para la promoción y
defensa de la competencia y de la protección al consumidor.
Otros
organismos
que
cooperaron
con
entidades
académicas
para
el
fortalecimiento de las capacidades locales en materia de diseño y análisis de
políticas de competencia fueron la AID y la Unión Europea14. Sin embargo, no fue
13
CEPAL, cuando se refiere a políticas de competencia, solo menciona las leyes de libre competencia como
único instrumento de política, pero como ya vimos anteriormente, existe una diversidad de políticas de
competencia las cuales son para supervisar y para promover la competencia.
14
En 1998 la AID financió un proyecto ejecutado por el Programa Académico de la Fundación Doctor
Guillermo Manuel Ungo (FUNDAUNGO) denominado “Fortalecimiento de las condiciones de competencia y
del sistema de protección al consumidor en El Salvador”, que incluía la identificación de “buenas prácticas
internacionales “en materia de diseño y aplicación de políticas de competencia así como la generación de
consensos de los actores claves en torno a la necesidad de aprobar una ley de competencia. Por su parte, la
Unión Europea financió en el año 2000 a la Fundación Friedrich Ebert para ejecutar un programa de
23
sino hasta que el modelo económico empezó a mostrar signos de estancamiento
que se abrió la posibilidad de aprobar una ley de competencia. A raíz del grave
revés que sufrió el Partido Arena en 2003, en la presidencia, en las elecciones
municipales y legislativas, hubo presiones internas y externas del partido a favor
de una recomposición de la estrategia económica gubernamental.
Finalmente se consiguieron los consensos necesarios sobre el contenido de esta
legislación de competencia, la cual se aprobó a fines de 2004; la cual será
analizada mas a fondo en el siguiente capitulo.
fortalecimiento de la democracia salvadoreña, que incluía como uno de sus componentes la capacitación y
asistencia técnica a la Comisión de Libre Competencia de la Asamblea Legislativa para apoyar el proceso de
diseño y discusión de una Ley de Competencia.
24
Capitulo II:
Condiciones de Libre Competencia en el segmento del Mercado
de las Gasolinas en El Salvador
El presente capitulo persigue el objeto de identificar si existen o no practicas
anticompetitivas con respecto a la Ley de Libre Competencia en El Salvador,
puesta en marcha el 1 de Enero de 2006. Este capitulo se
divide en tres
apartados: en el primero se analiza la Ley de Libre Competencia con la finalidad
de conocer a fondo dicha ley, desde sus antecedentes históricos, sus objetivos,
hasta las practicas anticompetitivas que esta prohíbe y sanciona. El segundo
apartado desarrolla el tema del mercado de los hidrocarburos en El Salvador, en
este punto se plantean las características, la estructura y los entes reguladores de
dicho mercado, que son esenciales para el funcionamiento del mismo. Finalmente,
en el tercer apartado se podrá comprobar si en el mercado de los hidrocarburos,
partiendo de la Ley en mención, existen o no practicas anticompetitivas.
2.1 Ley de Libre Competencia en El Salvador
2.1.1 Antecedentes
Con la llegada al Gobierno del Partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA)
en junio de 1989, se dio inicio al proceso de reformas económicas a favor del libre
mercado en El Salvador.
El Plan de Desarrollo Económico y Social 1989-1994 reconocía la importancia de
la libre competencia para el logro de la eficiencia en el mercado y la maximización
del bienestar de los consumidores, para lo cual se proponía como tarea avanzar
hacia la consolidación de un marco legal para fortalecer el funcionamiento del
mercado con el propósito de “que exista la sana competencia del mercado, se
25
eviten la colusión y la formación de monopolios, y se controlen las situaciones que
crean ventaja discrecional en perjuicio de las grandes mayorías15”.
Finalizado este período, el Gobierno salvadoreño no había dado iniciativa de ley a
ninguna de las reformas para fortalecer el funcionamiento del mercado
mencionadas en el Plan 1989-1994. No obstante, la discusión del tema se reanimó
en 1992 con la presentación de una propuesta de anteproyecto de ley de
competencia por parte de la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico
y Social (FUSADES). Este anteproyecto, obtuvo poco apoyo del sector
empresarial y de los partidos políticos representados en la Asamblea legislativa,
en vista de lo cual terminó siendo archivado en los registros de la Comisión de
Economía16.
Los rezagos en la implementación de reformas estructurales de “segunda
generación”, entre ellas una política de competencia, comienzan a señalarse como
factores explicativos del lento crecimiento de la economía. El Centro para la
Defensa del Consumidor (CDC) y la Fundación para el Desarrollo Nacional
(FUNDE) presentan en el año 1996 una segunda propuesta de anteproyecto de
ley de competencia en la Asamblea legislativa, la cual reactiva el debate de las
fallas de mercado y de la necesidad de una ley de competencia.
Asimismo, en este período el Gobierno Salvadoreño suscribe en 1997 un
préstamo con el Banco Mundial para la ejecución del Programa Nacional de
Competitividad (PNC), que consideraba entre sus componentes el fortalecimiento
del marco institucional para la promoción y defensa de la competencia y de la
protección al consumidor.
15
CEPAL, Condiciones Generales de Competencia en Países Centroamericano: El caso de El Salvador,
LC/MEX/L.720, 6 Junio 2006.
16
Ídem, Pág. 4
26
Otros organismos que apoyaron el fortalecimiento de las capacidades locales, por
Ejemplo, en investigación y divulgación de políticas de competencia fueron la
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) y la Unión
Europea17.
Este período se caracteriza también por un nuevo auge en el proceso de
privatizaciones. Se privatizan el sector de distribución de energía eléctrica (1996),
telecomunicaciones (1997) y los fondos de pensiones de empleados públicos y
privados (1998). A pesar de que estos procesos estuvieron acompañados del
establecimiento de marcos legales e institucionales para la regulación específica
de estas actividades, durante los debates correspondientes a estas reformas se
expresó una coincidencia entre los sectores empresariales, sociales, académicos
y políticos: la necesidad de contar con un marco legal general para promover la
competencia que evitará que las privatizaciones refuercen las tendencias hacia la
concentración del poder económico en el mercado, y con ello se perjudique a los
usuarios de los servicios privatizados.
Durante este período se presentan dos anteproyectos de ley de competencia. El
primero a iniciativa del Partido FMLN y el segundo a iniciativa del Partido de
Conciliación Nacional (PCN).
El año 2000 inicia con la creación de la Comisión de Libre Competencia en la
Asamblea Legislativa con la misión especial de analizar los anteproyectos de ley
17
En 1998 USAID financió un proyecto ejecutado por el Programa Académico de la Fundación Doctor
Guillermo Manuel Ungo (FUNDAUNGO) denominado “Fortalecimiento de las condiciones de competencia y
del sistema de protección al consumidor en El Salvador” que incluía la identificación de “buenas prácticas
internacionales “en materia de diseño y aplicación de políticas de competencia así como la generación de
consensos de los actores claves en torno a la necesidad de aprobar una ley e competencia. Por su parte, la
Unión Europea financió en el año 2000 a la Fundación Friedrich Ebert para ejecutar un programa de
fortalecimiento de la democracia salvadoreña, que incluía como uno de sus componentes la capacitación y
asistencia técnica a la Comisión de Libre Competencia de la Asamblea Legislativa para apoyar el proceso de
diseño y discusión de una Ley de Competencia.
27
de competencia y generar un anteproyecto de consenso para someterlo a un
proceso de consulta.
La Comisión funcionó de manera irregular por espacio de 18 meses, período
durante el cual no se pudo lograr el objetivo para la cual fue creada, debido a una
serie de circunstancias. Entre estas cabe mencionar los inconvenientes generados
por el mecanismo acordado entre el Ministerio de Economía y la Comisión para la
revisión y aprobación de esta ley.
Es en este lapso se presentó un nuevo Anteproyecto de Ley, a iniciativa de
algunos parlamentarios integrantes de la Comisión de Fomento de la
Competencia, el cual retomó uno de los borradores no oficiales elaborados por el
Ministerio de Economía.
En el mes de julio de 2003 se presentó la versión oficial del Anteproyecto de Ley
de Libre Competencia elaborado por el MINEC y la convocatoria a las principales
instituciones
representativas
del
sector
empresarial,
académico,
y
de
consumidores a participar en un foro consultivo sobre el Anteproyecto de Ley de
Competencia. Este Foro de consulta se realizó en el mes de septiembre, y arrojó
como principal resultado el logro de consensos básicos en torno al contenido de
esta legislación.
Un foro similar, pero de carácter privado, fue convocado por el Ministerio de
Economía y la Asociación Nacional de la Empresa Privada (ANEP) en el mes de
octubre de 2003, con la participación de los representantes de las empresas y/o
grupos empresariales que se consideraba que poseían una posición dominante en
el mercado.
28
Luego de este impulso inicial, la discusión del anteproyecto de Ley de
Competencia entró en una nueva etapa de estancamiento que finalizó en el mes
de septiembre de 2004, cuando la Comisión de Economía del nuevo gobierno del
Presidente Saca decidió incorporar la aprobación de esta Ley como uno de los
tres puntos prioritarios de la agenda de ese año y elaboró un plan de trabajo para
lograr su presentación y aprobación en el pleno legislativo. Finalmente este
proceso concluyó, el día 26 de noviembre de 2004, fecha en que fue aprobada la
Ley de Competencia, habiéndose publicado en el Diario Oficial el 23 de diciembre
de 2004 y que entró en vigencia el 1 de enero de 2006.
2.1.2 Contenido de la Ley de Libre Competencia
La protección de la libre competencia ha sido una obligación constitucional del
Estado desde 1950, pero no ha tenido un desarrollo legislativo que la haga
efectiva, por lo que la nueva ley, debe de ser considerada un avance en la
consolidación del régimen constitucional18. La ley está dividida en cinco títulos, los
cuales se analizan a continuación.
a) Disposiciones Generales (Art. 1 y 2)
El inciso primero del Art. 1 señala el objeto de la ley, el cual es “promover,
proteger y garantizar la competencia mediante la prevención y eliminación de
prácticas
anticompetitivas que manifestadas bajo cualquier forma limiten o
restrinjan la competencia o impidan el acceso al mercado a cualquier agente
económico, a efecto de incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los
consumidores”.
”La ley se enmarca así dentro de las tendencias modernas que contemplan este
tipo de legislaciones no como un simple mecanismo para la ruptura de monopolios
18
FUSADES (2004), Boletín de Estudios Legales # 48, diciembre de 2004, p.1.
29
existentes, a diferencia de las legislaciones clásicas, sino como un medio de
protección de un valor constitucional en el que se basa un sistema económico” 19.
Por otra parte, el inciso segundo del Art. 1, incluye una prohibición general de
actos que limiten o restrinjan la libre competencia; “Se prohíben los acuerdos,
pactos, convenios, contratos entre competidores y no competidores, así como los
actos entre competidores cuyo objeto sea limitar o restringir la competencia o
impedir el acceso al mercado a cualquier agente económico, en los términos y
condiciones establecidos en la presente ley”. De acuerdo con el artículo 2, están
sujetos al cumplimiento de esta ley todos los agentes económicos. La ley
establece su no-aplicación a las actividades económicas que la Constitución y las
leyes reserven exclusivamente al Estado y a los Municipios.
b) Institucionalidad (Arts. 3 a 24)
La aplicación de la ley está a cargo de la Superintendencia de Competencia (se le
llamará Superintendencia), creada como institución de Derecho Público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio y con autonomía administrativa y
presupuestaria, vinculada al Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de
Economía.
La máxima autoridad de este organismo es el Consejo Directivo, integrado por tres
miembros: el Superintendente y dos Directores, con sus respectivos suplentes.
Las resoluciones de la Superintendencia, deben ser tomadas por la mayoría de
sus miembros.
El Superintendente preside el Consejo Directivo y tiene como funciones generales
la representación de la institución y la coordinación y supervisión de todas sus
actividades.
19
Ibídem, p.2.
30
Los miembros del Consejo Directivo y sus respectivos suplentes son designados
por el Presidente de la República por un período de cinco años y pueden ser
reelectos en sus cargos. Solamente el Superintendente debe ser un funcionario a
tiempo completo y está inhabilitado para ejercer otra actividad profesional a
excepción de la docencia universitaria. Los restantes miembros del Consejo
Directivo desempeñan sus funciones a tiempo parcial y pueden ejercer otras
actividades profesionales. Sin embargo, al igual que el Superintendente, quedan
sujetos a un régimen de incapacidades y a estrictas causales de remoción
sobrevinientes.
Es importante destacar, que el personal de la Superintendencia, es sometido a
una serie de disposiciones legales para garantizar la transparencia, autonomía e
independencia en la prestación de sus servicios. Por ejemplo, el Art. 17 establece
que “Todo funcionario, empleado, delegado, agente, que a cualquier título preste
servicios a la Superintendencia deberá declarar bajo juramento, por escrito al
Superintendente, los cargos que ocupe o haya ocupado y de cualquier actividad
económica o comercial en que se encuentre involucrado o se haya encontrado
durante los últimos tres años”.
En el contexto de una nueva Superintendencia de Competencia, con las
facultades para aplicar disposiciones de un marco regulatorio complejo, en un
campo bastante nuevo y desconocido para la mayoría de los salvadoreños, podría
en algunos casos ser difícil que los agentes económicos puedan determinar sin
asistencia especializada, si están cumpliendo con las disposiciones de la ley o si
sus prácticas en los negocios es anticompetitiva.
Sobre este tema existen dos posiciones divergentes, una de ellas es que el texto
de la Ley de Competencia, de manera similar a la legislación en materia de
competencia
existente
en
varios
países
31
sudamericanos,
debería
tener
expresamente contempladas facultades preventivas y consultivas para la
Superintendencia.
Otra interpretación es que el Art. 1 de la ley de Competencia faculta a la
Superintendencia a emitir opiniones para promover, proteger y garantizar la
competencia. Además, no
obstante que la ley de competencia no contempla
expresamente una disposición que considere las facultades preventivas y
consultivas los agentes económicos interesados, empleando sus derechos
individuales consagrados en la Constitución, pueden solicitar una opinión a la
Superintendencia sobre sus prácticas de negocios.
Dicha
disposición
permitiría
a
los
agentes
económicos
indagar
en
la
Superintendencia, sin el riesgo de ser sancionado, si sus prácticas de negocios se
ajustan o no a las disposiciones de la Ley de Competencia. En caso de
incumplimiento ellos quedarían advertidos de la necesidad de suspender las
infracciones en que incurren o correr el riesgo de ser sancionados.
c) Tipificación de Conductas Violatorias a la Libre competencia (Arts. 25-36)
En general, el texto de la ley ha recogido la mayoría de las conductas, que
también en la experiencia de otros países, se consideran como las prácticas
anticompetitivas más comunes.
Entre las practicas anticompetitivas que se mencionan en la Ley de Libre
Competencia tenemos:
i) Acuerdos entre competidores (Art. 25). El primer tipo de prácticas
anticompetitivas proscritas en la ley esta tipificada como “acuerdos entre
competidores”.
32
ii) Prácticas anticompetitivas entre no competidores (Arts. 26 a 29). En este grupo
de conductas se incluyen prácticas anticompetitivas realizadas de manera
individual o colectiva por empresas que no son competidoras entre sí.
iii) Abuso de posición dominante en el mercado (Art. 30).
iv) Concentraciones que pueden tener un efecto restrictivo sobre la competencia
(Art. 31 a 36).
La concentración de las empresas,
generalmente mediante fusiones y
adquisiciones es una práctica común en un mundo globalizado, especialmente en
el caso de aquellos países como El Salvador, en donde casi no existen barreras a
la inversión transnacional. Una fusión entre empresas no significa necesariamente
que existe una mayor concentración en el mercado, ya que por ejemplo la fusión
se podría dar entre una empresa nacional con una extranjera o la existencia de
una posible práctica anticompetitiva.
Para prevenir potenciales efectos negativos sobre la competencia provenientes de
concentraciones económicas, la ley establece la obligación a los agentes
económicos de solicitar autorización para proceder a este tipo de operaciones,
cuando éstas impliquen la combinación de activos totales que excedan a 50.000
salarios mínimos anuales urbanos en la industria, o cuando los ingresos totales de
las empresas involucradas en la concentración excedan los sesenta mil salarios
mínimos anuales urbanos en la industria (Art. 33).
Se establece además (Art. 34) que para determinar con los mismos criterios que
en el caso de los acuerdos entre no competidores, la posición dominante que
adquirirá la empresa en el mercado, se tomará en cuenta la eficiencia económica
que resulte de la fusión y cualquier otro aspecto relevante.
33
d) Sanciones (Arts. 37 a 39)
Según el Art. 38, las infracciones a la ley serán sancionadas con multas, cuyo
monto se determinará a partir de la gravedad de la infracción, el daño ocasionado,
la duración de la práctica anticompetitiva, el efecto sobre terceros, las dimensiones
del mercado y la reincidencia. En todo caso, las multas no podrán exceder el valor
máximo de 774.000 dólares.
Uno de los aspectos más sorprendentes de la nueva ley y una de sus deficiencias
más notorias se pueden identificar en este numeral y consiste en que la única
sanción a que puede hacerse acreedor el infractor de la misma es multa,
penalidad insuficiente para lograr el respeto del régimen de libre competencia.
El Art. 38 establece que “las infracciones a la ley serán sancionadas con multa,
determinada de acuerdo a criterios como la gravedad de la infracción, el daño
causado, el efecto sobre terceros, la duración de la práctica anticompetitiva y la
reincidencia, hasta por
un máximo de cinco mil salarios mínimos mensuales
urbanos en la industria”. Además existen multas por no brindar la información
requerida por la Superintendencia y por denuncias maliciosas. “La suspensión o
modificación de la práctica anticompetitiva, con garantías suficientes de la misma,
son eximentes de la sanción, cuando no se trate de reincidencia”, (Art. 39).
e) Procedimientos y recursos (Arts. 40 a 49)
El Art. 41 establece que el Superintendente podrá efectuar con anterioridad a la
iniciación del procedimiento sancionatorio acciones previas con el propósito de
determinar con carácter preliminar la concurrencia de posibles violaciones a la
Ley. Dichas acciones podrían motivar la iniciación del proceso de oficio. Por otra
parte, en ese mismo Articulo se establece que en ningún caso el resultado de las
actuaciones previas podrá constituir prueba dentro del procedimiento.
34
2.1.3 Practicas Anticompetitivas de acuerdo a La Ley de Libre
Competencia
Como ya se menciono anteriormente La Ley de Libre Competencia contempla
cuatro
tipos
distintos
de
practicas
anticompetitivas:
a)
acuerdos
entre
competidores; b) prácticas anticompetitivas entre no competidores; c) abuso de
posición dominante en el mercado; y d) concentraciones que puedan constituir un
obstáculo a la libre competencia. En el texto de la ley se han recogido la mayoría
de las figuras económicas que constituyen, en la experiencia de muchas
sociedades, las prácticas anticompetitivas más comunes y que como tales son
reconocidas por la mayoría de las legislaciones.
El primer tipo de prácticas anticompetitivas proscritas en la ley cabe dentro de la
categoría de “acuerdos entre competidores”, actividades hasta ahora permitidas
por la legislación mercantil y que se ejemplifica generalmente con la figura que en
la práctica es conocida como “pacto de caballeros”. Tales tipos de conductas son:
a) acuerdos para fijar precios u otras condiciones de compra o venta; b) fijación o
limitación de cantidades de producción; c) fijación o limitación de precios en
subastas o licitaciones; y d) división del mercado, de cualquier tipo.
Las prácticas anticompetitivas entre no competidores que aparecen proscritas en
la ley son: a) venta condicionada a la adquisición de otros productos del proveedor
o empresas asociadas al mismo; b) venta sujeta a condición de no usar, adquirir,
vender o proporcionar bienes o servicios a terceros; y c) concertación entre
agentes económicos para ejercer dichas prácticas o invitación a hacerlo. Todas
son reconocidas prácticas contrarias a la libre competencia.
El tercer tipo de conductas proscritas en la ley se trata de las que constituyen
abuso de posición dominante, señalándose como tales: a) la creación de
obstáculos a entrada de competidores o expansión de los existentes; b) los actos
35
que tiendan a limitar, impedir o desplazar la competencia en forma significativa
dentro del mercado; c) la disminución de precios por debajo de costos, con objeto
de eliminar competidores; y d) la venta de productos a precios diversos en
distintas zonas del país, con objeto de eliminar competidores en dichas zonas.
Todas son prácticas ampliamente reconocidas como anticompetitivas y a algunas
se les ha dado regulación en los instrumentos Centroamericanos de integración.
El cuarto tipo de conducta es la concentración, y ésta existe: a) cuando agentes
económicos que han sido independientes entre sí realicen entre otros: actos,
contratos, acuerdos, convenios, que tengan como finalidad la fusión, adquisición,
consolidación, integración o combinación de sus negocios en todo o en partes; y
b) cuando uno o más agentes económicos, que ya controlan por lo menos otro
agente económico, adquieran por cualquier medio el control directo o indirecto de
parte de más agentes económicos.
La mayor parte de las conductas antimonopólicas antes mencionadas son parte de
La Ley de Libre Competencia implementada en nuestro país, partiendo de ese
punto se trata de identificar las características del mercado de los hidrocarburos,
para identificar en que etapa se puede violar alguna de las prácticas anteriores.
2.2 Mercado de los Hidrocarburos: El caso de las Gasolinas
2.2.1 Características del mercado
Para conocer las características del mercado de los Hidrocarburos, es de suma
importancia comenzar a hablar acerca de la cadena de distribución de las
gasolinas en el mercado salvadoreño. En primer lugar, se encuentran los
importadores siguientes: Texaco, Puma y RASA (Esso y Shell); en segundo lugar
están los Distribuidores Mayoristas o Petroleras, que son: Texaco, Shell, Puma y
36
Esso; en tercer lugar se encuentran las Gasolineras, que venden directamente al
consumidor.
La oferta de gasolinas en el país, para el año 2005 reportaba 376 estaciones de
servicios, que por la bandera registraban la siguiente participación: Shell con 30%,
Texaco con 24,5%, Esso con 19,9%, banderas blanca con 17,7% y Puma con
7,4%.
Se puede decir que hay un cambio importante respecto a la situación de 7 años
atrás ya que las tres grandes multinacionales tenían el total de la distribución
minorista. Hoy en día la nueva distribuidora PUMA ha desconcentrado en una
mínima cantidad el mercado de los Hidrocarburos20.
En el caso de las multinacionales, la mayoría de veces arriendan sus estaciones
de servicio a terceros, bajo dos modalidades de asociación, ambas con contrato
de adhesión y exclusividad de largo plazo: a) el propietario independiente arrienda
a la petrolera, y ésta a su vez hace un contrato de subarriendo con el propietario
—figura jurídica curiosa, pues el propietario se convierte en arrendatario de su
propia estación— y b) la empresa petrolera arrienda sus propias estaciones con
un contrato de exclusividad de 5 a 15 años21.
Con respecto a refinerías se cuenta con La Refinería Petrolera Acajutla, S. A. de
C.V. (RASA) está localizada en el puerto que da origen a su nombre. Es propiedad
de las transnacionales Esso y Shell (en proporciones de 70% y 30%,
respectivamente) y es operada por la primera empresa. Tiene una capacidad de
proceso de crudo de 18,000 barriles por día; cuenta con unidades de destilación
atmosférica, destilación al vacío, hidrosulfurización de naftas y destilados
20
Fuente: Asociación de Distribuidores de Productos de Petróleo (ASDPP)
21
Ídem.
37
intermedios, y con una planta de reformación catalítica. Además de los servicios
auxiliares y tanques de almacenamiento, cuenta con un moderno sistema de
control distribuido.
Para todos estos abastecimientos existen ciertas normas técnicas las cuales
fueron establecidas en 1998, por medio de acuerdos ejecutivos del Ministerio de
Economía, que especifican para todos los derivados de petróleo las normas
American Society for Testing Material (ASTM). En particular para las gasolinas,
establece octanajes mínimos de 87 para la regular y de 95 para la especial o
súper. El contenido máximo de azufre en el diesel es de 0,5% en masa.
En El Salvador, la cantidad y calidad de los combustibles son supervisadas por la
Dirección de Hidrocarburos y Minas, tanto para la importación como para la venta
final. Ante el alza de los precios del petróleo, el Ministerio de Economía
implementó el Plan Custodio, con el que supervisa diariamente gasolinas y diesel.
Asimismo, la misma Dirección realiza la supervisión de todas las instalaciones
petroleras, autorizando tanto su construcción como su funcionamiento, así como el
estado del parque de cilindros de GLP.
El abastecimiento del crudo, se hace en su mayoría por la costa pacífica (96,3%),
pero se vienen reportando importaciones crecientes por la vía terrestre (3,7%), en
su mayor parte de GLP. En el Océano Pacífico, del Puerto de Acajutla, reciben sus
importaciones la refinería Rasa y las empresas Chevron, Texaco, Puma, Elf, Duke,
El Paso y DSP 22.
22
Diagnóstico de CEPAL, 20 de octubre de 2005.
38
Cuadro No. 1
Origen de las importaciones de los Hidrocarburos en El Salvador, 2005
(Miles de Barriles)
Procedencia
Crudo y
Participación del
Reconstituido
total
Total
5741
100.00%
Venezuela
3421
59.59%
Ecuador
1819
31.68%
México
380
6.62%
Perú
120
2.09%
Derivados
Total
10002
Venezuela
3752
37.51%
Estados Unidos
1436
14.36%
Chile
812
8.12%
Ecuador
874
8.74%
Trinidad y Tobago
277
2.77%
Panamá
229
2.29%
Caribe
343
3.43%
Perú
511
5.11%
Brasil
56
0.56%
No Identificado
7
0.07%
Corea
81
0.81%
Reino Unido
51
0.51%
Guatemala
389
3.89%
Colombia
41
0.41%
Argentina
389
3.89%
Singapur
170
1.70%
Francia
44
0.44%
México
339
3.39%
Honduras
188
1.88%
Canadá
9
0.09%
Fuente: CEPAL, Diagnostico de la industria petrolera 2006
El cuadro No. 1 permite observar que casi un 100% de las importaciones de
crudo23 provienen de naciones fuera de Centroamérica. En cuanto a importaciones
23
Cundo se habla de Crudo, se refiere al petróleo puro, sin ningún proceso químico, el cual esta listo para
pasar por la refinería.
39
de derivados24 para el año de 2005, es Venezuela de quien se obtiene el mayor
abastecimiento, representando un 37% aproximadamente del total, y en segundo
lugar Estados Unidos; del cual se importa un 14% del total.
Con respecto al consumo final de hidrocarburos El Salvador es el tercer país del
istmo centroamericano con mayor porcentaje de barriles al año totalizando
alrededor de 13,165, de los cuales la gasolina y el diesel representan el mayor
porcentaje de consumo a nivel nacional con el 27% y el 35% respectivamente,
siguiéndole el gas licuado propano.
Cuadro No. 2
Consumo Final de Hidrocarburos en El Salvador año 2005
(Miles de Barriles)
Hidrocarburos
Barriles
Porcentaje
Gas Licuado Propano
2,063
17%
Gasolina
3,564
27%
Kero/jet
907
6%
Diesel
4,542
35%
Fuel oil
1,805
13%
Otros
284
2%
Total
13,165
100%
Fuente: CEPAL: Diagnostico de la Industria Petrolera 2006
En materia de precios, la regulación se ha venido estableciendo por medio de
Decretos Presidenciales y Acuerdos Ministeriales, en los cuales se ha previsto una
liberalización paulatina del mercado. A inicios de 1993 se estableció el Sistema de
Precios Paridad de Importación (SPPI)25, mecanismo que se utilizaba para fijar los
24
Cuando se habla de Derivado, se refiere al petróleo ya procesado en el bien final, ya sea gasolina, gas
licuado, asfalto, etc.
25
El SPPI es un mecanismo automático para la determinación de los precios máximos en el mercado interno,
al que los importadores y refinadores locales deberán facturar como máximo a las compañías distribuidoras
40
precios máximos de venta de los productos por la refinería. Sin embargo,
mediante el Acuerdo 616 de 2003, los precios de toda la cadena de
comercialización de los derivados (con excepción del gas licuado de petróleo para
uso doméstico) quedaron liberalizados. La Dirección de Hidrocarburos y Minas
calcula los precios de referencia para dichos productos, con el propósito de
comunicar los recargos que aplicarán a las gasolinas y al diesel, así como para
monitorear el comportamiento de los precios de venta en el mercado local y su
relación con el mercado internacional. De esa forma, desde mediados de 2003,
únicamente han quedado regulados los precios de Gas Licuado de Petróleo.
Para poder llegar a determinar el precio final por galón de las gasolinas, se debe
de sumar una cantidad de gravámenes los cuales comprenden: i) un arancel para
crudo y derivados de 1% sobre el valor cif; ii) un impuesto para el mantenimiento
de la red vial —Fondo de Conservación Vial (Fovial)—, aplicable sólo a las
gasolinas y el diesel, por un monto fijo de 0,20 dólares por galón; iii) un cargo de
0,159 dólares por galón, únicamente para las gasolinas, destinado al subsidio del
gas licuado para consumo doméstico en envases pequeños; iv) un impuesto a la
transferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios (equivalente al IVA)
de 13% sobre el precio final de cada combustible; v) un recargo de 0,0012 dólares
por galón por concepto de regulación y control. El segundo y tercer gravámenes
fueron establecidos a partir de noviembre de 2001, junto con la liberación del
mercado y la desaparición del enorme subsidio (cruzado) al diesel para transporte
de pasajeros. Así, el agregado de impuestos y cargos mencionados ubica a El
Salvador en el segundo lugar en cuanto a bajos impuestos se refiere a nivel
centroamericano. Como lo muestra el siguiente cuadro.
autorizadas. Estos se calculan PPI = CV+CI+MB , en donde CV es el costo variable, CI es el costo invariable
y MB es el margen beneficio.
41
Cuadro No. 3
Impuestos a los Combustibles del Istmo Centroamericano, 2006
(Dólares por galón)
Aranceles
Costa Rica
El Salvador
Guatemala Honduras Nicaragua
Panamá
1%
Impuestos Específicos
Gasolina Superior
1,015
0,359
0,614
1,159
0,698
0,600
Gasolina Regular
0,972
0,359
0,601
1,152
0,695
0,600
Diesel
0,573
0,200
0,170
0,611
0,541
0,250
Querosene
0,280
0,065
0,295
0,422
0,130
Gas Licuado
0,196
0,210
Búnker
0,100
0,427
0,189
0,150
IVA o Equivalente
13%
Cargos por Regulación
0,001
0,001
Fuente: CEPAL: Diagnostico de la Industria Petrolera en Centroamérica, Mayo 2006
2.2.2 Estructura de Mercado
A fin de determinar el grado de competencia del mercado de los hidrocarburos en
El Salvador, se plantearan algunos aspectos relacionados a su estructura, entre
los cuales se pueden mencionar: grado de concentración, entrada de nuevos
agentes, barreras a la entrada y el grado de integración vertical.
a) Grado de Concentración
Con respecto al comportamiento del mercado de los Hidrocarburos en términos de
concentración, se puede decir que existen situaciones muy alejadas de un
mercado de competencia efectiva.
Actualmente se observa la presencia de tres grandes empresas multinacionales
(ESSO, SHELL, TEXACO), dominando el mercado de la importación y distribución
42
de las gasolinas tanto súper, regular y diesel, las cuales poseen la mayor parte del
sector.
Las conclusiones planteadas por CEPAL (2006) son muy importantes ya que
identifican puntualmente los problemas del mercado de los hidrocarburos no solo
en Centroamérica sino también en este país, nos indica que en el segmento de la
importación – refinación – distribución, hay oligopolios fuertes en El Salvador, y
que en todos los países del área centroamericana, a excepción del nuestro, los
índices de concentración en el mercado de los hidrocarburos han disminuido, lo
cual implica la entrada de nuevos actores o una participación mas uniforme de los
operadores.
De acuerdo a los resultados del estudio de CEPAL, en El Salvador existe una
fuerte posibilidad de que se este dando un abuso de poder dominante en el
mercado de los hidrocarburos, por parte de las grandes empresas importadoras de
estos derivados del petróleo.
En la mayoría de los países se utilizan diferentes índices, estos son medidas
estadísticas que permiten cuantificar el grado de concentración que existe en los
mercados. Uno de los mas conocidos es el índice Herfindahl-Hirschman (HHI).
Este índice es propuesto como una medida de estructura de mercado, ya que
toma en cuenta tanto el número de competidores y su participación relativa en el
mismo26. Este índice es calculado como “la suma de los cuadrados de los tamaños
relativos de las empresas de la industria considerada”27. Es decir, se basa en el
número total y en la distribución de los tamaños de las empresas de una industria.
26
Paper de la OECD. Mergers in Financial Services. Septiembre, 2.000.
27
Khemani, R. S. y Shapiro, D. M. , Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia.
Coedición: OCDE Ediciones Mundi-Prensa, Madrid-Barcelona-México, 1.995.
43
Se obtiene a partir de la fórmula:
HHI = 0 (si)2, donde i = 1...n ; y la 0 si = 1 siendo i =1...n.
Siendo “si” la producción relativa de la enésima empresa y “n” el número total de
empresas de la industria.
El índice HHI se puede calcular sobre una base de 1 (donde un HHI =1 indica que
se está en presencia de un monopolio), sobre una base de 1.000 ó 10.000.
Sobre una base de 10.000, el nivel de concentración es clasificado como sigue:
• Un HHI menor a 1.000 se considera una baja concentración,
• Un HHI entre 1.000 y 1.800 se considera una concentración media, y
• Un HHI mayor a 1.800 se considera una alta concentración.
En la importación, refinación y distribución de hidrocarburos líquidos, El Salvador
hasta Mayo 2006, presenta un índice de concentración por un valor HHI de
3,49328.
Las gasolineras Esso, Shell y Texaco en el país representan el 86% del total de
estaciones de servicio a nivel nacional, de ese porcentaje Shell posee un 43.8%,
Esso posee un 27.5% y Texaco posee un 28.8%, al sumar los cuadrados de cada
porcentaje, el resultado es el valor del HHI 3,493. Por lo tanto, para el caso de El
Salvador se considera una alta concentración ya que es un valor mayor de 1,800.
Se debe de mencionar al respecto que el departamento de justicia (DOJ) y la
Federal Trade Comisión (FTC) de Estados Unidos ponen especial cuidado en los
procesos de fusión cuando los mercados tienen un índice HHI superior a 1,000,
pues podría tratarse de mercados muy concentrados y, por lo tanto, no muy
competitivos. Así mismo, de acuerdo con publicaciones especializadas de Estados
28
CEPAL: Diagnostico De la Industria Petrolera en Centroamérica. Mayo 2006
44
Unidos29 se puede decir que nuestro país tiene una estructura de Oligopolio fuerte
en el mercado de las gasolinas.
b) Entrada de Nuevos Agentes
Otro elemento destacado en el análisis de la estructura de la industria es la
entrada de nuevos agentes, lo cual sugiere una primera idea sobre la facilidad con
que otras empresas pueden instalarse en el mercado.
En los últimos años nuestro país no ha tenido restricciones a la entrada de
empresas, tanto en el aspecto de grandes importadoras, como gasolineras, ya que
se ha visto aumentado en pequeña escala con la llegada de Puma. Esta empresa
se ha logrado posicionar en el mercado de la importación y en el mercado de la
distribución,
se ve reflejado en el aumento de la cantidad de estaciones de
servicio que existen bajo ese marca. Así mismo, la cantidad de gasolineras de
banderas blancas se ha visto en un numero creciente en los últimos años30.
c) Barreras a la Entrada
Lo dicho anteriormente con respecto a la entrada de nuevos agentes en el
mercado de los hidrocarburos se complementa con la identificación de las barreras
a la entrada, es decir los obstáculos que erigen las firmas instaladas en el
mercado con el objetivo de protegerse contra la posible entrada de otras
empresas. En ese sentido, se distinguen tres tipos de dificultades: a) disposiciones
legales, b) estructura de costos y c) estrategias desarrolladas por las firmas
existentes (Bain, 1999). Sobre esta base se analizan a continuación las barreras a
la entrada en este mercado.
a) Disposiciones Legales: son aquellas barreras a la entrada en la cuales el país
posee leyes o reglamentos que protegen a los empresarios ya establecidos en el
29
Véase The Regulatory Research Institute (1996).
30
CEPAL, Diagnostico de la Industria Petrolera en Centroamérica, Mayo 2006, Pág. 76
45
mercado, estas se dividen en dos: i) Concesión legal monopolista, ii) Regulaciones
para el abastecimiento monopolista.
La Concesión Legal Monopolista: es una barrera a la entrada en la cual la
Constitución del País otorga ya sea al Estado o a cualquier empresa privada la
exclusividad de la venta de un producto, prohibiendo así la entrada de cualquier
competidor. En El Salvador no se presenta esta clase de practica anticompetitiva
ya que no se cuenta con ninguna ley que otorgue ese beneficio a ninguna
empresa, de igual forma, la Constitución de la República no posee ningún articulo
que cite este tipo de práctica.
Regulaciones para el abastecimiento monopolista: reduce el número potencial de
nuevas estaciones de servicio y hace que el precio no sea tan relevante para la
competencia a nivel minorista. Esta situación existió en El Salvador hasta inicios
del año 2006, ya que con la nueva ley de Libre Competencia fue derogada.
b) Estructura de Costos: esta dificultad esta relacionada con los costos, es decir
los altos costos en los que hay que incurrir para poder una empresa entrar a
competir a determinado mercado, está dividida en dos: i) Propiedad de Terminales
de almacenamiento para importación y ii) Escasez de terrenos en una zona
determinada para nuevas estaciones de servicio.
Propiedad de Terminales de almacenamiento para importación: consiste en los
altos costos en relación al almacenamiento del producto; se puede decir que el
almacenamiento en puertos constituye, en algunos casos la barrera más grande
para el ingreso de nuevos importadores y comercializadores, principalmente la
46
escasez de terrenos en las instalaciones portuarias para nuevas terminales y los
altos costos del alquiler de los pocos que existen31.
Escasez de Terrenos en una zona determinada para nuevas estaciones de
Servicio: este tipo de dificultad trata acerca de la carencia de espacios para
construir gasolineras; en el caso de la zona metropolitana de San Salvador no
existe gran disponibilidad
de terrenos para nuevas estaciones, lo cual se ve
traducido en un alto costo de las áreas libres.
c) Estrategias de las Firmas Existentes: estas se basan en las estrategias
establecidas por las grandes multinacionales para no dejar espacios abiertos en
los mercados dominados por ellas, están divididas en tres tipos: i) Presión sobre
poderes políticos, ii) Inversiones en estaciones de servicios lujosas y iii)
integración vertical de las principales empresas.
Presión Sobre Poderes Políticos: trata sobre las presiones de las políticas,
ejercidas por parte de grandes empresas transnacionales a los gobiernos; no se
sabe con exactitud, si las empresas petroleras han realizado gestiones
importantes ante las autoridades a fin de conseguir regulaciones que les sean
favorables, a pesar de los procesos de liberalización del sector de Hidrocarburos
en El Salvador y de ser este solamente un ente supervisor del mercado.
Inversiones en Estaciones de Servicio Lujosas: este caso trata de una estrategia
común de las empresas petroleras multinacionales en los diferentes países, ya
que esta relacionada con fuertes inversiones en estaciones grandes y lujosas,
tiendas al menudeo y otros servicios de valor agregado.
31
Es exactamente en este punto donde Petróleos de Venezuela (PEDEVESA) junto con el partido FMLN, se
ven imposibilitados de traer combustibles a bajo costo al país, ya que no existen lugares, para poder
almacenarlo.
47
El alto costo de estas estaciones puede ser una limitación para la entrada de
operadoras independientes. Además de responder a una estrategia de mercadeo
de las multinacionales, estas inversiones también constituyen grandes barreras
para la entrada en el mercado minorista, ya que una empresa que deseara
ingresar tendría que hacer fuertes inversiones para poder competir.
Integración Vertical de las Empresas: esto se refiere a que actualmente aquellas
empresas que tienen poder vertical no venden sus productos a otras gasolineras
de diferente bandera. Por ello, las estaciones independientes son de escasa
significación, aunque en el país actualmente esto esta cambiando, debido al
aumento de gasolineras con ese tipo de bandera.
d) Integración Vertical
Las tres grandes empresas importadoras de petróleo (Shell, Esso y Texaco)
presentan diferentes grados de integración vertical; para el caso de Shell es total
(importación y distribución), mientras que en Esso y Texaco sólo se registra en
algunos segmentos. Estas estructuras verticales, aunadas a altos niveles de
concentración en algunos ámbitos, harían posible que dichas empresas gozaran
de un cierto poder vertical, el cual se traduce en la oportunidad de establecer
estrategias dominantes.
En El Salvador un claro ejemplo es el fuerte control ejercido por las grandes
empresas
distribuidoras
mayoristas
a
las
estaciones
de
servicio,
pues
generalmente no venden fuera de su bandera.
Para el caso del país las ventas directas de Chevron-TEXACO corresponderían a
sus importaciones más una fracción de productos que estaría comprando a la
refinería. Por otra parte, Esso vendería directamente bajo su emblema alrededor
de 66% de lo que importa y produce, de forma que el excedente lo vende a otras
48
empresas petroleras, y la Shell vendería la totalidad de su producción e
importaciones32.
En El Salvador, durante el año 2005 Shell, Esso y Texaco verticalmente
integradas en el segmento de la distribución, venden a sus estaciones de servicio
a precios inferiores de los que pagan a su segmento de importación, y como
resultado arrojan márgenes negativos en algunos meses. Esto podría responder a
factores de mercado, como nivel de precios internacionales en las fechas de
compra del crudo o derivados, volatilidad de los precios internacionales y
competencia interna, o a una estrategia dependiente de la reducción de
impuestos33.
Asimismo poco a poco el mercado de los Hidrocarburos esta siendo dominado
cada vez mas por las mismas empresas multinacionales, desde las importaciones
hasta la venta del producto final.
Cuadro No. 4
Cadena Productiva del Mercado de los Hidrocarburos, Mayo 2006
RASA
PUMA
TEXACO
TOTAL
4
13
92
105
72
73
250
-
18
9
7
34
54
141
88
93
376
Shell
Esso
54
18
Operadas por Otros
-
Distribuidores Propietarios
Arrendada por Distribuidores Propietarios
Total
Fuente: Asociación Salvadoreña de Distribuidores de Petróleo.
32
CEPAL, Diagnostico de la Industria petrolera en el Istmo Centroamericano, Mayo 2006.
33
Ibidem, Pág. 96
49
De esta forma se puede ver que las grandes multinacionales están tomando el
control de toda la cadena productiva ya que casi el 66% de todas las gasolineras
son arrendadas por las multinacionales a distribuidores nacionales, el 9% son
exclusivamente operadas por ellas mismas y un 25% son de propietarios
independientes, de los cuales de los cuales el 15% pertenecen a gasolineras de
bandera blancas34.
De todo lo anterior se puede concluir que el mercado de los Hidrocarburos en El
Salvador presenta un grado de integración vertical medio, ya que actualmente esta
comenzando a tener una mayor participación en la cadena productiva, y no se
descarta la posibilidad que en un futuro estas grandes multinacionales
importadoras de petróleo controlen toda la cadena productiva de este bien.
2.2.3 Las Regulaciones del Mercado
En El Salvador, el ente responsable de las políticas y la regulación del subsector
hidrocarburos es el Ministerio de Economía, por medio de la Dirección de
Hidrocarburos y Minas. Este Ministerio posee una organización dedicada a la
atención de temas relacionados con la economía nacional y es el enlace con
varias instituciones autónomas y descentralizadas, vinculadas a la industria y al
sector financiero.
De igual forma, se encarga de otorgar las autorizaciones de suministro,
almacenamiento y transporte de petróleo y derivados, así como la verificación de
la cantidad y calidad, mediante pruebas directas en todas las etapas de la cadena
de abastecimiento. Adicionalmente, calcula los precios de referencia, en base a la
metodología de paridad de importación, elabora las estadísticas del subsector y
coordina con La Dirección de Protección al Consumidor, también dependiente del
Ministerio de Economía, y también realiza sondeos periódicos de precios al
34
Fuente: Asociación Salvadoreña de Distribuidores de Productos de Petróleo (ASDPP)
50
consumidor final. Esta información es divulgada en los medios de información,
como mecanismo para fomentar la competencia en las estaciones de servicio.
La Ley de Hidrocarburos (Decreto 626 de 1981) tiene por objeto regular el
fomento, desarrollo y control de la exploración y explotación de yacimientos de
hidrocarburos, así como su transporte por ductos. Como ya lo dijimos
anteriormente, las actividades exploratorias desarrolladas en los años ochenta no
arrojaron resultados promisorios. Seguramente por ello no se ha considerado
necesario actualizar y modernizar la Ley referida.
Con respecto a la Refinación y comercialización. Durante varios años se han
venido discutiendo proyectos para una ley de comercialización, los cuales no han
alcanzado el consenso requerido en La Asamblea Legislativa para su aprobación.
La regulación de las actividades de comercialización de hidrocarburos
quedó
establecida en la Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de
Productos de Petróleo (Decreto 169 de 1970, modificado por el Decreto Legislativo
1113, y su nuevo reglamento, contenido en el Decreto Ejecutivo 46, ambos de
2003). Dichos instrumentos contienen los aspectos técnicos y administrativos para
regular y vigilar las actividades de almacenamiento, transporte y distribución de
productos petroleros, e incluyen los aspectos relacionados con las autorizaciones
y procedimientos que deben cumplir los agentes; así como las obligaciones de
éstos y el régimen de sanciones en caso de incumplimiento de las normas y
procedimientos establecidos en los instrumentos referidos.
En El Salvador existen leyes que buscan proteger al consumidor en el mercado de
los Hidrocarburos, las cuales son: La Ley de Protección al Consumidor, aprobada
en 1996, y tiene por objeto salvaguardar el interés de los consumidores,
estableciendo normas que lo protejan del fraude o abuso dentro del mercado y
51
recientemente, la Asamblea Legislativa ha aprobado la Ley de Libre Competencia
(Decreto 26, de diciembre de 2004), en vigor desde el mes de enero del presente
año, de la cual ya hablamos en el apartado anterior.
También existe La Ley del Medio Ambiente (Decreto 223) promulgada en 1998 y
el Ministerio de Medio Ambiente creada en junio de 1997. La ley no tiene
reglamento aprobado, lo cual requerirá de la creación de un decreto ejecutivo. Las
reglas y normas específicas para cada sector se elaborarán en coordinación con la
autoridad sectorial competente y conocedora, que en el caso de los hidrocarburos
es la Dirección de Hidrocarburos y Minas.
Los principios fundamentales de esta ley secundan las directrices generales
presentes en la mayoría de las legislaciones internacionales, en particular de los
países centroamericanos. La ley postula que el desarrollo económico debe ser
compatible con el medio ambiente, asegurando la sustentabilidad de los recursos
naturales, y fija el principio de que el que contamina paga, ya sea mediante la
restauración o la compensación.
Asimismo, incorpora la colaboración de la población en la gestión ambiental y
determina el derecho de ésta a ser informada. También establece un sistema de
evaluación ambiental, con los siguientes instrumentos: evaluación ambiental
estratégica, evaluación de impacto ambiental, programa ambiental, permiso
ambiental, diagnósticos ambientales, auditorias ambientales y consulta pública.
Como se ha dicho, la Dirección General de Hidrocarburos es el ente encargado
por el gobierno de El Salvador para supervisar y/o regular los mercados de
derivados del petróleo. Sin embargo, se detecta en la mayoría de
países
(incluyendo el nuestro) una debilidad de estas direcciones ante empresas y grupos
de interés muy poderosos. La experiencia ha demostrado que, a pesar de contar
con el respaldo de los responsables directos, los ministros responsables de este
52
subsector están expuestos a fuertes presiones de tipo político, diplomático,
gremial popular, entre otros.
Partiendo de los cuatro puntos que se han establecido para identificar la estructura
del mercado de los hidrocarburos, se pueden identificar 3 principales
características.
La primera característica es que se puede percibir un mercado altamente
concentrado, ya que partiendo de la teoría que plantea el índice HerfindahlHirschman (HHI) tenemos un mercado dominado por tres grandes empresas
distribuidoras de petróleo: Esso, Shell y Texaco, las cuales representan casi todo
el porcentaje de estaciones de servicios e importadoras existentes en nuestro
país.
La segunda característica es que a pesar de que existe un mercado abierto en El
Salvador hay que diferenciar dos tipos de Barreras a la Entrada: a) Las Barreras
Regulatorias y b) Las Barreras Reales.
Con respecto a Barreras Regulatorias, cualquier empresa puede entrar a competir
sin ningún problema ya que no existen barreras a la entrada por parte del estado.
Sin embargo se presentan Barreras Reales ya que no se cuenta con accesos a
puertos y lugares de almacenamiento, debido a la poca infraestructura que el país
posee. Las 3 grandes distribuidoras son las únicas que tienen la infraestructura
adecuada para la importación y almacenamiento del producto. Esto significa que
para entrar al mercado de los hidrocarburos se necesita una inversión sumamente
alta.
La tercera característica del mercado de los Hidrocarburos en El Salvador, es que
esta comenzando a existir integración vertical, ya que con el pasar del tiempo las
53
grandes distribuidoras de petróleo van tomando poco a poco el control de toda la
cadena productiva, desde la importación y distribución hasta la venta al
consumidor final. Como se señalo anteriormente están acaparando con todas las
estaciones de servicio, debido a que es el segmento de mercado donde ejercen
menor poder.
2.3 Análisis de Posibles Conductas Anticompetitivas
2.3.1 Antecedentes
El día 21 de Abril de 2006, la Asociación Salvadoreña de Distribuidores de
Productos de Petróleo (ASDPP) presentó 3 denuncias en contra de TEXACO
CARIBBEAN INC., ESSO STANDARD OIL, S.A. LIMITED, y SHELL EL
SAVADOR, S.A.
Las 3 denuncias en contra de las grandes multinacionales se han presentado por
estar contraviniendo a lo establecido en el Articulo 30 de la Ley de Libre
Competencia, que literalmente establece “se prohíben las acciones que
constituyan abusos de posición dominante de un agente económico en un
mercado, entre otros, los siguientes casos”, y en sus literales “c” y “d”,
respectivamente señala “La disminución de precios en forma sistemática, por
debajo de los costos, cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores,
o evitar la entrada o expansión de estos y la venta o prestación de servicios en
alguna parte del territorio del país a un precio diferente a aquél al que se ofrece en
otra parte del mismo territorio, cuando la intención o el efecto sea disminuir,
eliminar o deslazar competencia en esa parte del país”.
Según la ASDPP dichas practicas anticompetitivas fueron comprobadas a través
de facturas que fueron utilizadas para obtener los resultados en referencia,
documentos en los que claramente se determinó que se ha vendido en el caso de
54
SHELL combustible Diesel a dos estaciones de servicio operadas bajo dicha
marca, a un precio real diferente, ya que a una de ellas le concede una
disminución de ese precio bajo el concepto de AJUSTE ECONOMICO (ver Anexo
No. 1).
Así mismo ESSO vende combustible a dos estaciones de servicio operadas bajo
dicha marca, a un precio real diferente, ya que a una de ellas le concede una
mayor
disminución
de
dichos
precios
bajo
el
concepto
de
FACTOR
COMPETITIVO E INCENTIVO (Ver Anexo No. 2)
Para el caso de TEXACO se determino que ha vendido el combustible a tres
estaciones de servicio operadas bajo dicha marca, a un precio real diferente, con
la salvedad que a dos de ellas les brinda el mismo precio por pertenecer a las
zona urbana de San Salvador, y a la otra a un precio mayor al de aquellas por
estar en una zona diferente, ya que esta última esta ubicada en la carretera a
Sonsonate, no existiendo justificación alguna para tal diferenciación, a excepción
del pago en concepto de flete en razón de la distancia. En los tres casos no es
más que una disminución sistemática de precio, y cuya consecuencia inmediata
conlleva a la diferenciación de precios por zonas ( Ver Anexo No. 3)
En concordancia con lo anterior, las tres compañías están violando la Ley en
referencia, por lo que la ASDPP solicitó la intervención de la Superintendencia de
Competencia, a fin de que se suspendiera ese tipo de prácticas anticompetitivas
que obstaculizan la transparencia en el mercado de los hidrocarburos, y provocan
un desequilibrio competitivo entre concesionarios de estaciones de servicio, que
aún y cuando tengan similares características contractuales y económicas, no
tienen las mismas condiciones para competir dentro del mercado de los
combustibles, lo que redunda en un grave perjuicio económico para el público
55
consumidor, que se ve afectado en virtud de no existir una sana competencia y
precios justos.
Por resolución de fecha 25 de mayo del corriente año, por parte de la
Superintendencia de Competencia se previno a la ASDPP que evacuara algunos
aspectos omitidos en las 3 denuncias. Para que posteriormente a través de la
resolución del 5 de Julio de dos mil seis, se admitió la denuncia presentada, se
ordenó la investigación preliminar correspondiente, para lo cual se comisionó a las
intendencias Legal y Económica y de requirió la información pertinente.
2.3.2 Evidencia Empírica
Para iniciar el análisis de las condiciones de libre competencia en el mercado de
los Hidrocarburos, partiendo de la Ley de Libre Competencia, tenemos que
comenzar por señalar las cuatro distintas prácticas anticompetitivas que esta
contempla y tratar de aplicarlas con la realidad salvadoreña.
a) Acuerdo Entre competidores (Art.25).
Según la Ley de Libre Competencia se dice que existe Acuerdo entre
Competidores cuando: 1) se establecen acuerdos para fijar precios u otras
condiciones de compra o venta bajo cualquier forma, 2) Fijación o limitación de
cantidades de producción, 3) Fijación o limitación de precios en subastas o en
cualquier otra forma de licitación pública o privada, nacional o internacional, a
excepción de la oferta presentada conjuntamente por agentes económicos que
claramente sea identificada como tal en el documento presentado por los
oferentes; y 4) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o
compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por
cualquier otro medio.
56
Partiendo de las entrevistas realizadas a diferentes dueños de gasolineras35, llegar
a decir que existen acuerdos entre competidores por parte de los importadores, en
el mercado de los Hidrocarburos de El Salvador, es muy complicado, ya que son
políticas anticompetitivas que solamente la cúpula de las tres grandes petroleras
conoce, y por su propio bien no van a dar a la luz, este tipo de practicas.
No existen pruebas de que estas se reúnan, para establecer cualquier tipo de
imposición hacia el sector gasolinero del país; en una reciente entrevista realizada
por un medio televisivo el Señor Salvador Rivas, Director Ejecutivo de
ASAPETROL
(Asociación
Salvadoreña
de
la
Industria
Petrolera),
negó
rotundamente que las tres grandes importadoras de petróleo que dominan el
mercado salvadoreño tuvieran este tipo de reuniones36.
Según la Directiva General de la ASDPP, estas tres grandes multinacionales
importadoras de combustibles si tienen algún tipo de reuniones, es decir que
violan el Art. 25 de la Ley de Libre Competencia. Esta institución no tiene pruebas
contundentes, pero ellos se basan en que los indicios están unificados, es decir
que existen muchos signos que informan la existencia de que estas tres grandes
petroleras tienen este tipo de acuerdos. Entre los indicios que plantea la ASDPP
para comprobar que existen acuerdos entre competidores tenemos:
i) Mínimas diferencias en los precios de mercado
En primer lugar manifiestan que con respecto a los precios de mercado, hay
mínimas diferencias entre estos, es decir que en la mayoría de los casos los
precios de estas tres marcas de estaciones de servicios se mantiene al mismo
nivel, y a lo mucho pueden existir variaciones mínimas de centavos por galón
cuando la cercanía de estas es muy corta.
35
36
Entrevistas Realizadas a 4 propietarios de gasolineras; 1 de Shell, 1 de Texaco, 1 de Esso y 1 de Puma.
Entrevista realizada en 8 de Agosto del 2006 por Canal 21.
57
En el cuadro No.5 se muestran los precios de los tres tipos de gasolinas
comercializadas en El Salvador en distintos puntos de la capital.
Cuadro No. 5
Precios en Estaciones de Servicio por Galón (Servicio Completo)
Hasta el 31 de Agosto 2006
Centro de Servicio
Dirección
Súper
Regular
Diesel
SHELL JUAN PABLO
ALAMEDA JUAN PABLO II ENTRE 9a Y 11 AV. NORTE
3.54
3.34
2.81
SHELL ESPAÑA
AVENIDA ESPAÑA Y 15 CALLE PONIENTE
3.53
3.33
2.82
TEXACO SANTA EUGENIA
BOULEVARD TUTUNICHAPA COL. SANT EUGENIA
3.53
3.31
2.78
ESSO SAN ANTONIO ABAD
ALAMEDA JUAN PABLO II Y BLVD. CONSTITUCION
3.50
3.34
2.85
SHELL MIRAMONTE
49 AV. NORTE Y 1a CALLE PTE.
3.51
3.35
2.89
TEXACO CENTROAMERICA
25 AV. NORTE Y CALLE GABRIELA MISTRAL
3.51
3.35
2.86
BLVD. CONSTITUCION, C. AL VOLCAN, COL. SAN
ESSO LA GLORIA
RAMON
3.50
3.34
2.85
SHELL SAN CARLOS
5a AV. NORTE Y CALLE SAN CARLOS
3.51
3.35
2.82
ESSO FLOR BLANCA
49 AV. SUR Y 12 C. PTE. COL FLOR BLANCA
3.53
3.36
2.89
ESSO ESCALON
PASEO GRAL ESCALON Y 73 AV. NORTE
3.54
3.38
2.85
SHELL SAN BENITO
AVENIDA LA REFORMA Y CALLE A SANTA TECLA
3.51
3.35
2.83
TEXACO SAN BENITO
CALLE A S. TECLA Y C. LA REFORMA, SAN BENITO
3.58
3.43
2.9
ESSO ROOSEVELT
ALAMEDA ROOSEVELT Y 49 AV. NORTE
3.53
3.37
2.89
TEXACO LOS HONGOS
1a CALLE PTE. Y 57 AV. SUR
3.52
3.35
2.80
ESSO MERLIOT
C. A STA. TECLA Y BLVD. MERLIOT, SANTA TECLA
3.53
3.37
2.91
SHELL UTILA
CARRETERA AL PUERTO LA LIBERTAD
3.53
3.37
2.91
SHELL LAS PALMERAS
CANTON SANTA ROSA, QUEZALTEPEQUE
3.59
3.31
2.8
ESSO LOURDES
INTER. BLVD. VENEZ. 4a C. OTE. BO. LOURDES
3.53
3.37
2.79
ESSO PALERMO
AUTOPISTA SUR, FRENTE A BIGGEST
3.53
3.37
2.91
BLVD. VENEZUELA, 4A. Y 6A. AV. SUR Y CALLE
ESSO PRESIDENCIAL
BRASIL, B. LA VEGA
3.53
3.37
2.79
SHELL VENEZUELA
BLVD. VENEZUELA Y AVE. LOS PINOS
3.51
3.35
2.83
SHELL EL ROSAL
CALLE EL PROGRESO Y PASAJE EL ROSAL
3.5
3.34
2.83
TEXACO NAVARRA
AUTOPISTA COMALAPA ,COL. VISTA HERMOSA.
3.53
3.38
2.87
Fuente: Ministerio de Economía.
58
En el cuadro anterior claramente se nota que los precios de las estaciones de
servicio no varían mucho, a pesar de las diferentes ubicaciones en las que se
encuentran estas; el precio promedio de la gasolina Súper se mantiene entre
$3.50 y $3.55, la Regular en un promedio de $3.33 y $3.38 y el Diesel en un
promedio de $2.78 y $2.87; la mayoría de estos precios no varia por mas $0.05
ctvs. por galón, razón por la cual se dice que estos tres grandes competidores por
medio de acuerdos o pactos entre ellos, no se afectan disminuyendo los precios
por debajo de los que ellos mismos establecen.
Así mismo, hay igualdad en los precios ya que los dueños de las estaciones de
servicio no tienen poder sobre estos, y es en este punto donde la ASDPP
encuentra otro indicio.
ii) Imposición de Precios de Mercado
Por otra parte se ha observado que las grandes petroleras imponen los precios y
los márgenes que cada Distribuidor debe de vender, así como la ganancia que las
gasolineras tienen que percibir; esto se traduce en que para el distribuidor es
imposible disminuir el precio de la gasolina por galón, para obtener mayor
competitividad, ya que como se a mencionado anteriormente hay que seguir
ciertos parámetros que las grandes multinacionales imponen por medio de
contratos hacia los propietarios de estaciones de servicio.
iii) Contratos de Adhesión
Este punto plantea el tercer indicio, y es que existe contrato de adhesión, entre los
dueños de gasolineras y las petroleras, en los cuales se deja claro todos los
acuerdos entre ambos, incluyendo los antes mencionados. Y según la ASDPP y
entrevistas realizadas a personas involucradas en el sector, este tipo de contratos
es igual para las tres marcas existentes en el país, y es con la finalidad de no
59
afectarse una con otra en términos competitivos. Lastimosamente, por cuestiones
de seguridad, este tipo de contratos no son mostrados a la luz pública.
Por medio de estos contratos de adhesión Un detallista “X” puede comprar
únicamente gasolina a la empresa con la que tiene contrato, independientemente
del precio de venta, por lo que limita su “libertad” dentro del mercado, y perjudica
su beneficio.
De igual forma las transnacionales imponen a los detallistas un volumen de venta
mínimo, por el que tienen que sobrepasar mensualmente, esto va cotejado contra
la facturación real de la gasolinera; sino pudieran correr el riesgo de recibir notas
de cargo por penalización del servicio de parte de las transnacionales por no
haber cumplido las metas establecidas.
También en los contratos imponen políticas que amarran a los detallistas, ya que
las transnacionales tienen el control sobre el primer y el último precio en la cadena
de distribución; además pueden influir totalmente sobre el precio final, limitando la
oferta del producto o mediante un monitoreo entre el precio final “sugerido” por
ellas y el real ofrecido al público. Según comentan los representante de la ASDPP,
se han presentado quejas en las cuales una Petrolera envía en la facturación del
mes siguiente un cobro adicional en el cual se refleja el “costo de oportunidad” o
pérdida que se generó por el menor precio de venta.
De esa forma partiendo de los 3 indicios que la ASDPP plantea, se puede decir
que podría existir una violación al Articulo 25 de la Ley de Libre Competencia, es
una lastima que no exista la forma de poder comprobar que esto sucede en el
mercado de los Hidrocarburos de El Salvador.
60
b) Prácticas anticompetitivas entre no competidores (Art.26 a 29)
En primer lugar se habla de venta condicionada, en este mercado no se encontró
ningún indicio de que existe ya que ningún proveedor, es decir ninguna firma
petrolera vende su producto bajo condición de que el comprador (gasolineras)
adquiera otros productos del proveedor: la venta o la transacción sujeta a la
condición de no usar, ni adquirir, ni vender ni proporcionar los bienes o servicios
ofrecidos por terceros.
C) Abuso de Posición Dominante (Art. 30)
El Art. 30 comienza citando textualmente “se prohíben las acciones que
constituyan abusos de la posición dominante de un agente económico en un
mercado, entre otros, los siguientes casos”; entre las prácticas mencionados por el
artículo tenemos: 1) La creación de obstáculos a la entrada de competidores o
expansión de los existentes, 2) Actos que tiendan a limitar, impedir o desplazar la
competencia en forma significativa dentro del mercado, 3) La disminución de
precios por debajo de costos, con objeto de eliminar competidores y 4) La venta
de productos a precios diversos en distintas zonas del país, con objeto de eliminar
competidores en dichas zonas.
Las primeras tres prácticas no se realizan en el mercado de los hidrocarburos de
nuestro país, ya que existe una libre entrada de competidores en términos
regulatorios. Por el lado de las petroleras se tiene registrado la entrada de nuevos
competidores para el próximo año con el tratado firmado el 20 de Marzo por las
alcaldías del FMLN y Petróleos de Venezuela (PEDEVESA). Así mismo no se
limita, ni impide o desplaza la competencia, ni tampoco se dan disminuciones de
precios de forma sistemática, por debajo de los costos.
Para el caso 4) La venta de productos a precios diversos en distintas zonas del
País; si existe una violación a la Ley de Libre Competencia, la cual fue expuesta
61
anteriormente, ya que fue en este inciso por medio del cual la ASDPP se baso
para formular su demanda, la cual ya ha sido comentada anteriormente.
Cuando se citó textualmente el Art. 30 se puede notar claramente la palabra “entre
otros”, es decir los 4 casos expuestos en esta ley y otros pertenecientes a políticas
de libre competencia que no fueron citados en ese momento; es en este punto en
el cual la Ley da la pauta para investigar y poder ampliar la practica
anticompetitiva del abuso de posición dominante.
Como se dijo en capítulos anteriores se entiende que una empresa o varias gozan
de una posición de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo
independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores; debido a factores tales como la participación significativa de las
empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios, desarrollo tecnológico o servicios involucrados,
el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como
redes de distribución.
La posición de dominio es un concepto que representa la independencia de una
empresa para fijar precios, condiciones de venta o prácticas comerciales, en
general en las que su capacidad de negociación en el mercado se ve favorecida.
Las prácticas que constituyen abusos de posición dominante pueden agruparse en
torno a dos grandes grupos: fijación abusiva de precio y restricciones verticales.
1- La fijación abusiva de precio.
Constituye una práctica en la que se compromete una empresa o un grupo de
empresas con el fin de mejorar su posición de relativa en el mercado, y que se
lleva a cabo trascendiendo los límites comerciales aceptables. En este grupo de
prácticas se pueden mencionar los siguientes:
62
i) Los precios excesivos: se refiere a precios que son fijados muy por encima de
los niveles competitivos como resultado de un monopolio, o poder sobre el
mercado.
ii) Los precios predatorios o irrisorios: constituye una estrategia deliberada que
utiliza un empresa dominante en el mercado para eliminar a los competidores de
es mercado mediante el establecimiento de precios muy bajos, o vendiendo por
debajo de los costos increméntales que emplea la empresa para su producción,
entendidos estos como los costos variables promedios. Se asume que una vez la
empresa depredadora ha logrado efectivamente desplazar a sus competidores del
mercado e impedir las entradas de nuevas compañías, puede subir los precios y
obtener mayores utilidades.
iii) La discriminación de precios: ocurre cuando una empresa cobra diferentes
precios a distintos clientes en diversos segmentos del mercado, por los mismos
bienes o servicios, y por razones que nada tiene que ver con los costos. La
discriminación de precios es efectiva únicamente cuando los clientes no pueden
revender los bienes o servicios a otros clientes produciéndoles cierta rentabilidad.
La discriminación de precios puede tomar diversas formas, incluyendo la fijación
de distintos precios para diferentes grupos de edad, sistemas de descuentos para
clientes fieles, sistemas de descuentos para cantidad comprada, diferentes precios
para lugares geográficos distintos y para diferentes tipos de usuarios, como por
ejemplo entre usuarios comerciales de energía eléctrica y usuarios residenciales
de energía eléctrica, en estos casos independientemente de los daños causados a
los competidores directos de la empresa que pone en practica la discriminación de
precios, esta conducta puede perjudicar a los competidores del comprador
favorecido.
63
Estos tres tipos de prácticas anticompetitivas ya han sido planteadas, ya que son
las que contiene la Ley de Libre Competencia.
2- Restricciones verticales a la competencia.
Estas se entienden como la “amplia diversidad de acuerdos entre empresas
independientes vinculadas entre sí por una relación de comprador a vendedor,
como la existente” por ejemplo, entre un fabricante de automóviles y sus
distribuidores. Este tipo de practica es la mas común en el mercado de
hidrocarburos en El Salvador, ya que las grandes multinacionales imponen la
mayoría de veces a las gasolineras bajo su marca que hacer y que dejar de hacer,
y es algo que la Ley de Libre Competencia no enfatiza.
Entre las restricciones verticales mas empleadas en nuestro país según los
dueños de gasolineras cabe mencionar las siguientes37:
i) La fijación de precios de reventa: es un acuerdo por medio del cual el
fabricante establece el precio que los distribuidores pueden cobrar en la reventa
del producto o el servicio. En condiciones normales solo se fija un precio máximo o
precio mínimo, permitiendo de esta forma una mayor flexibilidad de precios a las
empresas en las fases finales de la cadena de producción. En el mercado
salvadoreño esto no es así ya que las grandes multinacionales imponen el precio
en que las estaciones de servicio tienen que vender el galón de gasolina, y ellos
mismos son los que imponen la ganancia a cobrar por estas estaciones.
Para el caso de El Salvador, las tres grandes distribuidoras de petróleo utilizan
este sistema de fijación de precios de reventa para las estaciones bajo su marca, y
37
Entrevistas Realizadas a 8 Empresarios de Gasolineras.
64
el valor monetario de ganancia de estás oscila entre los $0.10 y $0.12 por galón38,
todo esto es regulado bajo los contratos antes mencionado.
Las transnacionales tienen el control sobre el primero y el último precio en la
cadena de distribución; además pueden influir totalmente sobre el precio final,
limitando la oferta del producto, o mediante un monitoreo entre el precio final
“sugerido” por ellas y el real ofrecido al público.
ii) La negativa a tratar: se refiere a la práctica de una empresa dominante en el
mercado de negarse a facilitar un producto a un comprador, frecuentemente un
detallista o un mayorista. Suele utilizarse para asegurar el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la fijación de precios de reventa, o para respaldar un
arreglo de distribución exclusiva con otros compradores o para vender el producto
a una clase específica de clientes o región geográfica.
De igual manera este tipo de practica se da en el país, y la principal representante
es la transnacional Shell, ya que esta es la única compañía que vende la totalidad
de su producto exclusivamente a estaciones de servicio bajo su marca, y no puede
venderle a ninguna otra estación de servicio independiente.
Es decir la importadora RAZA, trae el producto a una de sus subsidiarias Shell,
esta es la distribuidora mayorista, es en este punto en el cual Shell vende
directamente el producto a solo gasolineras bajo su marca. Sin embargo, las
demás distribuidoras mayoristas que son Texaco, Puma y Esso, si venden a otras
estaciones de servicio, como por ejemplo aquellas de bandera blanca.
38
Fuente: Asociación Salvadoreña de Distribuidores de Productos de Petróleo, entrevista realizada con el
Señor Julio Villagran, Gerente General.
65
iii) La exclusividad: esta restricción tiene lugar cuando se exige a los
distribuidores que solamente ofrezcan mercancías suministradas por un
determinado fabricante y no se les permite vender marcas competidoras.
Esta es la practica anticompetitiva mas común, y la que mas fácil se puede
observar en el mercado en cuestión, ya que se puede decir que si se va a
determinada estación de servicio, ya sea Shell, Esso, TEXACO o PUMA, no se
encontrara ningún otro producto (gasolina, aceite, fricciones, soluciones, etc) de
otra marca que no sea exclusivamente el de esa gasolinera. Por ejemplo, no
existe la posibilidad de comprar en una estación bajo la bandera de Esso un
producto de marca TEXACO.
iv) La exclusividad territorial: es cuando se asigna una área del mercado al por
menor a un minorista determinado, y no se permite a ningún otro distribuidor
suministrar a clientes en el mismo territorio, reduciendo o suprimiendo de esta
forma la competencia dentro de una misma marca.
El territorio asignado por el fabricante al distribuidor se define normalmente
mediante límites geográficos, pero también puede definirse por el tipo de clientes o
por el método de distribución a ser utilizado por el detallista. La versión mas
estricta de exclusividad territorial obliga a los distribuidores a no vender
mercancías a los clientes que no pertenezcan al territorio especifico que se les ha
asignado.
En ese sentido, se puede decir que este tipo de práctica no existe en el país, ya
que hay libertad de poder construir cualquier tipo de estación de servicio, en
cualquier zona o área especifica, sin ningún tipo de limitante geográfica. Así
mismo, la gasolinera tiene la libertad de poder venderle a cualquier tipo de cliente,
ya que estos parámetros no son de exigencia de la compañía petrolera.
66
Anteriormente existía una restricción de distancias mínimas para estaciones de
servicios, pero en enero que se aprobó la nueva Ley de Libre Competencia, esta
restricción quedo derogada.
v) La fijación de cantidades: se refiere a los acuerdos contractuales de tipo
vertical en los que se establece la cantidad de bienes que los minoristas están
obligados a adquirir al fabricante. Cuando se conoce la demanda a que ha de
hacer frente el minorista y ésta está directamente relacionada con el precio final, la
fijación de cantidades puede tener efectos similares a la fijación de precios de
reventa. En casos mas flexibles, las partes pueden sencillamente acordar una
cantidad mínima o máxima de compras.
Este tipo de limitación funciona igual a la fijación de precios de reventa, y de igual
manera las tres grandes compañías distribuidoras llevan a cabo este tipo de
practica anticompetitiva, ya que son estas las que fijan las cantidades y márgenes
de combustible a vender para un periodo determinado por medio de los contratos
mencionados anteriormente.
Las transnacionales imponen a los detallistas un volumen de venta mínimo, por el
que tienen que sobrepasar mensualmente, esto va cotejado contra la facturación
real de la gasolinera; sino pudieran correr el riesgo de recibir notas de cargo por
penalización del servicio de parte de las transnacionales.
vi) La venta condicionada: se le da este nombre a la situación en la cual un
fabricante solo venderá un producto a un distribuidor, minorista o consumidor, si el
comprador adquiere otro producto que no guarda relación con el anterior. Una
variante es la imposición de toda una línea de productos, en la cual un vendedor
67
presiona u obliga a un comprador, que solo esta interesado en un producto
específico, a adquirir una línea completa de productos.
Según la Ley de Libre Competencia esta también forma parte de las practicas
anticompetitivas entre no competidores, y como dijo anteriormente este tipo no se
da en el mercado de hidrocarburos de El Salvador.
vii) La imposición de un surtido completo: es una modalidad especial de venta
condicionada y supone la adquisición forzada por los distribuidores de toda una
gama de productos de un determinado fabricante.
Este tipo de limitación hacia las gasolineras no se observa a simple vista, ya que
de alguna u otra forma según los dueños de gasolineras, no se da esa adquisición
forzada de productos. Aunque se pudiera dar el caso de que si la posición de la
gasolinera es estratégica, las grandes compañías obligaran a construir los tan
conocidos automarkets, los cuales traen consigo una inversión en la cual la
importadora no participa, ya que todo el peso recae en el dueño de la estación de
servicio, y es en este proceso en donde la importadora sí impone el surtido, los
estándares de calidad, los tipos de productos, etc. De dicha tienda. Mas sin
embargo la ganancia es distribuida en ambas partes.
D) Concentraciones con efectos negativos sobre la competencia (Art. 31)
La Ley de libre Competencia considera que existen concentraciones cuando
agentes económicos que han sido independientes entre si realicen actos,
contratos, acuerdos, convenios, que tengan como finalidad la fusión, adquisición,
consolidación, integración o combinación de sus negocios en todo o en partes; y
cuando uno o más agentes económicos, que ya controlan por lo menos a otro
agente económico, adquieran por cualquier medio el control directo o indirecto de
todo o de parte de más agentes económicos.
68
Para ambos casos se puede concluir que por lo menos en el mercado de los
hidrocarburos no existe ningún tipo de concentraciones, ya se sabe que existen
acuerdos entre estos, pero nunca se ha dado ningún tipo de fusión para llegar a
monopolizar poco a poco el mercado. En ese sentido se llega a concluir que este
tipo de práctica no existe en El Salvador.
Ya que se han podido identificar las principales practicas anticompetitivas que
plantea la Ley de Libre Competencia y haber conocido mas a fondo el mercado de
los hidrocarburos se puede concluir que hay una gran variedad de rasgos que
indican que se trata de un mercado no competitivo. Asimismo se puede afirmar
que partiendo de las percepciones planteadas en el capitulo podría existir una
diversidad de practicas anticompetitivas que están llevando a las grandes
transnacionales a aumentar su capital y a ganar mayor terreno en la cadena
productiva del mercado de los hidrocarburos.
69
Capitulo III:
Conclusiones y Recomendaciones
El objetivo de este capítulo es presentar las conclusiones y recomendaciones
según lo desarrollado anteriormente a lo largo de toda la investigación. En el
primer apartado se desarrollan las conclusiones resultado del análisis del mercado
de las gasolinas en El Salvador, mientras que en el segundo apartado se
presentan propuestas que se consideran son importantes para mejorar el
funcionamiento actual de este mercado en El Salvador, tanto a nivel institucional,
regulatorio, como recomendaciones relacionadas a los agentes económicos que
se desenvuelven dentro de este mercado.
3.1 Conclusiones
La apertura de la economía salvadoreña, conjuntamente con la instauración de
nuevas instituciones reguladoras, no ha logrado establecer las condiciones
necesarias y suficientes para que el mercado opere adecuadamente. Esto es en
razón que no se tiene un marco legal y/o regulatorio claro y definido donde se
establezcan las “reglas del juego”, para cada uno de los agentes económicos y su
accionar dentro de dicho mercado.
Los problemas de competencia en El Salvador se ven acentuados por las
características específicas de las economías pequeñas, como dependencia
económica y/o tecnológica, la presencia de grandes empresas con respecto al
tamaño de los mercados y la presencia, a menudo dominante de capital extranjero
(de origen regional y extraregional) que planteará grandes desafíos a las
autoridades de competencia con jurisdicción estrictamente nacional.
Siempre en relación al tema de la dependencia y de acuerdo a las características
del mercado de los hidrocarburos en El Salvador, se puede decir que es un
70
mercado sumamente dependiente de los productos derivados de petróleo, ya que
este posee una demanda muy alta de estos bienes, especialmente de las
gasolinas, súper, regular y diesel.
Asimismo el alto consumo de la población salvadoreña de combustibles hace al
país sumamente dependiente de las otras naciones exportadoras de petróleo, de
igual forma aumentos de precios en el extranjero pueden tener efectos directos en
el país.
Se ha podido observar también que es un mercado altamente concentrado, ya que
en términos de importación y distribución. Solamente tres grandes firmas dominan
estos procesos y están llevando poco a poco a controlar el mercado de los
hidrocarburos en su totalidad. Es decir, están caminando a un punto de integración
vertical en el cual tengan todo el control de la cadena productiva de las gasolinas,
desde su importación hasta la venta al consumidor final. Esto posibilita la
concentración y centralización del capital en pocas manos, incremento de poder
económico y por ende la posibilidad de mayor influencia sobre las decisiones del
mercado.
Por otra parte, se concluye que hay dos tipos de barreras a la entrada, una de tipo
regulatorio y la otra de tipo real. El primer tipo de barreras no existe en el país ya
que hay una libre entrada de empresas y no hay ningún impedimento por parte del
gobierno. Sin embargo el segundo tipo es la mayor barrera que un empresario
puede tener, ya que se necesita de un capital sumamente alto para poder competir
en dicho mercado, ya que los terrenos donde construir son escasos, no se cuenta
con almacenadoras de combustible, se requiere de una inversión significativa para
construir estaciones de servicio, ya que la mayoría de las más competitivas son de
lujo, etc.
71
En cuanto a las ganancias o utilidades de cada uno de los agentes, el margen de
los vendedores detallistas del país es inferior al que obtienen las transnacionales
que operan estaciones de servicio. Esto se debe a que, el importador, distribuidor
y vendedor minorista es la misma empresa, por lo que la ganancia queda en un
solo dueño. Únicamente tres transnacionales dominan las funciones de
importación, refinación y distribución mayorista de hidrocarburos, lo que amarra a
los detallistas y limita su margen.
En muchas ocasiones, las instituciones gubernamentales relacionadas con el tema
de hidrocarburos buscan una salida a sus responsabilidades, culpando al “libre
mercado” por el comportamiento en los precios, explicando que “El mercado está
netamente libre en lo que respecta a precios, por lo tanto, si existe una reducción,
será una iniciativa de los participantes del mercado”. Asimismo, al entrevistar a
cada una de las instituciones gubernamentales relacionadas con el mercado, no
se tiene con claridad quién es la entidad responsable de hacer cumplir las leyes y
aplicarla en caso de irregularidades.
3.2 Recomendaciones
Según la teoría económica, una de las características para que un mercado sea
perfectamente competitivo es presentar muchos oferentes y compradores. En El
Salvador, este mercado tiene muy pocos oferentes o vendedores de combustible,
por lo que se necesitaría un mayor número de actores.
Esto llevaría a otra recomendación, la cual se centra en promover y estimular con
políticas reales y prácticas la entrada de nuevos competidores a la industria, ya
que entre más competidores hay, se vuelve más difícil el dominio de una sola
entidad dentro del mercado. Adicionalmente, se estimula a una mayor eficiencia
en el mercado, y si las políticas son canalizadas adecuadamente, podría tender a
72
una mejora en la productividad y por consiguiente un beneficio para los
consumidores.
Asimismo, la Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de Productos
de Petróleo, es muy deficitaria ya que solamente tiene por objeto regular, vigilar el
deposito, trasporte y distribución de los productos del petróleo, así como la
construcción y funcionamiento de los depósitos de aprovisionamiento, estaciones
de servicio o gasolineras y tanques para consumo privado.
No existe ninguna regulación sobre la comercialización del mercado de los
hidrocarburos en El Salvador. De igual forma son leyes que no regulan la
competencia en el mercado, solamente sirven para regular el deposito, por esa
razón se recomienda la creación de una Ley de Hidrocarburos que regule todo lo
que esta Ley no contempla.
Cambiar la visión u objetivos de los monitoreos de precios por parte de las
instituciones gubernamentales. Si bien es cierto que el mercado es libre, se debe
hacer conciencia a las petroleras de obedecer a las señales del mercado
principalmente cuando sea hacia la baja de los precios, ya que en la práctica estas
variaciones no se cumplen en algunas ocasiones.
La Superintendencia de Competencia debería estar en función de investigar los
problemas que suceden en el sector, y no sólo esperar a que llegan a imponer las
demandas, ya que éstas se estancan por mucho tiempo en Minas e Hidrocarburos
por la misma duración del proceso judicial, retrasando su solución. Y finalmente,
como consumidores se debe cumplir con la responsabilidad de denunciar a las
entidades relacionadas todas aquellas anomalías e irregularidades que se
observen en el mercado, fomentando desde el primer nivel una competencia
adecuada y justa.
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ANEXOS
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ANEXO N° 1
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ANEXO N° 1
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ANEXO N° 2
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ANEXO N° 2
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ANEXO N° 3
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ANEXO N° 3
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ANEXO No.4
Entrevistas
Lic. Delia Hernández,
Centro para la Defensoría del Consumidor (CDC), División de Hidrocarburos
¿Cómo considera la posición del CDC dentro del mercado de hidrocarburos?
La posición principal del CDC en el mercado de hidrocarburos es realizar sondeos
a nivel de precios y cantidades a nivel de “minorista” o gasolineras, enfocado
principalmente al consumidor y su bienestar; y no en sí al comportamiento y
transparencia de todos los agentes económicos del mercado. Sí bien vela por el
desarrollo y transparencia en precios y cantidades, es a nivel de venta al
consumidor.
¿Cuál es el tratamiento y beneficio que se le da a la información que se
obtiene semanalmente?
Primeramente se hace un monitoreo al azar, 3 veces por semana (Martes, Jueves
y Sábado) a nivel nacional, para observar el comportamiento de los precios en
diferentes gasolineras. Esto servirá para constituir una base de datos histórica. a
su vez esta información se envía a los medios de comunicación para que éstos se
encarguen de transmitirla al público en general, para su información y elección.
En cuánto a su posición como Defensores del Consumidor, ¿qué
seguimiento se le da a las denuncias o quejas recibidas por parte de los
consumidores de hidrocarburos, específicamente gasolinas?
Realmente las denuncias o quejas en las que se ven afectados los consumidores,
son trasladadas al Ministerio de Economía, específicamente a la Dirección de
Minas e Hidrocarburos para su investigación, seguimiento y solución. Defensoría
no trata directamente con las quejas, sino que son llevadas a Minas e
101
Hidrocarburos, ya que el CDC únicamente es un supervisor del mercado enfocado
a un agente económico en particular: el consumidor.
Según la Lic. Hernández, el CDC se enfoca directamente en velar por el bienestar
del consumidor, siendo la finalidad de éste verificar que los precios en cartelera
sean los efectivamente cobrados en bomba y en caja, que no haya discriminación
de precios o de ventas a consumidores, velar por el buen trato a éstos, entre otros.
El monitoreo de precios que se realiza, va enfocado a dar pautas o “luces” al
consumidor, y no para mostrar tendencias dentro de los mercados ni para analizar
la situación económica del país, ya que sus facultades no tienen tales alcances, o
competencias.
LIC. Francisco Cruz
Sub-Director de Minas e Hidrocarburos (MeH), Ministerio de Economía
Para poder entender de mejor forma la posición de Minas e Hidrocarburos
(MeH) dentro del mercado de las gasolinas podría explicarnos lo siguiente:
¿Cuál es la visión, misión y objetivos de la Dirección?
•
Visión: Ser el ente regulador en los aspectos técnicos y jurídicos del Subsector Hidrocarburos y Sector Minero, teniendo como prioridad buscar la
eficiencia y competitividad de los mercados como medio para contribuir al
mejoramiento de la calidad de vida y bienestar del consumidor y al
desarrollo económico del país, tomando en cuenta la protección y
conservación ambiental.
•
Misión: Velar por el desarrollo integral y sostenido del sub-sector
Hidrocarburos y el Sector Minero, así como de su regulación y control en
las fases de exploración, explotación y comercialización, permitiendo
incrementar los niveles de inversión y la sana competencia.
102
•
Objetivo: Velar por el desarrollo integral y sostenido de los Hidrocarburos y
del Sector Minero, mediante la implementación de políticas, normas y
medidas de carácter técnico, legal y administrativo, así como a través de
una adecuada regulación y control de las mismas.
En la práctica, ¿Cómo considera la posición de MeH dentro del mercado de
hidrocarburos?
Minas e Hidrocarburos entre sus funciones, tiene como obligación la supervisión y
revisión que las cantidades y precios que brindan las estaciones de servicio sean
las adecuadas según anuncios, óptimo almacenamiento y distribución de las
gasolinas en todo el país, y velar porque la importación del producto se realice
dentro de las normas y leyes establecidas en El Salvador.
Lic. Cruz, ¿podría explicarnos las actividades cotidianas o las actividades
usuales que realizan como ente regulador y supervisor en el mercado?
En resumen, podríamos decir que realizamos las siguientes actividades: contamos
con 2 laboratorios móviles más un laboratorio fijo en Acajutla, evidentemente estos
laboratorios móviles son los encargados de realizar pruebas según los calendarios
que se preparan en la División (estos calendarios son preparados al azar y en
estricta confidencialidad, con el propósito que sean “test sorpresas”).
En los laboratorios se realizan 2 pruebas:
a) test primario
b) test “testigo”: llamada así a la segunda prueba que se
realiza para confirmar, aquellos casos en los que la primera prueba da por positiva
la posible existencia de alguna anomalía.
Para la prueba de medición y marcación de gasolina en las bombas, se utilizan los
“serafines” que son aquellos depósitos con medidas exactas; los cuales son
comparados contra las marcaciones de las bombas para comprobar si no existe
diferencia alguna entre ambos.
103
Además de las pruebas y revisiones sorpresas que se realizan semanalmente,
MeH interviene en la gestión de exportación de derivados del petróleo así como la
importación del mismo (por su relación directa con el producto), normativas,
homologación de especificaciones y normas técnicas: “Normas Salvadoreñas
Obligatorias”.
En cuanto a velar y supervisar por el cumplimiento de leyes o normas de los
agentes en el mercado, o del mantenimiento de la ética como aspecto
primordial, ¿Qué importancia o qué participación tienen ustedes como
REGULADOR de competencia dentro del mercado de hidrocarburos? ¿Es
una intervención directa o indirecta?
MeH vela porque se cumplan todos los aspectos detallados dentro de la “Ley
Reguladora de Depósito, Transporte y Distribución de productos del Petróleo”, así
como el reglamento de aplicación de esta ley.
Además MeH realiza un sondeo semanal (que es inferior al del Centro de
Defensoría del Consumidor) el cual tiene como propósito establecer precios de
referencia semanales, dando señales del comportamiento del mercado y
ayudando a los consumidores para su toma de decisiones. Se monitorean tanto
los precios a nivel de distribuidor (Esso 1/RASA – Esso2; Texaco 1 – Texaco 2) y
a nivel de gasolineras, que es el precio final al consumidor.
Licenciado Cruz, en el caso de posibles indicios de anomalías por parte de
algún agente económico, ¿qué acciones toman según las Facultades antes
descritas, o qué proceso realizan para hacer cumplir la normativa
establecida?
En el caso de que MeH encuentre algún indicio de anormalidades, se tiene lo
siguiente:
104
-
Acta de Denuncia: la cual se levanta por parte de empleados de MeH y se
documenta con los datos de las partes relacionadas, detalle de la anomalía,
entre otros.
-
Proceso Jurídico: El Acta es llevada a la dependencia Jurídica de MeH que
es la encargada de revisar y verificar que esté debidamente sustentada o
soportada. Adicionalmente le da seguimiento judicial hasta llegar a la
evacuación de la audiencia, un proceso de apertura de pruebas, hasta el
punto de resolución del caso.
-
Si se presenta una denuncia por parte de una entidad ajena a MeH, se llena
un “Formulario de Recepción de Denuncias” y se sigue con el mismo
proceso legal detallado con anterioridad.
¿Cuáles son las multas por prácticas anticompetitivas, desleales o antiéticas en el mercado?
Las multas por mala calidad, productos adulterados o cantidades inexactas tanto a
nivel de importación, distribución o venta van desde $4,798.80 hasta $9288.00
dólares americanos.
En lo que va del año ¿cuántas denuncias se han presentado, y cuántas se
han hecho efectivas?
Según los registros, en lo que va hasta Julio de 2006 no se presenta denuncia
alguna, y en 2005 únicamente se presentaron 2 denuncias, de las cuales aún se
encuentran dentro del proceso judicial.
Específicamente, al observar el comportamiento de Precios en el mercado
nacional, ¿qué influencia o presión pueden ejercer sobre los distribuidores
y/o gasolineras, al presentarse comportamientos anticompetitivos en el
mercado de hidrocarburos?
105
Realmente, como lo repetimos anteriormente, nuestra función es realizar un
monitoreo y seguimiento de los precios en el mercado, al considerar los precios
internacionales de referencia (que no necesariamente deben ser seguidos por las
gasolineras en el pais)...
Licenciado Cruz, en cuanto a este tema, ¿por qué razones, si se le compra
petróleo cerca de un 54% a Venezuela y a Estados Unidos una menor
proporción, las gasolineras toman como base este último precio, y no el que
les impacta o debería afectar de forma más directa?
Aunque se debería considerar los precios de los mercados relacionados, la libre
competencia permite que cada agente económico tome sus decisiones de forma
individual, lo que lleva a que se genere este comportamiento.
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Entrevista Asociación Salvadoreña de Distribuidores de Productos del
Petróleo (ASDPP), Administradores de Gasolineras, Área Metropolitana de
San Salvador.
Lic. Jorge Rodríguez
Presidente ASDPP y Administrador Esso Los Héroes
Lic. Julio Villagrán
Gerente ASDPP
Sr. Don Jorge Fuentes,
Administrador Shell Soyapango
Sr.Ernesto Guadrón,
Administrador Texaco La Rábida
Ing. Carlos Martínez,
Gerente Puma Avenida Bernal
Según la información proporcionada por representantes de la Asociación
Salvadoreña de Distribuidores de Productos del Petróleo (ASDPP), la estructura
del Mercado de Hidrocarburos en El Salvador está conformada de la siguiente
manera:
Cadena de Distribución
Encontraremos 3 niveles principales dentro de la cadena de distribución de la
gasolina en el mercado salvadoreño:
•
Importadores: PUMA, RASA (Shell y Esso) Y TEXACO
•
Distribuidores Mayoristas o Petroleras: Shell, Esso y Texaco
•
Gasolineras: los que venden directamente al consumidor
107
Los importadores compran cerca del 54% del petróleo a Venezuela, lo demás se
distribuye entre México, Estados Unidos, entre otros.
¿ Cuál es la función / rol de la Asociación dentro del Mercado de
Hidrocarburos (Gasolinas) en El Salvador?
La ASDPP vela por los intereses de todas las personas relacionadas al gremio,
busca que exista un mercado competitivo y que se promueva una libre
competencia real. Tiene una actitud propositiva, la cual pretende reformas a la ley
actual; también tiene un papel activo en cuanto a denuncias o demandas
presentadas dentro de este Mercado, ya que apoya o soporta aquellas iniciativas
adecuadas, para darles así una solución eficiente.
Si bien es cierto, en El Salvador existe un Mercado con leyes establecidas,
aunque siempre pueden existir diferencias entre la normativa y la realidad.
¿Cuál es la percepción que tiene la ASDPP del Mercado de las Gasolinas en
El Salvador?
El Salvador, hasta la década de 1980 gozaba de un marco regulatorio para este
Mercado, el cual luego de las políticas aplicadas a nivel internacional (Consenso
de Washington) tiende a desaparecer. A partir de la década de 1990 estas
regulaciones desaparecen. Ahora con la desregulación de los mercados, cada
agente es “libre” para la toma de decisiones, por lo que es aquí donde se puede
generar un conflicto de intereses.
Adicionalmente, estas leyes presentan muchos vacíos y deficiencias, lo que
genera un marco regulatorio muy débil.
108
Entonces ¿existe una posibilidad de que en El Salvador, se den prácticas
que van en contra de la libre competencia en el Mercado de Hidrocarburos,
específicamente el de las Gasolinas?
Sí. Primero tenemos que resaltar un hecho que confirmó las sospechas de estas
prácticas: la desregulación de los mercados. Anteriormente se contaba con un
Sistema de Paridad de Importaciones, el cual estaba referenciado al Mercado de
Estados Unidos ( algo no lógico ya que Estados Unidos no es el proveedor de
petróleo más importante para El Salvador, a diferencia de Venezuela que
representa más del 50% de las importaciones de este producto) y se podía
proponer un precio máximo de venta al consumidor. Ahora con los mercados
liberalizados, los precios son referenciados al comportamiento del mercado
mundial, sin embargo, los últimos en decidir estos precios son las Petroleras.
Vamos a resumir algunas de las prácticas que se dan en El Salvador, y que
obstaculizan una verdadera competencia en el mercado:
1- Estructura de mercado donde Importador y Mayorista es la misma organización.
Esta es una de las mayores deficiencias señaladas en el Mercado, Tanto el
Importador de productos de petróleo es la misma organización Mayorista que lo
compra, por ejemplo: RASA importa estos productos, y lo vende directamente a
Esso y Shell, pero RASA está conformada precisamente por estas 2 empresas. Es
prácticamente una operación intercompañía, el beneficio se consolida en un solo y
se concentra el ingreso. Lo mismo sucede con Puma y Texaco.
2- Negociaciones Spot o negociaciones de oportunidades. Estas negociaciones
consisten en la operación entre 2 agentes, los cuales pueden no tener relación
alguna pero que por una “oportunidad” se oferte cierto volumen de productos de
petróleo a un precio menor al dominante en el mercado, lo que llevaría a generar
mayor ganancia al comprador.
109
A simple vista la operación no tiene mayor efecto negativo en el mercado, a
diferencia de lo que sucede algunas veces en El Salvador: una petrolera realizó
una negociación Spot en Panamá, aprovechando de comprar a un precio menor al
referenciado en el Golfo, presentándose los 2 beneficios por separado.
3- Irregularidades en los precios generadas por decisiones de los agentes
económicos. Existen ciertas razones que pueden generar irregularidades en los
precios de las gasolinas, entre las cuales se presentan las más significativas:
3.1- Algunas veces el precio no varía según las referencias internacionales: debido
a que el mercado no está regulado y los agentes pueden actuar y “decidir”
libremente, las transnacionales son los mayores influyentes sobre el precio de la
gasolina.
3.2- Las variaciones en los precios son trasladadas en última instancia al
consumidor:
Sea: P el precio al que venden las importadoras, P el precio al que venden los
distribuidores o mayoristas, P el precio final de venta al consumidor, y t es igual al
tiempo presente, tendríamos lo siguiente:
PCIF (Flete + seguro) + C1 variables + C fijos + Preciot-1 + ∆P + ganancia
P P ganancia
P P ganancia
El precio 3 refleja que una variación en el precio (principalmente un incremento en
éste) se trasladará a los consumidores, ya que ninguno de los 2 primeros agentes
–importador y distribuidor- absorberá dicho incremento.
110
4- Términos impositivos en los contratos entre Transnacionales y operadores /
detallistas. Este punto es muy crítico y remarcado dentro de las personas que se
desenvuelven en este mercado, y muy pocas veces sale a la luz: Dentro de los
contratos entre las partes antes mencionadas, se establecen ciertas “condiciones”
a ser cumplidas por parte de los detallistas tales como:
4.1- Exclusividad de compra de gasolinas: Un detallista “X” puede comprar
únicamente gasolina a la empresa con la que tiene contrato, independientemente
del precio de venta, por lo que limita su “libertad” dentro del mercado, y perjudica
su beneficio.
4.2- Imposición de volúmenes de ventas mínimos: Las transnacionales imponen a
los detallistas un volumen de venta mínimo, por el que tienen que sobrepasar
mensualmente, esto va cotejado contra la facturación real de la gasolinera; sino
pudieran correr el riesgo de recibir notas de cargo por penalización del servicio de
parte de las transnacionales.
4.3- Pricing Policies / Fijación de Precios: Mediante estas políticas amarran a los
detallistas, ya que las transnacionales tienen el control sobre el primero y el último
precio en la cadena de distribución; además pueden influir totalmente sobre el
precio final, limitando la oferta del producto o mediante un monitoreo entre el
precio final “sugerido” por ellas y el real ofrecido al público. Según comentan los
representante de la ASDPP, se han presentado quejas en las cuales una Petrolera
envía en la facturación del mes siguiente un cobro adicional en el cual se refleja el
“costo de oportunidad” o pérdida que se generó por el menor precio de venta.
4.4- Compra de productos de petróleo – Sistema de Cobro: Según la ASDPP, el
sistema de cobro de las Petroleras genera una disminución significativa de liquidez
para los operadores de las gasolineras, (en el caso de aquellos que no son
111
propietarios, sino administradores) ya que el pago debe ser el 100% en efectivo y
contra entrega. Una gasolinera promedio a la semana puede requerir una pipa de
combustible, cuyo valor oscila hasta Agosto de 2006 entre US $28,000 A $29,000.
5- Problemas de Logística y Distribución. Dos son los principales problemas
identificados por la ASDPP dentro de la logística y distribución de la gasolina en El
Salvador:
5.1- Inadecuado manejo y depósito de gasolinas: Se asume que al ser un material
flamable, debe manejarse con suma cuidado y precaución, por lo que la ley
establece una temperatura promedio de 60°F39, mientras que según la Asociación,
se ha comprobado que algunos contenedores reportan temperaturas altas, cerca
de los 90°F (42.5°C). Esto implica una violación a la “Ley Reguladora del Depósito,
Transporte y Distribución de Productos del Petróleo”, El Salvador 1970.40
5.2- Cargos por “seguros a priori”, no reembolsables: Existen ciertos cargos, como
los seguros por derrame de barriles en cualquier punto del transporte o
almacenaje del petróleo, cargos por “pérdidas de productos”, cuyo concepto
además de ser extraño es no reembolsable, por lo que constituye un gasto para
los minoristas. Según el Lic. Jorge Rodríguez, se ha tratado de preguntar muchas
veces a Minas e Hidrocarburos cuál es el criterio a tasar, y si gozan de la
respectiva aprobación, pero la respuesta es simple: “son costos varios que se
incluyen a la hora de la compra de productos de petróleo”.
Adicionalmente, por los diferentes cobros en los fletes, se genera una
sectorización de precios, tanto a nivel nacional como en el mismo departamento.
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El punto de ebullición del agua es 100°C ó 212°F, por lo que la temperatura apropiada para el manejo de la
gasolina sería aproximadamente de 28.30°C.
40
Artículo 13, literal “c”: Cumplir en sus instalaciones (Personas autorizadas) con las disposiciones sobre
protección del medio ambiente, normas de infraestructura y seguridad industrial, correspondiente a normas
nacionales o internacionales que se apliquen,”.
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Al realizar un sondeo del precio de la gasolina regular al 24 de agosto, se puede
observar que San Miguel es el departamento con los precios más altos de
gasolina, aproximadamente US $0.31 a $0.34 más por galón que gasolineras
ubicadas en San Salvador e inclusive en Santa Ana. La duda surge cuando 2
gasolineras ubicadas a igual distancia de San Salvador, tienen diferentes precios,
productos del flete, y más aún, gasolineras dentro del mismo municipio.
Si se conocen ciertos obstáculos, o prácticas que impiden la libre
competencia en el Mercado, ¿por qué no se han denunciado ante las
instituciones correspondientes?
Es muy difícil que las instituciones apelen a favor nuestro. A pesar de eso, se han
presentado muchas denuncias, el problema radica en el largo proceso en el que
se tiene que incurrir y más aún, en las influencias que ejercen ciertas entidades
sobre las resoluciones.
Como ejemplo tenemos que en el Gabinete anterior, se había presentado una
iniciativa de anteproyecto de ley al Ministerio de Economía, el cual en un inicio se
mostró accesible a su aprobación, pero en la reunión acordada para firmar dicho
documento, se retractó la institución del gobierno y retrasó su seguimiento, sin
razón alguna.
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