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DICTAMEN Nº: 153/2008 TÍTULO: Consulta 136/2008 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña M.I.H.U. como consecuencia de la asistencia médica pretada por el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza ANTECEDENTES 1. Por oficio de 20 de mayo de 2008 de la Directora General de Osakidetza-Servicio vasco de salud, con entrada en esta Comisión el 3 de junio de 2008, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña Mª.I.H.U. por los daños sufridos a consecuencia de la asistencia médica prestada por el Servicio vasco de salud-Osakidetza. 2. En cuanto a la indemnización, la reclamante solicita 99.737,02€ que desglosa en los siguientes conceptos: 39.737,02€ correspondientes a los gastos de ingreso, estancia y tratamiento en la Clínica …, y 60.000€ por los daños y perjuicios consistentes en el sufrimiento psicológico que le ocasionó el desamparo en que se vio la paciente y la privación injustificada del derecho a ser correctamente asistida. 3. El expediente remitido, además de actos de comunicación, consta de la siguiente documentación: a) La reclamación, presentada el 17 de septiembre de 2007, en la que se solicita la indemnización y se adjunta los siguientes documentos como prueba: solicitud de reintegro de gastos médicos presentada el 4 de julio de 2007 en el Departamento de Sanidad, facturas de los gastos ocasionados, informes sobre el tratamiento recibido, Resolución de 6 de junio de 2007 de la Dirección Territorial de Sanidad de Bizkaia autorizando la asistencia en el Instituto Oncológico de …. b) Resolución de 18 de septiembre de 2007, de la Directora General de Osakidetza-Servicio vasco de salud, por la que se admite a trámite la reclamación y se nombra instructora y secretaria. c) Solicitud de autorización a la reclamante para pedir a la Clínica … una copia de la historia clínica. d) Autorización de solicitud de copia de su historia clínica junto a fotocopia del DNI. e) Solicitud de 18 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria e instructora, al Hospital … de copia íntegra y compulsada de la historia clínica de doña Mª I.H.U. e informes médicos de los servicios implicados que expliquen la corrección de la asistencia sanitaria prestada para ser incorporado al expediente. f) Solicitud de 18 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria e instructora, a la Clínica … de copia íntegra y compulsada de la historia clínica de doña Mª I.H.U. g) Informe médico explicativo del Jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial, de fecha 4 de julio de 2007, remitido a la secretaria el 26 de octubre de 2007, y elaborado con ocasión de la solicitud de reintegro de gastos por asistencia sanitaria de carácter privado. El informe describe la secuencia de atenciones prestadas a la paciente, destacando lo siguiente: «28.11.06.- se informa a la paciente del nuevo diagnóstico y se solicita un TAC facial para ampliar diagnóstico y ver posibilidades quirúrgicas de tratamiento. Se le da un informe por escrito a la paciente. A partir de esta fecha desconozco, hasta tu carta, los motivos por los que la paciente no acudió a consulta. La petición del informe por escrito por parte de la paciente el último día de consulta es indicativo, al menos a mí me lo parece, que su decisión estaba tomada de antemano. En lo referente a sus asistencias “por iniciativa propia” discrepo. A estos pacientes, con estas lesiones se les controla periódicamente, como lo pueden atestiguar todos los que lesiones similares tienen o han tenido. Lo de su solicitud de biopsia, me parece insultante, la lesión cambió, así está especificado en la historia de la paciente y por ese motivo se realizó el mismo día. La colocación de una prótesis sería por su cuenta y riesgo, dado que la colocación de las mismas en estas lesiones está totalmente contraindicado. Jamás en este servicio se le recomendó semejante cosa. Interesante lo que sigue acudiendo a su dentista, ¿será el especialista de encías?. Efectivamente se le mando un TAC urgente, dudo mucho que los resultados nos los fueran a dar al año siguiente. Es incierto que no hubiera más médicos, sí Dictamen 153/2008 Página 2 de 11 que lo había, el Dr. A. y estaba al tanto del problema de la paciente, incluso estudiamos el caso desde su inicio con las fotos que el primer día se le hicieron hasta el momento final. En ningún momento se le recomendó que acudiera a otro especialista ni a otro hospital para su tratamiento, cuando esta circunstancia se produce damos un informe al paciente para que acuda a la sección correspondiente de este centro para la tramitación correspondiente.» h) 4. Historia clínica remitida por el Hospital … y documentación solicitada a la Clínica …. Informe del inspector médico de 17 de abril de 2008, del que cabe destacar lo siguiente: «La leucoplasia se define como una mancha predominantemente blanca que no se puede caracterizar como otra lesión bien definida. La trascendencia de esta lesión viene dada por su relativa alta prevalencia y por estar considerada como un alesión precancerosa, caracterizada por tratarse de un tejido de morfología alterada, más propensa a cancerizarse que el tejido equivalente de apariencia normal (aproximadamente un 5% evoluciona hacia un carcinoma epidermoide). (…) La interpretación del término leucoplasia es estrictamente clínica (sin connotaciones histológicas), y su diagnóstico se realiza respetando esta premisa, empezando por establecer una aproximación diagnóstica (diagnóstico provisional) basada en las características morfológicas de la lesión (lesión elemental, localización, extensión, sintomatología acompañante, etc.). El diagnóstico definitivo se obtendrá después de establecer unas pautas de comportamiento consistentes en la identificación y eliminación de los posibles factores etiológicos (traumáticos, sicóticos, etc.), y en el control evolutivo de la lesión, que en el caso de persistir pasado un período de 2-4 semanas hará necesario el estudio histopatológico. El tratamiento de la leucoplasia tiene tres niveles de actuación, que se adecuan en función de los hábitos del paciente, de las sobreinfecciones asociadas, del tipo clínico, de la localización y de las características histopatológicas de la lesión. En primer lugar se actuará sobre los factores desencadenantes o asociados a la leucoplasia (factores leucoplasicogenéticos). La actuación a este nivel es el paso previo al tratamiento médico y/o quirúrgico de la lesión. (…) Dictamen 153/2008 Página 3 de 11 La leucoplasia oral esta considerada por la OMS como una lesión precancerosa, (…). Hasta la fecha no hay evidencia de que ningún tratamiento sea efectivo para prevenir la transformación maligna de la leucoplasia, incluida la cirugía, la láser terapia, crioterapia y los tratamientos médicos ensayados. Los diversos tratamientos pueden ser efectivos para la resolución de la lesión, pero son comunes la recaída y los efectos adversos. CONCLUSIONES En el presente caso, el Servicio de Maxilofacial del Hospital … realizó el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de las lesiones que presentaba la paciente con la diligencia adecuada al caso, más aún teniendo en cuenta que inicialmente se trataba de un patología para la cual no hay un tratamiento curativo que haya demostrado ser efectivo y que por lo tanto cualquier decisión terapéutica ha de tomarse con mayor incertidumbre de la habitual en todas las decisiones médicas. En el momento en que se detectó la existencia de una patología grave (carcinoma epidermoide), se actuó adecuadamente iniciando un estudio de extensión previo a la elección del tipo y alcance del tratamiento por uno de los medios, el TAC, que ha demostrado su utilidad.» 5. Trámite de audiencia, notificado el 8 de mayo de 2008. 6. Escrito de alegaciones, de 14 de mayo de 2008. 7. Propuesta de resolución, de 20 de mayo de 2008, en sentido desestimatorio. CONSIDERACIONES I 8. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN De acuerdo con el artículo 3.1 k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo la cantidad reclamada superior a 6.000 euros. II RELATO DE HECHOS 9. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas. Dictamen 153/2008 Página 4 de 11 A) En cuanto al fundamento de la reclamación: 10. La reclamante afirma que acudió al Hospital … en enero de 2004 tras pasar por su médico de cabecera. Allí le sacaron unas fotos y le recetaron un preparado. Cada cierto tiempo, siempre a iniciativa propia, volvía a la consulta del Hospital puesto que la abertura inicial había ido extendiéndose a lo largo de toda la encía, y de nuevo, le recetaban el preparado. En enero de 2005 solicita al especialista que le realice una biopsia y el resultado fue “queratosis papilar” (hiperplasia verruciforme), comunicándole el especialista que no había tratamiento a excepción del preparado. 11. Con el paso del tiempo los dientes se empezaron a mover y tuvo que ponerse dentadura postiza. A primeros de noviembre de 2006 solicita consulta porque no puede comer debido a la inflamación de la encía y, el día 21 de dicho mes, acude a la consulta. Ese día le hicieron fotos y una segunda biopsia cuyo resultado (cáncer) le comunicaron el día 28 siguiente. Le comunicaron que le harían un TAC urgente y se le citó el 11 de diciembre para, según afirma, hacer un scanner cuyos resultados se le comunicarían el año siguiente ya que el doctor se iba de vacaciones hasta el 2 de enero. 12. El día 30 de noviembre decide acudir a la Clínica …. B) En cuanto a los hechos acreditados en el expediente: 13. Desde el mes de octubre de 2003 la paciente venía presentando una mancha blanca en encía de maxilar superior que se extendía de 12 a 22, tanto por vestíbulo como por palatino, adherida a la encía, no se despegaba. Dado que no mejoraba se le remitió al Servicio de Maxilofacial del Hospital …, donde se le atiende por primera vez el 28 de enero de 2004 y, tras tomar fotografías de la zona, se le prescribe tratamiento con fluocinolona 0,1% oral. 14. Vuelve a la consulta el 2 de marzo, el 6 de abril y el 2 de junio de 2004, destacando el especialista, en la primera de ellas, que la lesión había desparecido casi en su totalidad, continuando el tratamiento. 15. El 1 de febrero de 2005 aparece la lesión más virulenta y se extiende de 14 a 23. Tras biopsia se diagnostica queratosis papilar (hiperplasia verruciforme). El informe del inspector médico señala que dicho análisis descartó que se tratara de lesiones cancerosas y que hubiera displasia, al tratarse de una capa granulosa y queratinización ortoqueratótica sin atipia destacable y con leve infiltrado inflamatorio crónico. El 18 de mayo de 2005 la lesión empeora y vuelve a mejorar ligeramente en junio de 2005. En el control de 21 de septiembre está más Dictamen 153/2008 Página 5 de 11 verruciforme y supurada y el 9 de marzo de 2006 se programa la extracción de 6 dientes que presentan movilidad. 16. El 21 de noviembre de 2006 se detecta masa exofítica en encía de maxilar superior que ha perdido el aspecto leuco-verruciforme anterior. Tras la biopsia, se diagnostica de carcinoma epidermoide bien diferenciado exofítico microinvasivo. El 28 de noviembre se informa a la paciente y se elabora un informe para ella, también se solicita TAC facial para ampliar diagnóstico. 17. El 30 de noviembre de 2006 acude a la Clínica … donde de prescribe TAC cuello/cavum y TAC torax. El 1 de diciembre es vista por el oncólogo de dicha Clínica y se inicia tratamiento de quimioterapia neodayuvante el 5 de diciembre de 2006. Después se realizó quimioradioterapia radical. Finalizado el tratamiento se realizó biopsia de la lesión en la que no se observó tumor. 18. Mediante Resolución de 6 de junio de 2007, de la Dirección Territorial de Sanidad de Bizkaia se autoriza la asistencia en el Instituto Oncológico … solicitada por la paciente. 19. El informe de la Clínica …, de 3 de julio de 2007, señala que se ha realizado una resonancia magnética facial en otro centro pero que todavía no tiene el resultado. Asimismo, constata que la paciente manifiesta su deseo de continuar las revisiones en otro centro. III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL A) Análisis del procedimiento: 20. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento). 21. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, ya que se trata de la propia paciente. 22. Así mismo, la reclamación ha sido presentada dentro del plazo legal establecido (artículo 142.5 LRJPAC), ya que el 6 de junio de 2007 se le autoriza la asistencia en el Instituto Oncológico … y deja de acudir a la Clínica … el 3 de julio de 2007, Dictamen 153/2008 Página 6 de 11 y la reclamación se registra en el Registro General de Osakidetza el 17 de septiembre de 2007. 23. Del examen del expediente se comprueba el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento, incorporándose al procedimiento el informe médico del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital … y las Historias Clínicas de la paciente existentes en dicho Hospital y en la Clínica … donde fue atendida de la dolencia por la que reclama. 24. Obra, asimismo, informe del médico inspector del Departamento de Sanidad en el que, tomando en cuenta el contenido del expediente, analiza el grado de adecuación entre la atención médica recibida y el estado de la ciencia médica. 25. Consta la puesta a disposición de la reclamante de todo lo instruido, en especial, de los informes médicos y los historiales clínicos obrantes en el expediente, a fin de que, en el plazo de diez días, alegase lo que estimara conveniente a su derecho. 26. En definitiva, considera la Comisión que el procedimiento desarrollado se ha ajustado a lo establecido en la LRJPAC para la tramitación de las reclamaciones que versan sobre el posible reconocimiento de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas. 27. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente cumplir con su obligación de resolver, por cuanto siendo el sentido del silencio negativo (artículo 142.7 LRJPAC), la resolución tardía no se encuentra vinculada a aquél B) Análisis del fondo: 28. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la Constitución (CE) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero). 29. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que “el ente público OsakidetzaServicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación, así Dictamen 153/2008 Página 7 de 11 como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial ante terceros por el funcionamiento de sus servicios”. 30. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: que el particular sufra una lesión o daño efectivo en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, existiendo, por tanto, una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor. 31. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007),la imputación del daño a la Administración en los servicios públicos de carácter prestacional, exige acreditar el funcionamiento anormal del servicio, para lo cual hay que tener en cuenta las normas positivas que disciplinen la concreta actividad pública (si es que existen), pero también el deber de diligencia que razonablemente requiera la concreta prestación de cada servicio, a la luz de los estándares mínimos de seguridad socialmente establecidos respecto de dicho servicio. 32. El estándar social utilizado para fijar el funcionamiento normal no puede establecerse al margen de la valoración de los recursos económicos que la prestación del servicio conforme a aquél conllevaría (un estándar elevado puede hacer inviable el servicio), y tampoco puede definirse a partir de lo deseable, sino en atención a lo razonablemente posible ─criterio que veda su delimitación a partir del daño sufrido, aunque éste sea grave─. 33. Ha de construirse, por tanto, sobre el test de razonabilidad, aplicado en consideración a la naturaleza del servicio y las circunstancias que presente el caso. 34. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo. 35. Por ello, también en estos casos la cuestión básica suele consistir en la concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal. Dictamen 153/2008 Página 8 de 11 36. Y para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso. 37. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que, atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio. 38. Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo 141.1 de la LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo “….las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”. 39. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido. 40. En esta aproximación general a las cuestiones que presentan las reclamaciones por funcionamiento anormal del servicio de asistencia sanitaria resta apuntar dos últimas características. 41. La primera se refiere a que, con carácter general y sin perjuicio del carácter eminentemente casuístico de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del estado del saber y de la ciencia es cuestión que, en cada supuesto, debe acreditar la administración sanitaria a la que se imputa la actuación generadora de responsabilidad patrimonial. 42. Y la segunda, atinente a resaltar la importancia que en estas reclamaciones cobran los informes técnicos, ya que, si ─como hemos expuesto─, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo de los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que Dictamen 153/2008 Página 9 de 11 su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica que rigen la misma. 43. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación. 44. Con carácter previo, es necesario recordar que la indemnización solicitada se desglosa en el reintegro de los gastos que le ha ocasionado su tratamiento en un centro privado y en la indemnización por daños y perjuicios consistentes en el sufrimiento psicológico que le supuso, a su entender, el desamparo que vivió y la privación injustificada del derecho a ser correctamente asistida. 45. De este modo, la reclamante basa la solicitud de indemnización en un funcionamiento anormal del servicio y, por ello, esta Comisión, aunque existe un procedimiento específico para el reintegro de gastos médicos, entrará a analizar el fondo del asunto y, en especial, si se ha denegado injustificadamente la asistencia o existe error de tratamiento o diagnóstico. 46. Del expediente instruido y, en especial, del informe de la inspección, que realiza un exhaustivo análisis de la enfermedad padecida por la reclamante, su evolución y tratamiento, cabe concluir que la atención dispensada, tanto en tratamiento como en revisiones periódicas, fue la adecuada a la patología que en cada momento presentó la paciente. 47. La reclamante acudió al Hospital con una enfermedad y una sintomatología que se trataron conforme a las pautas establecidas para el tipo de dolencia que presentaba, y que no tenía tratamiento curativo de demostrada eficacia. Sólo posteriormente, y en el devenir de la enfermedad, se manifestó como algo mucho más agresivo. Así, se realizó una biopsia cuando la lesión se presentó más virulenta (en febrero de 2005 que descartó que se tratara de lesiones cancerosas y que hubiera displasia) y otra cuando el aspecto visual de la misma hizo sospechar que la lesión se había malignizado (noviembre de 2006), acudiendo a cuatro revisiones entre la primera y la segunda biopsia. 48. El carcinoma se diagnostica mediante biopsia el 24 de noviembre de 2006 y el 28 de noviembre se solicita TAC, aunque no consta en el expediente la fecha en que se iba a realizar. El informe médico de la Clínica …, de 30 de noviembre, en la anamnesis de la paciente, señala que “acude para valorar segunda opinión de carcinoma epidermoide en maxilar superior” y se prescribe para su confirmación, igual que en la asistencia pública, un TAC. Por lo tanto, sólo cabe concluir que el diagnóstico realizado en el Hospital … fue correcto y coincidente con el del centro privado, así como la técnica para corroborarlo (TAC). Dictamen 153/2008 Página 10 de 11 49. La paciente, dos días después del diagnóstico mediante biopsia y antes de que se le realizara el TAC, decide por su propia voluntad acudir a un centro privado donde inicia tratamiento oncológico, el 5 de diciembre. Puede resultar comprensible que la reclamante prefiera ser atendida en un período muy corto de tiempo, y por ello, bajo su propia responsabilidad, acuda a un centro privado, pero esta circunstancia no conlleva la responsabilidad de la Administración sanitaria que por el volumen de trabajo que presenta el sistema público sanitario cuenta con plazos diferentes. 50. Nada hay en el expediente que justifique que la salud o la propia vida de la paciente se vieran comprometidas, de alguna manera, por unos protocolos de tratamiento diferentes en el ámbito temporal a los que le ofreció la clínica privada a la que acudió. La reclamante, al no someterse al TAC que se le había prescrito, decidió voluntariamente no seguir el protocolo pautado por la sanidad pública y acudió a realizarlo a la sanidad privada, por lo que sólo ella es la responsable de dichos gastos. 51. En cuanto al tratamiento posterior, nada indica en la documentación obrante en el expediente que el mismo tratamiento no se hubiera podido llevar a cabo en la sanidad pública y con el mismo resultado. 52. En definitiva, la Comisión estima que no ha quedado acreditada la tesis que sustenta la reclamación, pues no se ha probado que exista una situación de desamparo, ni la existencia de errores de diagnóstico, ni retrasos en la asistencia prestada, lo que lleva a concluir, a la vista de los informes médicos obrantes en el expediente, que el funcionamiento del servicio y la actuación médica han sido correctas y adecuadas. 53. Por otra parte, la inexistencia del daño material alegado por una inadecuada o incorrecta asistencia impide apreciar el daño moral relacionado con el tratamiento dispensado. CONCLUSION La Comisión considera que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en la reclamación presentada por doña Mª I.H.U. Dictamen 153/2008 Página 11 de 11