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REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA TERCERA DE DECISIÓN
Magistrado: Dr. Enrique Dussán Cabrera
Segunda Instancia
Neiva, julio quince (15) de Dos mil ocho (2008).
ACCION
: TUTELA
ACTOR
: JESUS MARIA QUINTERO
ACCIONADO
: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
PROVIDENCIA
: SENTENCIA
RADICACION
: 41 001 33 31 004 2008 00170 01
NUMERO INTERNO: 2008-0032
Aprobada en la fecha. Acta N°. 072.
1. ANTECEDENTES.
Decide la Sala la impugnación interpuesta por el representante
del Instituto de los Seguros Sociales, contra la sentencia de
fecha 3 de junio de 2008, proferida por el Juzgado Cuarto
Administrativo del Circuito de Neiva, que tuteló el derecho
fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida del
señor JESUS MARIA QUINTERO, ordenándole a la mencionada
entidad para que en el término de 48 horas siguientes a la
notificación de la providencia, se autoricen y practiquen los
exámenes denominados ESTUDIO DE INMUNOFENOTIPO DE
MEDULA OSEA y ESTUDIO DE CITOGENETICA DE MEDULA
OSEA al accionante conforme lo prescrito por el médico
especialista tratante.
2. FUNDAMENTO
TUTELA.
FACTICOS
DE
LA
SOLICITUD
DE
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
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El señor Jesús María Quintero, en nombre propio, presentó
acción de tutela contra el Instituto de Seguros Social,
argumentando que de manera verbal solicitó el día 18 de abril de
2008, a la accionada, la autorización de los exámenes ESTUDIO
DE INMUNOFENOTIPO DE MEDULA OSEA y ESTUDIO DE
CITOGENETICA DE MEDULA OSEA, ordenados por el médico
especialista de la Clínica Mediláser el 14 de abril de los
corrientes.
Señaló el actor que en la actualidad cuenta con 92 años de edad y
que es cotizante del Instituto de Seguro Social y padece fuertes
dolores que perturban su salud tanto en horas de la noche como
en el día obstruyendo su vida normal. Indica además, que los
exámenes ordenados por el médico tratante fueron negados
mediante oficio de abril 18 de 2008, suscrito por la Jefe de
atención ambulatoria del Seguro Social quien adujo que los
mencionados exámenes no se encuentran contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud POS.
Finalmente, manifiesta que su condición económica es insuficiente
para asumir con el costo de los exámenes en mención, además que
los necesita con urgencia.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva, tuteló el
derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la
vida del señor JESUS MARIA QUINTERO, ordenándole a la
mencionada entidad para que en el término de 48 horas siguientes
a la notificación de la providencia, se autoricen y practiquen los
exámenes denominados estudio de inmunofenotipo de medula ósea
y estudio de citogenética de medula ósea al accionante conforme
lo prescrito por el médico especialista tratante.
Reconoció a la accionada la capacidad de recobrar ante el Fondo
de Solidaridad y Garantía – Fosyga- los gastos en que incurriere
como cumplimiento del fallo.
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4. LA IMPUGNACIÓN DE INSTITUTO DE LOS SEGUROS
SOCIALES.
La mencionada entidad a través de su representante legal,
manifestó que el Juez de instancia tomó una decisión sin
practicar las pruebas suficientes para determinar la capacidad
económica del actor y su grupo familiar para suplir el valor de los
exámenes, además de constatar si existía o no otro medio idóneo
para proteger el derecho de la accionante.
Ahora bien en el caso de que se confirme el fallo impugnado,
solicita se amplíe el término de 48 horas para la práctica de los
estudios de inmunofenotipo de medula ósea y de citogenética de
medula ósea, toda vez que dentro del trámite administrativo, se
deben solicitar la cotización del mismo y adquirir el presupuesto
para de esa forma realizar la práctica de los exámenes en
mención. Para ello luego de haber presentado los documentos que
se requieren empiezan a correr 15 días para la realizar la práctica
del mismo.
5. De oficio se ordenó como pruebas el que se oficiara a la cámara de
comercio de Neiva para establecer si a nombre del accionante
figuraba algún establecimiento de comercio, lo mismo que a la oficina
de registro de instrumentos públicos para que certificara de la
existencia de bienes inmuebles de propiedad del peticionario.
Igualmente se pidió al ICBF y a la Policía Nacional que por medio de
una trabajadora social se estableciera las condiciones económicas
como familiares del señor Jesús María Quintero Fajardo. Finalmente
se solicitó al médico tratante informara sobre la importancia de la
realización de los exámenes estudio de inmunofenotipo de medula
ósea y estudio de citogenética de medula ósea, así como si estos
pueden ser sustituidos por otros estudios médicos.
La Cámara de comercio de Neiva respondió certificando que el señor
Jesús María Quintero Fajardo no tiene ningún establecimiento de
comercio (f. 22 y 23). Igualmente la Oficina de registro de
instrumentos públicos del círculo de Neiva allegó los certificados de
tradición de los inmuebles matriculados bajo los números 200-40129
lote urbano ubicado en el Municipio de Neiva, Vereda el Caguán siendo
una Casa-Lote, el cual fue adquirido por adjudicación de baldíos en el
año de 1984 (f. 13), 200-103892 lote urbano ubicado en la Calle 41 No.
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6 A-111 Lote 31 manzana Y Urbanización las “Granjas” en la ciudad de
Neiva, cuota parte adquirida por compraventa, en el año de 1962 y el
cual tiene a la fecha una afectación de patrimonio familiar (f. 14).
No se presentó informe de la trabajadora social del ICBF ni de la
Policía Nacional.
El médico especialista en medicina interna, subespecilista en
Hematología y Oncología Clínica, Dr. Edgar Molina Galindo, a
través de oficio radicado el día 8 de julio de los corrientes indicó
que efectivamente el señor Jesús María Quintero es afiliado al
Instituto de Seguro Social y fue valorado por el servicio de
hematología durante la hospitalización en la clínica Medilaser en
el mes de marzo de 2008 por habérsele hallado leucocitosis en el
cuadro hemático, por lo que se diagnosticó presuntamente
leucemia linfoide crónica, por ello se solicitaron estudios
complementarios para confirmar el diagnostico señalado pero no
fueron autorizados. Expuso además, que en el mes de abril valoró
nuevamente al paciente por consulta externa revisando reportes
de niveles de vitamina, ácido fólico y microglobulina
encontrándolos normales y hasta la fecha desconoce si se ha
hecho los estudios ordenados, así como su estado actual.
Igualmente señaló que para establecer el diagnóstico de Leucemia
Linfoide crónica no sólo basta con los hallazgos de laboratorio
como son los Leucocitos en sangre periférica de 35510/microl y
conteo absoluto de linfocitos maduros en sangre periférica de
28408/microl, pues para tener certeza de la enfermedad se
requiere completar 3 criterios con este tipo de leucemia dentro
de los cuales dos de ellos son los negados al accionante.
Por otro lado, añade que la Organización Mundial de Salud (OMS)
a partir del año 2001 “...reclasificó estas enfermedades basadas en los
parámetros de morfología celular (microscopio), inmunofenotipo y
citogenética de la médula ósea. La recomendación mundial es realizar estos
tres tipos de estudio a los pacientes con sospecha de enfermedad
hematológica neoplasica”. De la misma manera señala que en el
Instituto Nacional de Cancerología en los pacientes con sospecha
de neoplasia hematológica cumplen la directrices de la OMS, que
nos dé estricto cumplimiento y son decisión del médico tratante
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conforme a la incertidumbre que se tenga sobre el paciente. Es
por ello que al no realizarse el estudio de INMUNOFENOTIPO
DE MEDULA OSEA, el grado de incertidumbre es elevado ya que
no se podría diferenciar entre tantas de las enfermedades
neoplasicas hematológicas, de igual forma al no realizarse el
estudio CITOGENETICA DE MEDULA OSEA, se perdería
información sobre el pronóstico del paciente y no tendría ningún
impacto el diagnóstico.
Por lo anterior y dado que ante la ausencia de claridad no es
posible definir el tratamiento ni el pronóstico del paciente
resaltando que la no realización del estudio de inmunofenotipo de
medula ósea afectaría el diagnóstico adecuado y por lo tanto la
administración del tratamiento apropiado afectando de esta
manera los derechos fundamentales del accionante, mientras que
la no realización del estudio de citogenetica de medula ósea no los
afectaría.
Infiere de igual forma, que los exámenes básicos que lograrían
acerar al diagnóstico del paciente con menor rendimiento sin ser
certeros pero garantizando el mínimo vital son: el aspirado, y
biopsia de médula ósea, el seguimiento continúo con cuadros
hemáticos seriados, así como ecografías abdominales que de
confirmarse la leucemia linfocitica crónica se determinaría si se
requiere iniciar o no tratamiento con quimioterapia oral. Los
anteriores paraclínicos están dentro del POSS y han sido
solicitados desde el mes de marzo de 2008, siendo negado el
estudio de aspirado y biopsia de médula ósea, la única que se
realizó fue la ecografía abdominal la cual reportó como resultado
normal.
Finalmente señala que dentro de las tablas de tarifas del
Instituto Nacional de Cancerología de Colombia, la cual fue
enviada a la clínica Medilaser al realizarse el convenio de
prestación de servicios es:
1. Estudio de inmunofenotipo de medula ósea: $368.000
2. Estudio de citogenética de medula ósea: $317.000
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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
6.1. Asunto jurídico a resolver:
Corresponde determinar sí al señor Jesús María Quintero se le
está vulnerando o amenazando vulnerar su derecho fundamental a
la salud y en conexidad a la vida digna, por parte del Instituto de
los Seguros Sociales, dado que, requiere se practique unos
exámenes de estudio de inmunfenotipo de medula ósea y estudio
de citogenética de medula ósea, los cuales no han sido realizados
por que no se encuentran incluidos dentro del POS.
6.2. Del fondo del asunto.
6.2.1. El derecho a la salud como derecho fundamental:
La Corte Constitucional ha dicho sobre éste derecho:
“3. El derecho a la vida digna y la protección integral del derecho a la salud.
3.1. El derecho a la vida humana está establecido desde el propio preámbulo de la
Constitución Política como un valor supremo que debe asegurar la organización política,
pues tanto las autoridades públicas como los particulares deben propender por garantizar
y proteger la vida humana y, mucho más, si prestan el servicio de seguridad social.
Esta Corporación en diferentes providencias1, ha destacado la importancia del derecho a
la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos y ha indicado
que éste debe interpretarse en un sentido integral de “existencia digna” conforme con lo
dispuesto en el artículo 1º Superior, que establece que la República se funda “en el
respeto de la dignidad humana”.
En reiteradas oportunidades la Corte ha señalado que, de conformidad con los artículos
48 y 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación -derecho y
servicio público2-. En tal sentido, ha precisado que todas las personas deben acceder a
este último, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad3.
1 Ver, entre otras, las sentencias T-377 y T-084 de 2005 y T-1227, T-926, T-062, T-232, T-359 de 2004, M.P Álvaro
Tafur Galvis y T-190, T-274, T-706 de 2004 y T-1053 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
1 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que éste es un derecho asistencial, porque
requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable la eficacia
del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-304 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, entre otras (píe de página del original).
2 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que éste es un derecho asistencial, porque
requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable la eficacia
del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-304 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, entre otras (píe de página del original).
3 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-1204 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero (píe de página del original).
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De igual manera, esta Corporación ha señalado que dado el carácter asistencial o
prestacional, el derecho a la salud no es considerado en sí mismo un derecho
fundamental. Por ello, la doctrina constitucional ha considerado que existen derechos
que no siendo –como el de la salud - fundamentales en sí mismos, pueden adquirir tal
rango a través del fenómeno de la conexidad. Dicho fenómeno se da en virtud de la
íntima relación de dichos derechos con otros que sí tienen carácter fundamental, de
manera que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la
vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso del derecho a la salud, que adquiere
categoría de derecho fundamental cuando su vulneración amenaza con poner en peligro
el derecho a la vida u otros derechos fundamentales de la persona4.
No obstante lo anterior, la Corte ha considerado que el derecho contenido en el artículo
49 de la Carta puede ser calificado como derecho fundamental autónomo -esto es, sin
tener que recurrir al concepto de conexidad- cuando “al adoptarse internamente un
sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades,
medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender
para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide
que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”5. Ello se
traduce en que la salud es un derecho fundamental autónomo en relación con las
prestaciones definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado.
3.2. Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación6 ha sido reiterativa al afirmar que
el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y
desempeñarse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomalías -aún cuando no
tengan el carácter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad
personal. Resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de
recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que
pueda llevarse con dignidad7.
La jurisprudencia constitucional sobre este aspecto ha determinado que el concepto de
vida no se limita a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo
únicamente en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una
función orgánica de manera definitiva, sino que se consolida como un concepto más
amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de
garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende, entonces,
es respetar la situación “existencial de la vida humana en condiciones de plena
dignidad”8, ya que “al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable”9, en la medida en que ello sea posible10.
En este sentido, la vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo
considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la
suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la
sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la
muerte sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser
4 Sentencias T-887 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería y T-101 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
otras. Esta doctrina viene siendo sostenida por la Corte Constitucional desde la sentencia T-491 de 1992, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz (píe de página del original)..
5 Sentencia T-859 de 2003, M.P.Eduardo Montealegre Lynett (píe de página del original)..
6 Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras (píe de página del original)..
7 Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil (píe de página del original)..
8 Ver, sentencia T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero (píe de página del original)..
9 Sentencia T-494 de1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (píe de página del original)..
10 Sentencia T-395 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero (píe de página del original)..
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humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el
servicio o acceder al amparo, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en
su entorno social”11.
En providencia posterior y específicamente respecto de las
personas de la tercera edad expresó:
“El derecho a la salud de las personas de la tercera edad es un derecho
fundamental. Reiteración de jurisprudencia.
1. De acuerdo con los artículos 48 y 49 de la Carta, la Salud es un derecho
constitucional, así como un servicio público esencial, cuya prestación se encuentra a
cargo del Estado12, y debe orientarse por los principios de solidaridad, universalidad y
eficiencia13. Sin embargo, a pesar de su rango constitucional, el derecho a la salud, en
cuanto a su eficacia, se encuentra sujeto a restricciones de tipo económico, por lo que la
Constitución Política14, y la jurisprudencia de esta Corporación15, han determinado que
su realización debe ampliarse progresivamente, de acuerdo con el nivel de desarrollo del
Estado.
2. A pesar de esa realización progresiva del derecho a la salud, la Corte ha establecido
que el derecho tiene un contenido fundamental, en tres niveles: primero, en relación con
los planes obligatorios de salud diseñados por el Estado pues en ellos se concreta el nivel
de desarrollo del Estado, frente a la eficacia del derecho a la salud; por otra parte, el
derecho a la salud es fundamental cuando su desconocimiento implica una amenaza o
vulneración para otros derechos, fundamentales autónomos y de aplicación inmediata
(criterio de conexidad); y, finalmente, el derecho a la salud es fundamental frente a
grupos especialmente vulnerables.
3. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido, en reiterada
jurisprudencia16, que el derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho
fundamental y autónomo, concepción que se deriva de la especial protección que la
Constitución consagra en favor de las personas de la tercera edad17 (art. 46 C.P.), y de
la relación de inescindibilidad que el derecho a la salud guarda con la vida y la dignidad
humana, para este grupo poblacional18.
Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la dignidad humana de
las personas de la tercera edad, ha sido también recalcada por el Comité de Derechos
11
Sentencia T-515/07 M.P. Jaime Araujo Rentería..
Artículo 48 C.P., inciso 1º: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
13 Ídem.
14 Ibídem.
15 Sentencias T-179 de 2000, t-592 de 2002, T-792 de 2005, T-133 de 2006, C-671 de 2002, T-739 de
2004, C-040 de 2004. falta la primera.
16 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1081 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-892
de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-989 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-004 de 2002 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra).
17 Sentencias T-801 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-036 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz).
18 La Corte ha sostenido en numerosas oportunidades el criterio de que los derechos sociales se tornan en
fundamentales, cuando de su vulneración se derive la amenaza directa a derechos como la vida, la
dignidad humana, el mínimo vital, u otros de carácter fundamental y aplicación inmediata, de acuerdo con
el artículo 85 (C.P.), bajo el concepto de conexidad. En el caso de las personas de la tercera edad, el
vínculo que une la salud con la posibilidad de llevar una vida digna es permanente, lo que justifica la
fundamentalidad autónoma del derecho a la salud de los adultos mayores.
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Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su observación
general número 14 que, en su párrafo 25 establece:19
“25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el
Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación general No. 6
(1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la
prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en
reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y
psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas
mayores; y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase
terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad”.
(Resaltado por fuera del original).
4. Por tales razones, la Corte ha establecido que la acción de tutela es un medio judicial
procedente, eficaz e idóneo para exigir judicialmente el respeto por el derecho a la salud,
frente a ciertos grupos poblacionales, entre los que se cuentan las personas de la tercera
edad:
“El criterio anterior ha sido complementado y precisado por la propia
jurisprudencia, en el sentido de señalar que, tratándose de personas que por sus
condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial protección por parte
del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos
mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la salud tiene el alcance de un derecho
20
fundamental autónomo, sin que surja la necesidad de demostrar conexidad
alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de disponer su protección
”21
constitucional a través de la acción de tutela
5. La accesibilidad como elemento esencial del derecho a la salud. En el sendero
recorrido por la Corte Constitucional para determinar a través de su jurisprudencia, el
alcance y contenido del derecho a la salud, la Corporación ha recurrido en diversas
oportunidades a la ya referida Observación General Número 14 del Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC). En el párrafo 12 de este
documento, el Comité DESC expresó que los elementos esenciales del derecho a la
salud, son la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el primero de
ellos, de acuerdo con la observación, deben tenerse presentes los siguientes
lineamientos:
“b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
19 Las observaciones del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU (Comité
DESC), ofrecen la interpretación autorizada del Protocolo Internacional de Derechos Económicos y
Culturales (PIDESC), tratado que hace parte del Bloque de Constitucionalidad, por remisión del artículo 93
de la Carta. Por lo tanto, constituyen un valioso criterio de interpretación para precisar el alcance del
derecho a la Salud. La Observación General No. 14, sobre el disfrute del nivel más alto del derecho a la
salud, ha sido utilizada por la Corte Constitucional para precisar algunos elementos del derecho a la salud,
entre otras, en las sentencias T-666 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-859 de 2003 y T-860 de
2003 (ambas con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett), T-350 de 2003 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), T-223 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-739 de 2004 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), T-884 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-905 de 2005 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto) y T-1228 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
20 En efecto, en la Sentencia C-615 de 2002 ya citada, la Corte sostuvo: “En este punto, además, no debe
perderse de vista que la salud de los niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo
44 superior, disposición que, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse como configurativa de un
tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas. De otra parte,
también la Corte ha sostenido que la seguridad social -y por consiguiente la salud- como derecho
constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las personas de la tercera edad y
aquellas personas cuya debilidad es manifiesta.”
21 Sentencia T-420 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
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i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados
de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos
prohibidos.
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los
grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones
indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las
personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad
también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos
de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se
encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a
las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los
edificios para las personas con discapacidades.
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de
atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de
asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos,
incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los
hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere
a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.
iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar,
recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con
la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de
que los datos personales relativos a la salud sean tratados con
confidencialidad”22.
La Corte ha determinado que por vía de tutela se puede ordenar la
prestación de servicios médicos excluidos del P.O.S. cuando:
“(i) la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenaza o vulnera los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo
cuando existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando se afectan con dicha
omisión las condiciones de existencia digna; (ii) el medicamento o tratamiento excluido
no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el
mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan; (iii) el paciente no tenga
capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera; y (iv)
estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad
social a la cual esté afiliado el accionante.23
22 Referencia: expediente T-1700754. Acción de tutela de Ciro Ismael Guerrero Rivera en contra de Salud Cóndor EPS
S.A. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil siete
(2007).
23 Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), en el contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de
garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del
servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurisprudencia constitucional, el juez
de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de
reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfacerlos.”. La línea de precedentes
donde se ha acudido a estos criterios para regular la entrega de medicamentos cuando éstos no están incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud, es bastante amplia. [Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP. Carlos
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En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos
requisitos al momento de evaluar la procedencia de ordenar un servicio médico o
medicamento no incluido en el P.O.S. y, de encontrarlos debidamente acreditados,
conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados
Particularmente, en cuanto a la atención en salud, la jurisprudencia constitucional no sólo
ha aceptado la procedencia de la tutela para tal efecto, sino incluso, la inaplicación de las
normas referentes a las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud o la aplicación directa de
las normas constitucionales, en aras de proteger efectivamente los derechos fundamentales
de las personas”. 24
6.2.2. Del caso concreto.
Como en el caso bajo estudio se trata del reclamo para la
protección del derecho a la salud de una persona que se encuentra
en una situación de especial vulnerabilidad y que pertenece a su vez
a uno de los grupos sociales de especial protección, como es el de
las personas de la tercera edad, tiene el derecho a reclamar del
sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) una pronta y
eficaz atención a su salud y éste mecanismo es procedente.
Así las cosas, aún pese a la especial protección, analizando los
requisitos establecidos por la Corte Constitucional, se tiene lo
siguiente:
6.2.2.1. En relación con el primer requisito, los estudios de
inmunofenotipo de medula ósea y de citogenética de medula ósea,
se hacen necesarios para que el médico pueda establecer
certeramente el diagnóstico sobre la presunción de Leucemia
Linfoide Crónica y realizar de esta manera el tratamiento
correcto al señor Jesús María Quintero; de no hacerlo se le
violaría el derecho a la salud y de contera al de una vida en
condiciones dignas, conforme lo ha sentado la jurisprudencia
constitucional.
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), T-631, T628 y T-691 de 1998 (MP. Antonio Barrera Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-289 de 2001 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-627 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-178 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T239 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-795 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-810 de 2005 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-976 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1304 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño),
T-013 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-018 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-060 de 2006 (MP.
Álvaro Tafur Galvis), T-159 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto)].(pie de página del original)
24 Sentencia T-330/06 (de abril 28) expediente T-1266642.Acción de tutela de Jacqueline Morales Espejo
en contra de la E.P.S. Cruz Blanca y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. Magistrado Ponente: Dr.
Jaime Córdoba Triviño
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6.2.2.2. Los anteriores estudios no se hallan dentro del POS y
son necesarios para conformar los 3 criterios que necesita el
especialista a la hora de formular al paciente, pues no tienen un
reemplazo que tenga el mismo nivel de efectividad, pues de
existir la entidad lo habría realizado.
6.2.2.3. En cuanto al tercer requisito sobre la capacidad
económica de la accionante, se demostró que no posee ningún
establecimiento comercial (f. 22 y 23) y que si por el contrario
posee dos bienes inmuebles (f. 13 y 14), no se puede con esto
aseverar la liquidez económica del actor para sufragar los costos
de los exámenes ordenados por el médico tratante, toda vez que
estos bienes raíces como se observa dentro los respectivos
certificados, uno se fue adquirido como baldío y el otro hace
parte de un patrimonio familiar adquirido en el año de 1962,;
máxime cuando es una persona de la tercera edad y la cual debe
ser protegida por el estado Colombiano.
25
Luego de tal elemento se desprende su incapacidad económica
para realizarse por cuenta propia el examen, pues dado el
juramento prestado y ante la carencia de prueba que desvirtúe lo
afirmado, se tiene que lo que devenga no le permite asumir costos
como el requerido.
6.2.2.4. El examen ha sido prescrito por un médico autorizado
por la entidad de seguridad social a la cual está afiliado el
demandante.
Así las cosas la Sala encuentra que es procedente acceder a lo
petición de tutela pedida.
En consecuencia, al hallar la Sala que la decisión adoptada por el
a-quo se corresponde a lo demostrado en autos, confirmará la
sentencia apelada en su integridad.
7. En cuanto a la responsabilidad económica que le cabe al
FOSYGA, como lo expone el a-quo, la jurisprudencia
25
Corte Constitucional. Sentencia T-109/08. Expediente T-1727305 M.P. Jaime Córdoba Triviño
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constitucional ha sido reiterativa que a éste fondo le compete tal
carga.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud realizada por el
representante legal de conceder un término de 15 días en lugar
de las 48 horas ordenadas por el Ad-quo para la práctica de los
estudios DE INMUNOFENOTIPO DE MEDULA OSEA y DE
CITOGENETICA DE MEDULA OSEA, debe indicarse que de ser
concedido y contarse desde la fecha del fallo inicial, a la fecha ya
estaría superado, por lo que dicho término se entenderá revocado
y tendrá como fecha límite cinco días después de la notificación
del presente fallo, pues habrá de entenderse de todas maneras
que ya la orden hubo de ser cumplida, de conformidad con el
artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991. Sin embargo como
pudo no serlo y para efectos del trámite de incidente o
verificación del cumplimiento de la orden, se tendrá en cuenta el
término que aquí se concede.
8. Decisión.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del
Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la decisión de primera instancia proferida
el 3 de junio de 2008 por el Juzgado Cuarto Administrativo del
Circuito de Neiva por la cual se decidió tutelar los derechos
fundamentales a la salud y en conexidad a la vida digna del señor
Jesús María Quintero Fajardo, contra el Instituto de los Seguros
Sociales –ISS-.
SEGUNDO: Se entiende que el término que tiene el mencionado
instituto es hasta cinco días después de la presente decisión,
conforme se ha dejado motivado, para la práctica de los estudios
de de INMUNOFENOTIPO DE MEDULA OSEA y DE
CITOGENETICA DE MEDULA OSEA a realizar al señor Jesús
María Quintero Fajardo por el Instituto de Seguros Sociales.
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TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma indicada en el
artículo 5° del Decreto 306 de 1992 y remítase a la H. Corte
Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria
del presente fallo envíese la actuación a la Corte Constitucional
para su eventual revisión.
QUINTO: Envíese copia de la presente decisión al juzgado de
origen.
Notifíquese y cúmplase
ENRIQUE DUSSAN CABRERA
Magistrado
GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO.
Magistrado