Download iii.- respuesta a la acción de tutela

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
HUILA
Sala Segunda de Decisión
Neiva, veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011)
Magistrado Ponente
Acción
Actor
Demandado
Providencia
Radicación
Acta
: DR. JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ
: TUTELA
: LUIS RIOFRIO
: DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR
: SENTENCIA
: 41 001 23 31 000-2011-00133-00
: Nº 29
LUIS RIOFRÍO instaura acción de tutela contra la Dirección
General de Sanidad Militar, con el objeto de lograr el amparo de
los derechos fundamentales a la vida, igualdad, dignidad
humana, salud y seguridad social.
I.- HECHOS
1.- El señor Luis Riofrío, tiene 64 años de edad, se encuentra
afiliado en salud a la Dirección General de Sanidad Militar; con
diagnóstico de soriasis en todo el cuerpo, enfermedad que padece
hace más de 35 años; debido a su condición de salud el médico
tratante Dermatólogo Dr. Rafael Henríquez, le ordenó el 4 de
octubre de 2010, tratamiento continuo e indefinido con el
medicamento Etanercep ampolla 50 mg.
2.- Solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar el
suministro del medicamento Etanercep ampolla 50 mg., con
justificación del médico tratante y por el CTC, pero lo negaron
argumentando que no se habían agotado otras alternativas.
3.- El médico tratante ordenó el citado medicamento porque lleva
35 años con tratamientos suministrados por la EPS pero sin
lograr ninguna mejoría. Por lo tanto el no suministro urgente del
medicamento prescrito, el no cubrimiento del 100% del valor del
Asunto: ACCIÓN DE TUTETLA
Demandante: LUIS RIOFRIO
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mismo y de la atención integral que demande la enfermedad del
actor, vulnera su condición de salud y desmejora su calidad de
vida.
4.- Requiere de manera urgente el suministro continuo de varios
medicamentos, incluyendo el Etanercep ampolla 50 mg, así como
el tratamiento integral, pues no se encuentra en condiciones
económicas de sufragar el costo de los mismos; además, el
artículo 6º del Acuerdo 0260 de 2004 prevé la excepción del pago
de cuotas moderadoras para la atención de patologías que
requieran de un control permanente y el artículo 7º ibídem,
regula que las enfermedades de alto costo o catastróficas están
exentas de copagos.
II.- PRETENSIONES
El accionante en su escrito solicita:
“Con fundamento en los hechos narrados y en las
consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Señor
Juez ordenar a la DIRECCION GENERAL DE SANIDAD
MILITAR DE BOGOTA, me autorice de MANERA URGENTE el
suministro del medicamento ETANERCEPT AMPOLLA 50 MG.,
me cubra el 100% del mismo, y de toda la atención integral
que se derive de mi enfermedad, las pruebas diagnósticas, y
los demás medicamentos requeridos para el cubrimiento de la
misma sin tener en cuenta que se encuentran fuera del POS y
además no me sean exigidos copagos y las cuotas
moderadoras, y de esta manera proteger los derechos
sustanciales del individuo sobre los derechos precedí (sic)
mentales (sic); tal y como se reglamenta el Acuerdo 0260 de
2004, Artículo 6, parágrafo 2º. la excepción del pago de las
cuotas moderadoras para la atención de patologías que
requieran de un control permanente, y en el Artículo 7º, se
regula que las enfermedades de alto costo o catastróficas
están exentas de pago.
“…” (fl. 5
III.- ACTUACIONES
1.- Mediante providencia del 14 de marzo de 2011 se admitió la
acción, disponiendo su notificación al Director de Sanidad
Militar y a la Directora Establecimiento de Sanidad 5176 del
Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate Nº 9 “Cacica
Gaitana”.
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Demandante: LUIS RIOFRIO
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En el citado proveído se solicitó a la Directora Establecimiento de
Sanidad 5176 informar si el médico Rafael Henríquez Jiménez se
encuentra adscrito a la Dirección General de Sanidad Militar y al
citado galeno certificar el estado de salud del accionante,
indicando si el medicamento prescrito –Etanercep ampolla 50
mg. puede ser reemplazado por otro que se encuentre incluido en
el P.O.S.
2.- La Secretaría de la Corporación, vía fax, notificó el auto
admisorio y solicitó la información requerida, mediante oficios Nº
SG-00989 a SG-00993 y SG-1102 (fls. 21 a 27 y 49).
III.- RESPUESTA A LA ACCIÓN DE TUTELA
1.- DIRECCIÓN ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD 5176
La Directora del citado Establecimiento de Sanidad solicita negar
por improcedente la acción impetrada porque la entidad no ha
violado los derechos fundamentales invocados por el accionante.
Señala que la entidad ha brindado la atención médica que ha
requerido el señor Luis Riofrío en su calidad de usuario, como se
evidencia en la historia clínica; en cuanto a los copagos y cuotas
moderadoras que el accionante solicita no le sean exigidos, el
régimen de las Fuerzas Militares a ninguno de los usuarios los
requiere.
Respecto al medicamento Etanercep ampolla 50 mg, como no se
encuentra incluido en el Acuerdo 042, se solicitó al Comité
Técnico Científico de Medicamentos de la Dirección de Sanidad
del Ejército autorización para el suministro; el comité mediante
oficio Nº 371633 del 18 de noviembre de 2010 informa que se
requiere copia de la historia clínica donde se justifique el
medicamento y se hayan agotado todos los niveles de
tratamiento. Por lo anterior se solicitó al usuario copia de la
historia clínica del Hospital Universitario Hernando Moncaleano,
pero el accionante no la ha aportado.
2.- DIRECCIÓN DE SANIDAD
La entidad mediante oficio MD-CG-CE-JEM-JEDEH-DISAN-JUR1.5 del 23 de marzo de 2011, remitido vía fax, recibido
incompleto (fls. 49-50), expresa que la Dirección en ningún
momento niega la entrega de medicamentos y control de la
patología que presente el señor Luis Riofrío, por el contrario
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exige el cumplimiento de todos los protocolos, los cuales lejos de
desconocer los derechos fundamentales de los usuarios,
garantizan la calidad de vida y seguridad del tratamiento, por
cuanto son los miembros del Comité, especialista capacitados,
los encargados de autorizar y determinar la procedencia del
tratamiento con determinado medicamento.
IV.- PRUEBAS ALLEGADAS AL EXPEDIENTE
En el trámite de la acción se aportaron como prueba las
siguientes:
1.- Copia del documento de identificación del señor Luis Riofrío y
del carné de servicios de salud de la Dirección General de
Sanidad Militar (fls. 7-8).
2.- Copia de las fórmulas médicas de la Clínica Central de
Especialistas Ltda., a nombre de Luis Riofrío (fls. 9 a 12).
3.- Formato de aprobación medicamentos por fuera del Manual
Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP Nº 03483 del 4
de octubre de 2010, del paciente Luis Riofrío, diligenciado por el
Médico Rafael Henríquez, solicitando el medicamento Etanercep
(fl. 15).
4.- Copia del Oficio Nº 1448/MD-CG-CE-DIV05-BR9-BAS`C9-ESM5176 del 11 de octubre de 2010, mediante el cual la Directora
Establecimiento de Sanidad 5176 solicita al Director de Sanidad
Ejército la autorización del suministro del medicamento no
incluido en el Acuerdo 042, requerido por Luis Riofrío (fl. 17).
5.- Copia del Oficio Nº 36419/MD-CG-CE-JEM-JEDH-DISANSSA15.9, suscrito por el Subdirector Sanidad Ejército,
informando al Comandante Batallón Apoyos y Servicios para el
Combate Nº 9 que “acerca de su solicitud de comité del
medicamento ETANERCEPT (EMBREL), del paciente LUIS
RIOFRÍO, debido a que el formato NO PIS, se debe diligenciar en
presentación genérica, deben hacer la respectiva corrección y se
someterá a comité” (fl. 16).
6.- Copia de la Historia Clínica del Establecimiento de Sanidad
Militar 5176, correspondiente al paciente Luis Riofrío (fls. 31 a
43).
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V.- CONSIDERACIONES
Conforme a lo señalado en el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela puede ser ejercida en cualquier
momento por toda persona, ya sea por sí misma o por quien
actúe en su nombre, ante los jueces con el fin de lograr la
protección de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública. Igualmente establece el citado precepto
constitucional que procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
1.- ASUNTO JURÍDICO A RESOLVER
Consiste en determinar si la Dirección de Sanidad Militar o el
Establecimiento de Sanidad 5176 del Batallón de Apoyo de
Servicios para el Combate Nº 9 “Cacica Gaitana” han vulnerado
los derechos fundamentales a la vida, igualdad, dignidad
humana, salud y seguridad social al señor Luis Riofrío al no
suministrar el medicamento Etanercep ampolla 50 mg.,
ordenado por el médico tratante el 4 de octubre de 2010.
A fin de resolver el problema planteado se analizarán los
siguientes aspectos:
2.- DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD CUYA PROTECCIÓN
INVOCA
2.1.- De conformidad a lo previsto en los artículos 48, 49 y 365
de la Constitución Nacional la seguridad social es un servicio
público a cargo del Estado y a su vez un derecho de todas las
personas de acceder a los servicios en salud.
2.2.- La Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha
considerado que la salud es un derecho fundamental que debe
ser garantizado a todos los seres humanos; sobre el particular
precisó:
“Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí
mismo un derecho fundamental y que únicamente sería
protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su
estrecha conexión con el derecho a la vida. (…) Con el paso del
tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez
más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible
afirmar que el derecho a la salud es fundamental no
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Demandante: LUIS RIOFRIO
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sólo por estar conectado íntimamente con un derecho
fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace
imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino
que es en sí mismo fundamental. (…)
Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la
salud es un derecho fundamental cuya efectiva
realización depende, como suele suceder con otros
muchos derechos fundamentales, de condiciones
jurídicas, económicas y fácticas, así como de las
circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin
embargo, que deje de ser por ello un derecho
fundamental y que no pueda gozar de la debida
protección por vía de tutela, como sucede también con
los demás derechos fundamentales. (…).” (Negrilla fuera
del texto original).”1
2.3.- Igualmente la jurisprudencia constitucional ha reiterado
que cuando las entidades prestadoras del servicio de salud
niegan el suministro de un medicamento y/o procedimiento
incluido en el Plan Obligatorio de Salud y/o Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado vulneran el derecho a la salud, por cuanto éste
es un derecho a favor de los afiliados a cada uno de los
regímenes –contributivo o subsidiado-, el cual debe ser prestado
en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia.
Tratándose de un medicamento y/o procedimiento excluido en
los planes obligatorios de salud, la Corte ha señalado:
“No obstante, este Tribunal ha previsto que, en determinadas
situaciones, la aplicación de las exclusiones y limitaciones
previstas en los Planes Obligatorios de Salud, pueden ocasionar
la vulneración de derechos fundamentales, lo que impone para
el caso, la inaplicación de la reglamentación excluyente del
tratamiento o medicamento requerido, y la orden de autorización
o suministro del mismo. Con esto se busca evitar que una
regulación legal o administrativa afecte las garantías
constitucionales y los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad 2física de las personas[12].
[12] Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 1997, T-640 de
1997 y T-784 de 1998. »
Igualmente ha fijado los requisitos que se deben cumplir para
que proceda el amparo de un derecho fundamental cuando una
persona requiere un medicamento y/o tratamiento médico no
incluido en el plan obligatorio de salud, al señalar:
Sentencia T-573 de 2005, citada en la sentencia C-463 del 14 de mayo de 2008, Magistrado
Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería.
1
Sentencia T-516 del 21 de julio de 2010. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio
González Cuervo.
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Demandante: LUIS RIOFRIO
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“Requisitos
para
ordenar
servicios
médicos
o
tratamientos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de
Salud.
La Corte Constitucional, en nutrida jurisprudencia, ha
manifestado que se deben reunir y cumplir ciertos requisitos
para que sea posible una asistencia médica no incluida en el
POS3 de tal manera que:
“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su
existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que
impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas;
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el POS, que supla al excluido
con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital
del afiliado o beneficiario;
(iii) el interesado no puede directamente costear el servicio
médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de
otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas
que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y
(iv) El servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por
un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el
tratamiento.
Así entonces, se deduce que la acción de tutela procede para la
protección del derecho a la salud, cuando la vulneración de éste
afecta derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la
integridad personal, sin consideración a que los servicios
médicos solicitados se encuentren o no incluidos dentro del
POS.”4
4.- CASO CONCRETO
El accionante instaura la acción de tutela para lograr la
protección de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad,
dignidad humana, salud y seguridad social, al considerar que la
entidad accionada los vulnera al no suministrarle el
medicamento Etanercep ampolla 50 mg., formulado por el
médico tratante – Médico Dermatólogo.
Cfr. SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T - 372 de abril 8 de 2005, M.
P. Clara Inés Vargas Hernández; T-806 de septiembre 28 de 2006 y T-775 de septiembre 25
de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
4 Corte Constitucional. Sala séptima de revisión. Sentencia T-749 de 2008, M.P. Dr. Nilson
Pinilla Pinilla.
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Atendiendo los precedentes jurisprudenciales, como el derecho a
la salud es fundamental, cuando una entidad promotora de
salud se niega a suministrar y/o autorizar un medicamento o
tratamiento excluido del plan obligatorio de salud, amenaza la
salud de la persona al no garantizarle la atención médica
necesaria para mejorar sus condiciones de vida. No obstante
para que proceda el amparo es necesario verificar si se cumplen
los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional;
veamos:
i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido amenaza
los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad
física.
El señor Luis Riofrío debido a su enfermedad (Psoriasis) requiere
el tratamiento continuo e indefinido con el medicamento
Etanercep y de no recibirlo se pone en riesgo el derecho
fundamental a la dignidad humana y a la salud, por cuanto
presenta “psoriasis en placas severa en todo el cuerpo” (fl. 14 y
15).
ii) Que el medicamento y/o tratamiento haya sido prescrito por
un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el
paciente que demanda el servicio.
Si bien no se encuentra acreditado que el médico tratante que
prescribió el medicamento se encuentre adscrito a la Dirección
de Sanidad Militar, de acuerdo con la Historia Clínica del señor
Luis Riofrío remitida por la Directora del Establecimiento de
Sanidad 5176, en una cita de control efectuada el 29 de mayo de
2010 la Dra. Rosalía Dussán C., quien se encuentra adscrita a la
Dirección de Sanidad – Batallón A.S.P.C. Nº 9 Cacica Gaitana, lo
remitió a Dermatología (fl. 34), siendo atendido en la Clínica
Central de Especialistas por el Dr. Rafael Henríquez Jiménez –
Médico Dermatólogo, quien ordenó el medicamento y tramitó el
formato de Aprobación de Medicamentos por fuera del Manual
Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP 03412 (fl. 13).
iii) Que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los
contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo
serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad.
Si bien la entidad accionada informa que el Comité Técnico
Científico de Medicamentos de la Dirección de Sanidad no
autorizó el suministro del medicamento requerido por el
tutelante porque “se requiere copia de la Historia Clínica donde se
justifique el medicamento y se hayan agotado todos los niveles de
tratamiento”, en reiterados pronunciamientos la Corte
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Constitucional ha precisado que es el médico tratante y no el
usuario quien debe efectuar las justificaciones pertinentes para
que su decisión sea evaluada por el Comité, por consiguiente “en
esta actuación no hay cabida a intervención alguna del afiliado ”, pues
son trámites de carácter administrativo de responsabilidad exclusiva
de la EPS.[14]”5.
Así las cosas como la entidad accionada no hizo ninguna
observación respecto al medicamento, la Sala concluye que se
cumple el requisito que el medicamento ordenado por el médico
tratante no puede ser sustituido por otro de los incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud.
iv) Que el paciente no puede sufragar el costo requerido
Este requisito se encuentra acreditado por cuanto en el escrito
de tutela el accionante afirma “Que no me encuentro en
condiciones económicas de sufragar el costo del medicamento
ETANERCEPT AMPOLLA 50 MG.”, la cual no fue desvirtuada por
la entidad accionada.
Así las cosas, de acuerdo a la situación fáctica del caso, la Sala
considera que la Dirección de Sanidad Militar vulnera los
derechos fundamentales a la integridad física y la salud al señor
Luis Riofrío, al no autorizar el suministro del medicamento
ordenado por el médico tratante.
Por lo tanto en aras de proteger los citados derechos se ordenará
a la entidad que en el término de 48 horas, siguientes a la
notificación del fallo, autorice el suministro del medicamento
formulado y le garantice el tratamiento integral para atender la
patología que padece (Psoriasis).
En mérito a lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del
Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad
de la Ley,
F A L L A:
Sentencia T-104 del 16 de febrero de 2010. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[14] Sentencias T-976, T-1164 de 2005, T-840 de 2007, T-144 y T-760 de 2008, entre
otras.
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Demandante: LUIS RIOFRIO
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PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la integridad
personal y salud invocados del señor Luis Riofrío, por las razones
expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad DEL
EJÉRCITO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
suministre el medicamento Etanercep ampolla 50 mg. al señor
LUIS RIOFRÍO, conforme la prescripción del Médico Dermatólogo
Dr. Rafael Henríquez Jiménez y además, le garantice el
tratamiento integral hasta que supere la enfermedad (Psoriasis)
que padece.
TERCERO: NOTIFICAR personalmente esta providencia o por el
medio más expedito a las partes, en la forma indicada en el
artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si no fuera impugnada esta sentencia, envíese a la
Corte Constitucional para su eventual revisión (Art. 31 del
Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ
Magistrado
JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO
Magistrado
ENRIQUE DUSSÁN CABRERA
Magistrado
Con Salvamento de Voto